破解“不容易的再审”：申请再审程序中的3个核心思维

同为法律人，律师与法官有相同的底层智慧，也存在极大的思维差异。法官拥有怎样的思维模型？律师如何在法官思维的引导下设计行之有效的诉讼路径？本文将从“平衡思维”“窄门思维”“公式思维”三个角度出发，讨论申请再审案件的法官思维和律师诉讼思路该如何整理，给大家提供一些思路和捷径。

作者｜赵宸 申浩律师事务所上海办公室顾问

来源｜申浩律师事务所

思维一：平衡思维
1. 维护司法权威与牺牲司法效益之间的平衡
第一种平衡既包括对错误案件的必须纠正，也包括对正确案件的坚决维护。虽说启动再审程序意味着要在同一案件上重复投入司法资源，与效益原则不符，程序的安定性被破坏，但是，消除错误裁判，是维护司法权威所必须付出的代价。
同样，如果生效裁判正确，法官亦应坚决维持，维护两审终审的审判制度和经过诉讼程序所确定的既判力。
维护司法权威表现在维护正确的既判力，牺牲司法效益是为了修正错误的既判力。虽然说司法的本质属性是判决的终局性，但判决有正确和错误之分，再审程序就是对存在重大瑕疵的生效裁判予以修复的过程，即便其本身具有“反程序”特性，也是在极其例外的情况下修正“不完善的程序正义”。
2. 保护当事人权益与启动再审程序之间的平衡
第二种平衡主要是针对存在一定瑕疵的案件，究竟是纠正后维持，还是纠正后改判，亦或是直接维持。微妙的界限在哪里？
总体来说，一个案件主要包含两个层面：法律层面和现实层面。如果在法律层面出现错判，应当不遗余力纠正。
若是基于现实层面的考量，可能会存在一定难度。如一、二审法院适用原则作出裁判，或从现实角度出发，选择了较为平衡、社会影响较小的裁判结论，此种情况下，上级法院通常也会从现实维度权衡启动再审的必要性和可行性。
多数情况下，当事人申请再审，总是希望上级法院可以“洞悉”案件真相，“还其公道”。
如果人民法院启动再审程序，只改变裁判的形式结果，却无法改变裁判的实质结果，无异于给了当事人丰满的理想，还了当事人骨感的现实，不仅对平和当事人心态无益，更是对司法权威的贬损。
3. 当事人之间利益与申请人心态的平衡
申请再审程序中的申请人，往往是在生效裁判中利益失衡的一方，当事人若是带着极大期许，只收获了“热闹”，品尝了“寂寞”，如何平复失衡的心态？这也是法官和律师被投诉风险增加的因素之一。
因此，安抚当事人情绪不仅是法官，也是律师需要考虑的。尤其是作为律师，在准备代理案件时，不仅要了解案件本身，还需了解当事人心理。
当事人申请再审的目的是什么？问题的症结在哪里？是法律层面、现实层面、还是心理层面。因此，管理和分析当事人申请再审的真正诉求，是律师代理案件时必须掌握的，毕竟帮助当事人解决问题才是关键。
就案件本身而言，法理问题较容易解决，但在申请再审程序中，如何权衡和判断“偏”的存在属于错误范畴，还是瑕疵范畴，需要律师的智慧助法官一臂之力。特别是当律师接受代理，对案件条分缕析后，首先应当寻找申请再审的角度，再预判再审可行性的程度，与此同时，做好平衡当事人心理的预备工作。
某些案件中，律师若能引导当事人选择适当的调解方式，以退为进，平衡双方利益，尽快解决纠纷，及早案结事了，也是对当事人申请再审结果的一种全新解读。
思维二：窄门思维

