《中外法学》2021年第6期要目

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《中外法学》2021年第6期要目
【代表作】1.法社会学与规范性问题的关联方式——力量与限度雷磊【专论】2.论基本权利冲突柳建龙3.试论《中英联合声明》的法律效力伍利斌4.民间借贷的风险控制——一个制度变迁的视角桑本谦5.刑事远程审判的实践样态与理论补给陈卫东、崔永存6.量刑建议的“高采纳率”误区孙皓7.公务保护与人权保障平衡下的袭警罪教义分析张开骏8.多数人之债的诉讼构造与程序规则袁琳【数据治理】9.数据界权的关系进路戴昕10.数字经济中的两种财产权——从要素到架构胡凌【青年】11.上市公司关联交易的回应型规制曾思12.行政处罚决定公开的功能与界限孔祥稳13.网络服务提供者的妨害人责任——以合比例性为中心余佳楠【视野】14.“存疑有利于被告原则”在国际刑法中的适用及其反思朱丹

【代表作】

1.法社会学与规范性问题的关联方式

——力量与限度

作者：雷磊（中国政法大学）

内容提要：法的规范性问题是法学研究的核心问题，法社会学在对这一问题的处理上既有其力量，也有其限度。法社会学包括经验法社会学与理论法社会学，后者又分为法的社会理论与社会哲学。就外部关联而言，经验法社会学对于法的规范性的说明是失败的；社会理论对于现代社会中法律系统之规范性的功能主义说明与法理论的视角形成良性互补；社会哲学对法的规范性的证立有否定法具备独有的规范性、甚至最终否定法的规范性本身之虞。就内部关联而言，法的社会哲学可以作为理念准则或辅助性论据直接参与对规范性法律命题的塑造；经验法社会学亦可以对法教义学进行“激扰”，或以经验论据的方式间接或直接“影响”规范性法律命题的塑造，但无法替代或决定后者。在认识论层面上，事实与价值（规范）的二分法无法被超越，但它与法社会学能否处理规范性问题无关，因而是一个被错置的批判起点。

关键词：经验法社会学；理论法社会学；法的社会理论；法的社会哲学；法的规范性

【专论】

2.论基本权利冲突

作者：柳建龙（中国社会科学院大学法学院）

内容提要：由于人类生活的社会性、资源的稀缺性、个人价值观的差异性及法律规范本身的概括性和不周延性等原因，基本权利冲突在所难免。在自由权侵害三阶层审查框架中，基本权利冲突具有多重地位，兼具规范性和事实性，难以在某一阶层或者采用单一方案彻底解决此类问题，何况各种解决方案本身也存在不足，故而不仅应关注经由解释明确基本权利保护范围、依照基本权利位阶予以处理、根据实践调和原则进行个案权衡、引入比例原则、基本权利行使的前置程序等解释论方案，还应关注通过立法预先设定解决方案的立法论方案。

关键词：基本权利冲突；实践调和原则；个案衡量

3.试论《中英联合声明》的法律效力

作者：伍利斌（中山大学粤港澳发展研究院）

内容提要：《中英联合声明》在法律性质上属于双边条约，受条约法规范，但同时又是一个特殊的条约，其部分条文属于当事国的单方面声明。《中英联合声明》第３条及附件一在性质上属于中国的单方面声明，以公开方式作出，明确表达了中国受其约束的主观意图，构成中国的国际义务。中国在中英谈判过程中一再申明反对英国对回归中国后的香港享有任何权利，《中英联合声明》整体、包括第３条及附件一都没有赋予英国任何权利。《中英联合声明》至今整体上仍然有效，但该声明各个条文有效性的时长有所不同，不宜以部分条文效力已经终止为由而否认整个声明的继续有效性。在与英国权利义务有关的条文实际上不再产生效力的情况下，主张声明中这部分条文已经终止效力，则是对法律事实的准确描述。

关键词：中英联合声明；法律效力；主观意图；单方面声明

4.民间借贷的风险控制

——一个制度变迁的视角

作者：桑本谦（中国海洋大学法学院）

内容提要：在控制违约风险和解决信息不对称方面，中国古代关于民间借贷的法律制度体现出高度的制度理性，但以利率管制为核心的打压高利贷的各种举措却因招致市场反弹而屡屡受挫。民间借贷的制度变迁在很大程度上由科技进步和经济增长联手推进，金融机构占据了消费性借贷的大部分市场，社会保障和商业保险分担甚至替代了借贷市场的传统避险功能，贷方资信调查能力和资金监管能力的提高减轻了债务追讨对暴力强制的依赖，笞杖之刑以及“强牵财物”之类的逼债手段可以弃之不用，“役身折酬”也被高价值的抵押或质押取而代之。现代借贷制度因此表现出人性化和去暴力化的倾向。

