《上海政法学院学报》2021年第6期要目
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《上海政法学院学报》2021年第6期要目
【学术关注：企业合规专论】1.论企业合规在行政监管机制中的地位陈瑞华（1）2.单位犯罪的刑事政策转型与企业合规改革孙国祥（21）3.刑事合规的制度史考察：以美国法为切入点李本灿（39）4.刑事合规附条件不起诉立法思考和内容构建赵运锋（56）【数字经济法治：数字货币专论】5.数字货币和金融监管意义上的虚拟货币：法律、金融与技术的跨学科考察吴云、朱玮（66）6.我国加密货币财产属性的司法认定——以金融法与民商法的二维区分为视角许多奇、蔡奇翰（90）【《民法典》背景下的公司法修改】7.有限公司出质股权的度量衡：股东出资额，抑或股权比例刘俊海（103）8.一人公司关联担保之探讨陈本寒、张艺帆（115）【法学前沿】9.论仲裁救济制度之修正——针对《仲裁法（修订）（征求意见稿）》的讨论吴英姿（127）10.从申不害的“术”到慎到的“势”祁志祥（142）【监察法规研究】11.监察调查与刑事侦查排除非法证据立法模式审视拜荣静、王钰彤（151）12.监察法规的法律位阶问题研究王圭宇、豆中元（165）
【学术关注：企业合规专论】
1.论企业合规在行政监管机制中的地位
作者：陈瑞华（北京大学法学院）
内容提要：我国行政机关在行政监管过程中引入了企业合规机制，通过发布合规指引、推行行政指导、实施强制合规、确立预防性监管方式、建立合规宽大处理机制以及试行行政和解制度等方式，来推动行政监管合规机制的实施。目前，行政监管部门对于监管合规机制的探索还在进行之中。如何发挥现有行政监管合规机制的积极作用，强化企业的合规管理义务和责任，加强企业合规的行政激励效果，将是行政法律发展面临的重大课题。
关键词：企业合规；行政指导；强制合规；预防性监管方式；行政和解
2.单位犯罪的刑事政策转型与企业合规改革
作者：孙国祥（南京大学法学院）
内容提要：单位犯罪是刑事政策的产物，单位犯罪的发展同样受变动不居的刑事政策掣肘。晚近以来，单位犯罪的刑事政策正在转型，其重要标志就是司法机关正在实践作为现阶段应对单位犯罪重要制度的企业合规改革，体现的是国家与企业对单位犯罪的合力“共治”，与此相连的是单位犯罪处罚制度也正在悄然发生变革。但在单位犯罪的刑事政策转型中也蕴藏着立法与司法相互抵牾的风险，刑法对单位犯罪的规制功能被刑事政策弱化或者消解。理性的单位犯罪刑事政策目标是，司法既不能对单位犯罪无原则和无章法地退让，一味从宽，乃至虚置立法；也不能一味从严，不能一棍子打死，应该给涉罪的单位留有重生的机会。刑事合规契合了这一政策目标。企业合规改革并非对单位犯罪单向度的从宽，同样应当贯彻宽严相济的刑事政策。
关键词：单位犯罪；企业合规改革；刑事政策；刑事合规
3.刑事合规的制度史考察：以美国法为切入点
作者：李本灿（山东大学法学院、刑事合规研究中心）
内容提要：以系列反垄断、反腐败、反内幕交易以及国防工业舞弊案为契机，美国的企业合规制度逐步刑事化。《美国联邦量刑指南》对于企业合规的刑事化具有里程碑的意义，《萨班斯法案》进一步推进了刑事合规的全球化。区别于美国法，意大利的实体刑法中，企业合规可以排除企业责任；法国法则通过赋予企业、高级管理人员强制性合规义务以及暂缓起诉制度激励企业合规；不存在单位犯罪制度的德国则以个人责任为中心，建构起了独特的刑事合规制度类型。通过时间和空间两个维度的制度梳理可以得出三点启示：第一，至少在立法层面，美国并非刑事合规制度的发源地，其只不过是通过全球影响力唤醒了企业的合规意识；第二，刑事合规制度的研究应当在类型化的基础上展开；第三，无论在单位犯罪的制度语境，还是在不承认单位犯罪的制度语境，个人责任对于推动企业合规都具有重要意义。
