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《现代法学》2021年第6期要目
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【专论】1.集体建设用地使用权物权规则之省察反思陈小君(3)2.再论公司法定代表人越权担保的法律效力高圣平(18)3.后疫情时代的在线诉讼：路向何方左卫民(35)4.从认识论到价值论：司法证明模式的新展开史长青(47)5.论商标使用行为的独立性刘维(62)6.规范性文件立法审查制度的实践反思与规则修正张玉洁(77)7.论具体行政行为的撤销期间及其适用规则张航(92)【市场经济法治】8.授权资本发行制与认缴制的融合——公司资本制度的变革及公司法修订选择李建伟(106)9.加速出资的法律构造——以公司恶意延长股东出资期限为视角冯辉(123)10.税收征管中契约工具的运用及其法治应对陈治(136)【立法研究】11.破坏野生动物资源犯罪的法益考量与重构陈鼎文(150)12.积极刑法立法背景下前科消灭制度之构建崔志伟(162)13.论生态环境损害赔偿义务人“认赔”的刑事法律效用张辉(180)
1.集体建设用地使用权物权规则之省察反思
作者：陈小君（广东外语外贸大学、中南财经政法大学法学院）
内容提要：《民法典》物权编第361条延续《物权法》之引致性规定，未对集体建设用地使用权进行实质性制度构建一定程度上减损了民法法典化之功能在一定意义导致立法与法律适用成本增加，亦难以为集体建设用地入市提供以私权实现为导向的完整规则供给。为实现健全城乡统一建设用地市场的改革目标，亟需凸显集体建设用地使用权的物权属性，明确“同地同权”的制度意蕴，平衡集体建设用地使用权之权利配置与土地管理权的关系。后民法典时代集体建设用地使用权的规则展开与体系构建，应回归物权基本逻辑，系统明确集体建设用地使用权得失变更规则。
关键词：民法典；土地管理法；集体建设用地使用权；同地同权
2.再论公司法定代表人越权担保的法律效力
作者：高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：《公司法》第16条是对法定代表人代表权的法定限制，法定代表人的身份并不足以使相对人在与公司订立担保合同之时产生合理的信赖。未经适格的公司决议，法定代表人即无代表公司与相对人签订担保合同的权限。相对人在与公司签订担保合同时应对法定代表人的代表权限进行审查，相对人的善恶意取决于其是否对法定代表人的代表权限善尽审查义务。相对人的审查对象并不仅限于公司决议，还须结合公司章程及其他文件对公司决议是否适格进行判断；其审查标准为“合理审查”，是一种审慎的形式审查。如果相对人未尽合理审查义务，其主观上非为善意，未经公司追认，担保合同对公司不发生效力。此时，公司既不承担担保责任，也不承担缔约过失责任。至于相对人的损失，由相对人与法定代表人按照过错程度予以分担。
关键词：公司担保；法定代表人；代表权限；审查义务；合理审查
3.后疫情时代的在线诉讼：路向何方
作者：左卫民（四川大学法学院）
内容提要：在后疫情时代，在线诉讼的实践运行样态较疫情发生初期显现出较大变化。实证考察发现，其主要表现为适用率整体下降、适用范围相对缩小，阶段型适用模式逐渐取代原有全流程型为主导的适用模式等。由此可见，在线诉讼的适用深受疫情形势变化的影响，当疫情趋于缓和时，在线诉讼的适用率便开始缩减。据此，我们易将在线诉讼仅视为配合疫情防控需要的权宜之计，但事实上，在线诉讼实践的效果性及运行机制的完整性都决定了其本身所具有的独立性，这在一定程度上意味着其可能成为未来司法实践中的主流。至于我国在线诉讼的远景，或许不是采取域外学者认为的颠覆性进路，而应当以司法实践者的需求为导向并始终秉持一种积极、审慎的态度，在不断试错的基础上稳步前进。
关键词：后疫情时代；在线诉讼；在线法院；独立性；实证研究
4.从认识论到价值论：司法证明模式的新展开
作者：史长青（上海大学法学院）
内容提要：司法证明模式是证据推理和事实认定所采用的具体方法。新兴司法证明模式将科学领域的概率、故事和论证等方法搬上法庭，在发现事实的同时着意展示过程及其问题，以概率论揭示法庭认知的系统性错误，以故事呈现法庭事实认定的真相，以论证表现法庭上的对立冲突。然而，新兴司法证明模式凭借认识论优势追求过程可视化的同时，也暴露了其在价值论方面的缺陷。概率模式与诉讼程序存在理念上的冲突，故事模式与证明标准的价值目标存在背离，论证模式不能完全体现证明责任规则的价值选择。有鉴于此，我国未来的司法证明模式可在保留认识论优势的同时补足价值论短板，形成以认识论和价值论为共同基础，兼采多种认识论手段的混合型司法证明模式。