我国申请再审案件无需缴纳诉讼费，因此输入门槛偏低，导致大量案件涌入高院、最高院。又因其纠错不纠偏的特点，输出门槛很高，好像一个大肚子的小漏斗，案件增长率与再审启动率完全成反比。
因此，只有当律师具备“窄门思维”，才有可能在逆向趋势的“夹缝”中找到突破口，实现诉讼目的。
司法实践中，当事人可能对审判程序怀有“三审终审”的误解，对启动再审抱有很大希望，对上级法院更是充满期待。
然而，律师深知申请再审案件的本质是“宽进严出”，尤其是我国《民事诉讼法》及其解释对再审程序作出了技术限制，从期间、再审事由以及对再审事由的审查等多方面规定了再审启动的难度与法官裁量的尺度。因此，律师要想在申请再审程序中启动再审，无异于选择了窄门。
而窄门思维于法官和律师又是有本质区别的。法官的窄门思维是控制改判率或再审启动率，所以除了错案之外，上下浮动的区间通常在那些裁判结论处于偏和错的边缘案件上。
而这个“中间地带”正是律师需要设法强化法官认知，在法官启动再审的犹豫区间里。因此，律师的窄门思维需要律师不仅要解析错案，更要尝试将“偏”案有理有据地解读为“错”案。
因此，在申请再审阶段，你只有帮助法官找到窄门的出口，才有可能启动再审、实现诉讼目标。

参考案例：（2016）陕07民终320号

（2016）陕民申1222号民事裁定书启动再审，如下，是启动再审时法官的裁判思路：

2003年3月6日，王某某与某某公司签订《商品房买卖合同》，购买由某某公司开发的某小区3幢1-21#商业用房，房屋面积49.77m²，2003年4月30日，某某公司取得某小区商品房预售许可证。

依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，双方当事人均应按照合同约定享有权利并履行义务。

根据申请人的再审申请和被申请人的答辩意见，本案争议的焦点问题是：
二审法院适用“情势变更”原则解除合同是否适当；二审法院将王中全基于合同正常履行获得的可得利益作为其损失是否适当；合同解除后昌海公司应当向王中全赔偿损失的数额。
1. 关于二审法院适用“情势变更”原则解除合同是否适当的问题
二审法院适用《中华人民共和国合同法司法解释（二）》第二十六条解除了某某公司与王某某签订的商品房买卖合同，该条文是关于“情势变更”原则的规定，2009年4月27日，最高人民法院发布的《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》【法〔2009〕165号】对这一原则的适用做出了严格的限制，《通知》要求：“对于合同法司法解释（二）第二十六条，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应提请最高人民法院审核。”适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。
本案中，某某公司与案外第三人（南团结街改造工程指挥部）签订的土地转让合同由于拆迁拖延，某某公司于2010年10月才实际取得土地，且小于土地转让合同约定的面积，致使某某公司变更设计图纸，案涉房屋无法修建，不能履行合同义务，合同目的无法实现。
该第三人的原因并不属于合同法司法解释（二）第二十六条所述“无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”之情形，故二审法院适用《中华人民共和国合同法司法解释（二）》第二十六条之规定判决解除合同适用法律不当。
《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，在本案一审期间，某某公司因合同目的不能实现，提起反诉请求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”
综合前述规定，二审法院判决解除王某某与某某公司2003年3月6日签订的商品房买卖合同并无不当。
2. 关于二审法院将王某某基于合同正常履行获得的可得利益作为其损失是否适当的问题
二审法院以某房地产评估有限责任公司所做的评估价357000.21元作为2013年王某某起诉时该房产的市场价格，减去王某某在2003年与某某公司签订合同时约定的房屋总价款102196元，即254804.21元可得利益，作为某某公司应当向王某某赔偿损失的数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条明确规定了可得利益损失赔偿的范围：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”
从法律上看，合同的解除不应超出合同解除效力所能达到的范围，由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生。
首先，可得利益是指合同在适当履行以后可以实现和取得的财产利益，具有未来性、期待性和现实性。本案中，某某公司由于第三人的原因无法如期向王某某履行交房义务，作为违约方，应当向王某某承担赔偿责任。
但该合同已经依法解除，如果由某某公司向王某某赔偿可得利益，相当于使违约方实际充当了非违约方的保险人，显然是不公平的。因为可得利益损失的赔偿旨在弥补受害人遭受的全部实际损失，而并不赔偿其因从事一桩不成功的交易所蒙受的损失。如果不成功的交易所带来的损失全部由违约方承担，则是将全部风险转嫁给违约方，有失公平。
其次，王某某与某某公司签订的商品房买卖合同第六条（付款方式及期限）第3款约定：首付叁万贰仟壹佰玖拾陆元整，其余款作银行贷款。买受人王某某出生于1933年12月24日，合同签订时已超过60周岁，不符合银行个人住房按揭贷款的相关规定。故根据合同约定，即便房屋存在，也无法通过抵押贷款取得，故可得利益不具备履行基础。
综上，本案的赔偿范围不应包括可得利益。二审法院以合同实际履行的可得利益作为某某公司向王某某赔偿的损失显属不当。
3. 关于合同解除后某某公司应当向王某某赔偿损失数额的计算问题