关键词：刑事合规；类型化；制度史
4.刑事合规附条件不起诉立法思考和内容构建
作者：赵运锋（上海政法学院）
内容提要：刑事合规是现代企业制度的理念和组成部分，对企业预防刑事法律风险具有积极的保障作用。从国家层面而言，设置刑事合规附条件不起诉制度是对企业合规的积极支持和政策奖励，也是对积极预防刑法观的立法回应，对于推进企业开展刑事合规的制度设计，以及有效缓解单位犯罪惩治主义的不足，都具有显著的正向价值。刑事合规附条件不起诉在我国具有一定的实践经验，在域外也有相对成熟的立法规定，可以为我国刑事立法提供有效的借鉴和支持。从制度设计上看，刑事合规附条件不起诉立法应该聚焦于适用范围、适用对象、考核期限及评价机制等方面。
关键词：刑事合规；附条件不起诉；预防刑法；考核机制
【数字经济法治：数字货币专论】
编者按：随着大数据、区块链、5G、人工智能等新一代信息技术加速突破应用，人类社会已经迎来了继农业经济、工业经济之后的数字经济时代。习近平总书记在中共中央政治局第三十四次集体学习中指出，发展数字经济是把握新一轮科技革命和产业变革新机遇的战略选择。为了更好地把握数字经济发展规律，完善数字经济治理体系，健全法律法规和政策制度，推动我国数字经济健康发展，本刊将从2021年第6期开始重磅推出“数字经济法治”专栏，以引领推进该领域法治建设的深入研究。围绕“数字货币”这一主题，本期将推出两篇基础理论深度研究文章：吴云、朱玮充分运用了交叉学科的知识谱系，综合历史演进和国际监管实践，澄清了数字货币的基本概念、属性，构建了数字货币问题的基本分析框架；许多奇、蔡奇翰则第一次从金融法的视角切入，回应了司法实践对数字货币的关切，将中国语境下数字货币的研究推向纵深。期待以此两篇文章为开篇，欢迎更多学术同人就数字经济法治问题进行更深入地交流。
5.数字货币和金融监管意义上的虚拟货币：法律、金融与技术的跨学科考察
作者：吴云、朱玮（中国人民银行反洗钱局，北京市科委专家团、北京无知数字智慧信息技术有限责任公司）
内容提要：数字货币按照发行信用分为央行数字货币和虚拟货币，前者是中央银行发行的数字化形态的法定货币，后者是以私人信用为支持的数字化代币。央行数字货币与央行发行的纸币、硬币具有同等法定清偿地位，在法律和监管属性上也相同。可转换性是触发虚拟货币三大金融属性（投资、货币和价值转移）的前提，金融监管意义上的虚拟货币仅限于可转换式虚拟货币，也即可以与法定货币、其他虚拟货币进行双向兑换的虚拟货币。相反，不可转换的虚拟货币，仅是特定封闭空间中可以用于交换使用价值的商品。是否采用非对称加密技术仅是技术特征，并非监管本质。应当从发行、支付和清算结算等维度具体判定数字货币的非中心化程度及其对金融监管的影响。
关键词：比特币；虚拟货币；数字货币；可转换性
6.我国加密货币财产属性的司法认定
——以金融法与民商法的二维区分为视角
作者：许多奇、蔡奇翰（复旦大学法学院）