关键词：风险；利率；暴力；高利贷；民间借贷

5.刑事远程审判的实践样态与理论补给

作者：陈卫东、崔永存（中国人民大学刑事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）

内容提要：历史沿革和实证数据表明，刑事远程审判的发展具有一定的内生性和自主性，其应用前景可期；其案件覆盖能力和程序延展空间可观，但应用对象以简单、认罪案件为主，程序适用上以低成本程序为主。在历经十余载的自主探索和一年多的应激适用后，刑事远程审判形成了具有初步模式化特征的实践样态，取得了一些积极成效，但也暴露出“权力导向”的结构偏恃和关乎程序正当性的诉讼纷争。庭审方式的变革虽已触及诉讼程序内核，但刑事远程审判的主体运行框架却依然是传统的诉讼规则体系，与之相匹配的远程诉讼程序规则亟待建立。在梳理和总结刑事远程审判的实践样态、特征与运行规律的基础上，应当及时完成理论补给，包括明确程序定位、强化法律规制，以缓解实践、制度与理论之间的割裂、紧张关系。

关键词：刑事远程审判；数据观察；直接言词原则；放弃正式审判；法律规制

6.量刑建议的“高采纳率”误区

作者：孙皓（天津大学法学院）

内容提要：量刑建议已经日渐成为刑事诉讼格局中控辩审关系的联结纽带，尤其是在适用认罪认罚从宽程序的案件集群内。而检察机关提出的量刑建议能否被法院所采纳，也牵动着各个诉讼权能主体的敏感神经。目前呈现的“高采纳率”能否符合制度改革的理想预期，则真正取决于其内在衍生进程。对此，多维度的实证调查有助于客观准确的认知形成，以防过度释放片面盲目的乐观情绪。从现有情况来看，法院对检察机关所提量刑建议的采纳，并不是完全出于法律评价上的相互认同，而一定程度上受到了双方关系融洽与否的影响。究其根源，配合制约原则仍深刻影响着量刑建议的实践运行效果。只有在排除了某些观念误区的前提下，量刑建议才能满足公正与效率之间的均衡诉求。同时，刑事司法权即可被平稳维系于控辩审三方的共同合意。当然，这种理想情境的达成绝非朝夕之功，而势必仰赖程序模型的持续进化。

关键词：量刑建议；认罪认罚从宽；检法关系

7.公务保护与人权保障平衡下的袭警罪教义学分析

作者：张开骏（上海大学法学院）

内容提要：袭警罪的保护法益是人民警察的职务行为。人民警察职务行为的合法性判断应采用客观说和行为时标准。人民警察实施没有违反必要且重要程序要件的瑕疵公务，可以认定为依法执行职务。袭警罪的暴力是作用于人民警察身体的狭义暴力。当辅警与人民警察一起执法并且辅警执法内容符合法律规定时，暴力袭击辅警的行为成立袭警罪。袭警罪与妨害公务罪是法条竞合关系，袭警罪属于特别法条。行为人将人民警察误认为普通国家机关工作人员而暴力袭击的，属于抽象事实错误，成立妨害公务罪。行为人将人民警察合法职务行为误认为违法时，属于违法性认识错误。暴力袭警造成人民警察轻伤以上后果的，成立袭警罪与故意伤害罪或故意杀人罪等的想象竞合犯。行为人实施犯罪后暴力袭警的，前罪与袭警罪实行并罚。从实质犯罪论出发，对轻微的暴力袭警行为不宜入罪。关于暴力袭警的刑法溯及力问题，根据从旧兼从轻原则，应适用旧法认定为妨害公务罪，但量刑应作出限制性的修正。

关键词：袭警罪；暴力袭击；依法执行职务；人民警察

8.多数人之债的诉讼构造与程序规则

作者：袁琳（北京交通大学法学院）

内容提要：《民法典》对多数人之债的实体效力作出规定，需要民事共同诉讼制度予以回应。我国《民事诉讼法》以“诉讼标的共同或同一种类”作为共同诉讼的类型化标准，既无法涵盖多数人之债的所有实体情形，也不符合民事诉讼程序的运作逻辑。诉讼构造通过原告起诉而搭建。与多数人之债的外部关系相一致，债权人可以选择向多个债务人一并提出诉讼请求，由此搭建诉的合并构造。目前零散规定于《民事诉讼法》中的诉的合并制度存在实体要件过于严格、相关程序要件缺失等问题。有必要建立合并审理制度的要件框架，明确合并审理的实体要件与程序要件的内容及其相互关系，为诉的合并制度提供良好的程序保障。

关键词：多数人之债；共同诉讼；诉的合并；合并审理

【数据治理】

9.数据界权的关系进路

作者：戴昕（北京大学法学院）

内容提要：数据价值来自聚合形成规模后在流动中获得多元、多维开发，因此数据界权不应受确立财产所有权思路的局限，而应致力于调整社会主体间围绕数据价值开发利用而形成的具体利益互动关系。霍菲尔德框架为数据界权的关系进路提供了有启发性的概念工具。无论针对个人信息、企业数据还是公共数据，法律界权都应被理解为逐步搭建、并灵活调整多元主体间法律关系网络的过程。通过在边际上不断探索有助于数据流动、共享的机制，法律界权方有望促进数据价值开发并推动公共利益实现。