① 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”2003年3月11日，王某某向某某公司支付首付款32196元，合同解除后，应当恢复原状，返还首付款。二审法院判决某某公司向王某某返还首付款32196元并无不当。

② 2004年5月13日，某某公司与王某某签署《合同补充协议》：由于拆迁方面的原因致使出卖人不能按合同约定的期限向买受人交付已购房屋。

一、出卖人向买受人交付房屋的时间推迟到2005年3月31日；
二、推迟交房后，从2004年6月1日起，出卖人按买受人实际已交购房款的数额依银行一年期定期存款的利率支付利息；三、出卖人向买受人交付房屋的时间若迟于2005年3月31日，从4月1日起，按原合同第九条执行。
根据双方补充协议第一、第二条的约定，昌海公司逾期交房应向王某某支付以32196元为基础，以银行一年期定期存款利率为利息，自2004年6月1日起至2005年3月31日止的利息。二审法院判项四亦无不当。

③ 关于赔偿损失数额的认定（跟二审法院计算方式有一定差别，但结论相似）。本案除了对案件结论本身正误的判断外，亦有对当事人年龄的考量。

2017年11月10日（2017）陕07民再5号对该案予以改判。

总结前两种思维我们不难发现：一种是平衡，一种是精准。
只有在平衡中精准定位失衡点，拆掉生效裁判的思维之墙，直击靶心，才有可能从窄门穿过，创造“新”的价值。
思维三：公式思维
人民法院审理案件以事实为依据，以法律为准绳，转换为数学公式，即：事实+法律=结论。在法官思维模型中，将其表述为：证据+规则（+原则）=结论。图1 法官思维模型《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条规定：“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。”图2 启动再审条件
由图2可知，裁判结果正确与否是法院对生效裁判维持与改判的依据。又，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。”
我们可以推导出：当再审请求等于裁判结果错误，就有可能启动再审。再结合法官思维模型提取的等式“证据+规则（+原则）=结论”，律师若要启动再审，就意味着要打破等式平衡，即，等式右边的“结论”出错时，必定是等式左边的“证据或规则”出现了偏差，也即，结论错误是申请再审的理由，证据或规则错误则是申请再审的依据。
我们再来看一下《民事诉讼法》第二百条启动再审程序的情形，由图3可知，程序、证据、规则、其他情形，是启动再审的条件。下面我们结合法官思维模型来拆解申请再审程序中律师的诉讼策略。图3 启动再审情形
1. 终局思维
终局思维就是以终为始，恰好符合《民诉法解释》第四百零七条的要义。关于终局思维，需从两个角度分析：一个是生效裁判结果有误，另一个是生效裁判结果看似无误，但法律后果可能存在错误。
比如在合同纠纷中，原告诉请被告履行双方签订的《XX合同》，法院判决支持了原告的诉讼请求。
到了执行中才发现，当申请执行合同的具体条款时，却因“不是一审、二审民事判决的内容，请求执行未经判决确定的内容没有事实和法律依据”被驳回。
这就是裁判结果看似无误，法律后果却出现严重偏差，未解决任何实际问题。又如在股东资格确认纠纷中，原告起诉时未将“与案件争议股权有利害关系的人”列为第三人，即便判决确认了原告有股东资格，但在申请再审程序中，法官仍然会以“遗漏必须共同进行诉讼的当事人”为由，启动再审。