内容提要：近期，加密货币价格的大起大落引起监管机构的广泛关注，如何防范其引发的系统性风险不仅成为监管的首要宗旨，也成为司法的重要考量因素。加密货币治理天然兼具私法属性和公法属性，只注重私法中的财产属性，无法关照其在金融市场中的影响及各方权益；而过于重视以“公共利益”形式出现的金融秩序，则可能导致当事人的合同自由与财产权丧失有效的法律保护，这在司法裁判中频繁出现的加密货币合同效力及其可兑换性问题上体现得尤为充分。在司法裁判中，区分民商法与金融法两个维度，更有利于厘清加密货币的财产属性。当私主体的风险仅限于合同双方当事人时，应从民商法的角度，肯定加密货币的财产属性；而当私主体交易的风险可能向金融市场传递时，则应当从金融法的角度，认定其为金融商品或货币资产属性，否认交易的有效性并限制加密货币与法定货币之间的可兑换性。其中，行为的性质和目的、交易的数额和频率、交易对象的特定性是判断金融风险是否传导的界分标准。
关键词：加密货币；财产属性；民商法；金融法；公共利益
【《民法典》背景下的公司法修改】
7.有限公司出质股权的度量衡：股东出资额，抑或股权比例
作者：刘俊海（中国人民大学法学院）
内容提要：从法律性质看，出质股权是股权，而非物权。从资产负债表来看，出质股权指向会计恒等式中的股东权益。从持股比例的度量功能看，质权人原则上依持股的类别和比例行使股权质权。股东出资额并非股权质押的最高担保责任限额。公司登记机关将出质股权数额登记为出质股东出资额存在诸多历史成因。股权质押登记格式文本的设计失灵主要源于《公司法》制度设计盲区。鉴于现行股权质押登记模版中的“出质股权的数额”易滋歧义，建议《公司法》明确规定股权质押的核心登记信息：出质股东姓名（名称）；目标公司名称；出质股权对应的股权类别和持股比例；公司注册资本总额；出质股东认缴的出资额及其在注册资本总额中的比例；出质股东和其他股东各自实缴的出资额。为充分尊重和有效保护债权人对出质股权的知情权和选择权，建议公司登记簿和企信网实现24小时全天候、360度全方位、实时共享、互联互通和无缝对接，构建全国统一的股权质押登记信息公示平台。即使在《公司法》修改之前，被记载为“出质股权的数额”的股东出资额也仅应被解释为计算出质股权在公司股权结构中所占股权比例的重要参数之一。出质股权的最佳度量衡是股权类别和持股比例，舍此无他。
关键词：股东权益；出质股权；股东出资额；股权比例；质押登记
8.一人公司关联担保之探讨
作者：陈本寒、张艺帆（武汉大学法学院）
内容提要：我国2005年《公司法》第16条虽然规定了公司关联担保制度，但未明确规定一人公司是否可以适用，学界对此也观点不一。从一人公司关联担保的利弊分析出发，承认一人公司关联担保的有效性，符合“法无禁止即自由”之法理和我国《公司法》从重强制向重自治转变的趋势，也不违背《公司法》第16条的立法旨意，且对解决中小企业融资难问题具有积极意义。至于一人公司关联担保可能引发的侵害公司债权人利益问题，在现行法语境下可通过公司法人格否认制度或债权人撤销权、代位权的行使来解决。为使一人公司关联担保在合法化与规范化轨道上运行，建议在我国《公司法》中增设一人公司关联担保的专门条款，并对关联担保行为的实施附加法定限制条件，以便更好地保护一人公司债权人利益。
关键词：一人公司；关联担保；限制性允许；法人人格否认；债权人利益保护
【法学前沿】
9.论仲裁救济制度之修正
——针对《仲裁法（修订）（征求意见稿）》的讨论
作者：吴英姿（南京大学法学院、南京师范大学中国法治现代化研究院）