关键词：界权；法律关系；个人信息保护；企业数据；公共数据

10.数字经济中的两种财产权

——从要素到架构

作者：胡凌（北京大学法学院）

内容提要：要素财产权和架构财产权是整个数字经济发展过程中出现的两类财产权利。由于近年来数据被作为一种新型生产要素强调，当下研究者更加关注前者而忽略后者。有必要在理论和实践维度证明，真正促进数字经济发展的是依托数据的基础设施功能而实现的架构财产权，该种财产权也是法律对互联网新型生产方式作出的有效回应。由于两类财产权在后果上都具有一定负外部性，有必要超越这一二分框架，进一步发挥数据基础设施功能，将依托于不同数字平台的架构及其市场连通起来，破除生产要素自由流动的障碍，使数字经济参与者能够在更大范围内参与公平分配。

关键词：要素财产权；架构财产权；基础设施；流动性；数据

【青年】

11.上市公司关联交易的回应型规制

作者：曾思（香港中文大学）

内容提要：上市公司控股股东通过关联交易进行利益输送是我国资本市场的顽疾，而以市场自治为导向的公司法的私人执行模式难以有效规制利益输送行为。我国近年来发展了公司法的公共执行模式，允许监管机构通过不同方式强化对关联交易的规制。但实证研究表明，这些规制数量有限，对于资本市场上普遍的利益输送行为规制仍有不足。回应型规制理论表明，在公共规制者存在信息、资源约束的情况下，应当将规制权力授予多个主体，丰富执法手段，构筑执法金字塔，同时采取适当的规制升级策略。这一理论对于关联交易的有效规制有重要意义。

关键词：关联交易；持股行权；公司法的公共执行；回应型规制

12.行政处罚决定公开的功能与界限

作者：孔祥稳（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：强化对行政执法活动的监督是处罚决定公开的主要目的，实现对社会的风险警示是处罚决定公开的附带功能，声誉制裁并非处罚决定公开的法定目的。行政处罚决定公开不适用“以公开为原则”的要求，仅有符合法定要求的行政处罚决定才应当公开；“具有一定影响力的行政处罚决定”可理解为针对侵害社会公共利益、社会影响较大的违法行为所作出的行政处罚决定。考虑到个人信息保护和声誉保护的要求，以自然人为处罚对象的行政处罚决定应以匿名公开为原则，进行去标识化处理；基于风险警示功能的要求，以企业为处罚对象的行政处罚决定应以实名公开为原则。针对错误公开行为，应建立便利当事人行使更正、删除等请求权的机制，允许当事人提起行政复议和诉讼，并就损害主张赔偿。

关键词：行政执法公示；声誉制裁；个人信息保护；去标识化

13.网络服务提供者的妨害人责任

——以合比例性为中心

作者：余佳楠（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：基于网络服务提供者在当代信息社会中的地位与权力，其应在一定程度上承担他人权利保护的责任，域外主要有合同义务模式和法定救济模式。从法经济学的视角出发，法定救济模式（妨害人责任）对于我国是更妥善的选择。这种责任的承担属于权利救济的方式，在德国法上与物权请求权同源，在英美法上起源于针对无过错第三方的禁令，在我国法上属于《民法典》第179条列举的“法律责任”的一种。在网络环境下，为保护权利人而采取的措施可能给网络服务提供者造成额外成本，且牵涉他人的隐私与自由，乃至市场秩序以及社会发展的可能性等一般利益。因此，妨害人责任应以合比例性为其核心的构成要件，并引入合理的费用分担机制。网络服务提供者妨害人责任应与侵权损害赔偿责任相区分。我国网络服务提供者妨害人责任的构建应以《民法典》第1195条第1款、第2款前半句为基础，并将第2款前半句与后半句作解释论上的切割，使其分别成为妨害人责任与损害赔偿责任的规范基础。

关键词：网络服务提供者；合比例性；妨害人责任；禁令；间接侵权

【视野】

14.“存疑有利于被告原则”在国际刑法中的适用及其反思

作者：朱丹（复旦大学法学院）

内容提要：“存疑有利于被告原则”在国际刑法中被定位为程序和实体通用的总和原则。对于该原则在国际刑事诉讼程序中对事实之疑的适用，国际刑法吸收了普通法系和大陆法系的一致性规定并融合了无罪推定原则和排除合理怀疑原则。两大法系对于“存疑有利于被告原则”在法律之疑适用上的分歧也体现在国际刑事实体法的发展过程中，但支持将该原则适用于法律解释的普通法系观点始终占据支配地位，并以成文法的形式将该原则明确定位为合法性原则的衍生。相比国内法，该原则在国际刑事实体法中的适用有着更充分的法理基础，是国际刑法的特殊人权保障机能和维护国家主权的必然要求。在国际刑法的语境下，应遵循刑法的特殊解释方法即存疑有利于被告人原则优先于国际条约法中包括目的解释在内的一般解释方法的效力和位阶。

关键词：存疑有利于被告原则；国际刑法；合法性原则；目的解释

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责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 张文硕 梁学曾

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