因而，此类案件中，若想一剑封喉，就必须以终为始，快速且坚决地按下终止错误的开始键，简洁而优雅地回到起点，以此作为申请再审的理由。
另，对于一些已经生效且执行完毕的案件，若启动再审，法官还需考量执行回转的可能性，以及是否可能损害其他权利人的利益，产生新的纠纷等。
因此，终局思维的出发点不仅限于生效裁判结果正确与否，更应注重裁判后果适当与否。
2. 程序思维
申请再审程序是在极其例外的情况下修正“不完善的程序正义”，而对于法律人来说，“迟到的正义非正义”。
所以，无论在哪个诉讼阶段，程序思维无疑是律师最应当重视的，因为任何实体上的事实、结论等，都是从特定的时间、空间、场合和步骤之中，以特定的方式展现。因此，离开了程序正义，实体正义根本无从谈起。
对于程序思维的运用，首先应当关注《民事诉讼法》第二百零五条规定的的期限问题，其次是图3所列的程序性问题，七到十一项，对号入座。不同的法律职业对于程序的要求不同，但法官毫无疑问是最重视和讲究程序的一类主体。
在审判实践中，程序是法官在进行实体审理前最重要的工作，这也是当事人主张程序违法，通常因证据不够充分无功而返的主要原因。但若当事人有足够的证据，可以证明符合《民事诉讼法》第二百条的构成要件，那么启动再审的成功率自然提高。
3. 证据思维
法官在再审审查过程中，需考察当事人是否提交新证据，并对新证据先作形式审查，再作实质审查。新证据的“新”，表现在几个方面：
第一，新形成。在原审庭审结束后形成的，无法据此另行提起诉讼。该情形在审查时，法官关注的是时间节点。如果确定是新形成的证据，法官需要分析另一个必要条件，即：足以推翻原判决、裁定。
第二，新出现。该要素是指虽然在原审庭审结束前形成，但因客观原因新发现、新获得，此种情况需要律师向法院告知逾期提交的理由，并经法庭审查认为理由成立。
第三，未质证。主要证据未经质证的情况，需要向法庭证明证据已经提交，但侵犯了当事人质证的权利。
证据思维的真正意义在于证据对事实认定的影响，作为载体，“新”证据并不是启动再审的门槛。
然而，律师可以通过提交“新”证据，或通过解析原证据，赋予“新”的事实认定，以推翻原裁判确认的基本事实。
4. 法律适用问题
适用法律确有错误的情形应当依据《民事诉讼法解释》第三百九十条的六种情形。体现在法官思维模型中，就是法律的适用违背了基本事实认定，不符合法官裁判逻辑，并最终导致裁判结果错误。
如在某股东资格确认纠纷中，一、二审法官以部分股东不知情，便否定增资决议效力，属于适用法律不当。律师可以依据《中华人民共和国公司法》第一百零三条之“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经过出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过。”规定，申请再审理由为：一、二审法院仅以部分股东不知情，即否定决议效力，属适用法律不当。
结语

精准打破公式平衡，是申请再审程序中的制胜法宝。通过总结，我们不难发现，律师在申请再审案件中需要把握方寸之间的“一线生机”，抓住法官对案件审查的“一念之间”。
只有在公式思维的指导下、在法官裁判的视角下，以终为始，精准定位失衡点，拆掉生效裁判的思维之墙，才有可能找到瓦解生效裁判赖以存在的逻辑，设计合理的再审方案，在极低的改判率中求得翻盘之机，穿过窄门，创造“新”的诉讼价值。

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责任编辑 | 李妍靓

审核人员 | 张文硕

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