内容提要：《仲裁法（修订）（征求意见稿）》回应理论与实务关于完善仲裁救济制度的关切，建议修改仲裁裁决撤销事由，删除不予执行裁决程序，增设案外人救济途径。但是还存在撤销程序审理规则不全、案外人救济途径缺漏等问题，是否要删除不予执行裁决程序也需进一步斟酌。没有仲裁协议、仲裁庭违法、虚假仲裁和仲裁员腐败形成的裁判都属于无效裁判。无效裁判撤销程序是再审程序的一种，并具有相对独立性。应当遵循无效裁判撤销程序原理解释裁判撤销事由，设计司法审查程序，赋予案外人申请撤销权。保留和完善不予执行仲裁裁决制度。专门为受裁决反射效力不利影响的案外人设置第三人异议之诉制度。对于虚假仲裁和仲裁员腐败形成的裁决，法院有主动审查权。还有必要确立检察院发动和参与撤销程序的诉讼主体身份，发挥检察监督防治恶意仲裁的作用。
关键词：《仲裁法》；仲裁裁决撤销程序；虚假仲裁；无效裁判撤销程序；不予执行裁决程序；案外人救济
10.从申不害的“术”到慎到的“势”
作者：祁志祥（上海政法学院国学研究所、上海交通大学人文学院）
内容提要：在商鞅和韩非之间，先秦法家有两个重要过渡，即申不害的“术”和慎到的“势”。他们以独特的贡献丰富了商鞅的“法”学思想，为韩非完成君主集权理论的完整建构提供了思想资源。申不害主张君主运用“法”的手段加强专制，同时善于以“阴术”辅助“阳法”。慎到强调君主大权独揽的“权势”的重要性，主张“至公”之法与驭臣之“术”相结合驾驭群臣，因人之情而治天下，实现天下统一。对申不害、慎到法学思想的整体构架中各自的“术”“势”主张作比较研究和精准揭示，有助于完整理解先秦法家思想的流变及其丰富性。
关键词：申不害；慎到；法学思想；术与势；比较研究
【监察法规研究】
11.监察调查与刑事侦查排除非法证据立法模式审视
作者：拜荣静、王钰彤（兰州大学法学院）
内容提要：在监察体制改革逐步深化背景下，证据收集活动对监察委准确高效办理职务犯罪案件的重要性凸显，监察调查与刑事诉讼衔接中的证据排除适用也是具有代表性的问题之一。比较监察法和刑事诉讼法的相关立法，调查活动与侦查活动中非法证据排除规则立法模式存在明显差异。非法证据排除作为刑事诉讼中的重要证据规则立法，规则严格法定、发挥监督、制裁和保障功能是其在当前刑事司法中的特点。但审视监察法的证据规定，不仅立法内容偏少，而且存在非法证据排除规定范围模糊、权力行使与责任承担不够清晰、内部监督成效不明显等问题。比较刑事诉讼非法证据排除规则立法模式和监察调查非法证据排除规则立法模式的差异性，促进监察法和刑事诉讼法良好衔接，从而严格排除非法证据，实现公正司法目标。
关键词：非法证据排除；监察调查；立法模式；刑事侦查
12.监察法规的法律位阶问题研究
作者：王圭宇、豆中元（郑州大学党内法规研究中心，中国地质大学[武汉]公共管理学院、郑州大学党内法规研究中心）
内容提要：2018年先后通过的《宪法修正案》和《监察法》，使国家监察体制改革成果得以法治化。但是，作为最高监察机关的国家监察委员会，并未被明确赋予制定监察法规的法定职权。由于国家监察体制改革的不断深入和《监察法》贯彻落实的客观需要，2019年全国人大常委会以《决定》的方式，明确规定了国家监察委员会可以制定监察法规。在国家监察委员会获得监察法规制定权的背景下，监察法规的法律位阶便成了一个亟待明确的问题。通过借鉴行政法规的划分理论，对监察法规进行类型化，将其区分为职权性监察法规、授权性监察法规和执行性监察法规，进而准确厘定监察法规的法律位阶。
关键词：国家监察委员会；监察法规；法律位阶；立法法
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