关键词：司法证明；概率模式；故事模式；论证模式；混合型司法证明模式
5.论商标使用行为的独立性
作者：刘维（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：商标使用行为是《商标法》中的基础概念，对商标使用行为独立性的不同认识直接导致产生了一些重要类案的不同裁判及学理中的争议观点。商标使用行为在商标侵权判断过程中不仅具有要件性，而且具有前置性。商标使用行为具有实质性，应当围绕《商标法》第48条展开教义学阐释，揭示商标使用中“商业性”和“识别性”的内在要素。商标使用行为具有要件性，应当以商标的本质属性及商标权的消极权属性为基础，探讨商标使用对直接侵权和间接侵权的区分意义，分析商标使用在《商标法》第57条和第13条商标侵权中的要件价值通过剖析商标使用混淆可能性正当使用抗辩三者的不同价值，阐述商标使用在商标侵权结构中的前置地位。商标使用行为独立性的认识涉及商标的本质属性、商标权的性质和商标权的范围等基本问题，对科学裁判“定牌加工”和“关键词竞价排名”等案件具有较大意义。
关键词：商标使用；直接侵权；侵权构造；商标功能
6.规范性文件立法审查制度的实践反思与规则修正
作者：张玉洁（广州大学法学院）
内容提要：伴随着规范性文件“全面审查”的推进，立法审查制度重新成为法学界与实务界的焦点。基于25个样本省份的实践考察发现，地方规范性文件立法审查活动在《立法法》《监督法》的基础上有诸多创新之处，突出表现在规范性文件范围扩张、立法审查标准多样化以及立法审查程序的层次性增强等方面。但通过周延性概念、标准化法律教义、操作性法律教义等法教义学原理的综合检验，只有部分地方经验知识与价值判断能够推动立法审查制度的发展。基于上述规范性文件立法审查的实践创新与法教义学检验，我国规范性文件立法审查制度应当做出相应修正，即以排除式立法模式确定规范性文件的范围，明确将司法文件纳入地方立法审查范围中来；增加不抵触标准与法律依据标准、“违反法制统一”的审查标准、“不适当变通”的审查标准；完善备案被动审查程序。
关键词：规范性文件；立法审查制度；法教义学；实践反思
7.论具体行政行为的撤销期间及其适用规则
作者：张航（中国政法大学法学院）
内容提要：我国对具体行政行为撤销一直坚持“有错必纠”的原则，但时间限度不确定的行政撤销与具体行政行为的实质确定力规则相抵牾。因此，行政机关应当从“有错必纠”走向“依法纠错”，依照撤销期间规则行使行政撤销权。撤销期间以法的安定性利益为制度基础，同时具有保护相对人信赖利益的价值，并发挥着控制行政撤销权和提升行政执法效率的功能。我国行政撤销期间应当分别构设为期2年的通常期间和20年的最长期间，任一期间经过都会使行政撤销权消灭，最终使相对人既得利益得以正当化。具体而言，通常期间自行政机关知道或应当知道撤销事由之日起算，当撤销相对人不存在值得保护的信赖利益时不予适用；最长期间自可撤销行政行为作出之日起算，为了维护法的安定性利益而适用于所有情形。但是，行政机关自始未能发现可撤销事由而在最长期间经过后，特殊情形下为了维护重大公共利益，应当允许行政机关采取必要的撤销或废止等干预措施。
关键词：具体行政行为；有错必纠；行政撤销；撤销期间
【市场经济法治】
8.授权资本发行制与认缴制的融合——公司资本制度的变革及公司法修订选择
作者：李建伟（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：我国公司资本制度遵循“资本三原则”，将资本信用固化为公司债权人保护之基。长期的实践证明制度的预期效果较差，无谓地加大了公司设立的筹资压力，影响资本运作效率，最终抑制资本创富功能的实现。新一轮《公司法》修订的资本制度改革，要以激励投资创业、降低公司设立成本、平衡各方利益的规则体系之构建为导向。资本制度的重心在于资本发行与公司分配环节，前者的改革应围绕股份公司的授权资本发行制展开，同时辅以相适应的认缴制，后者的核心是引入“清偿能力”测试标准，以解决公司资金使用的灵活性与债权人保护之间的张力。
关键词：授权资本；资本发行；资产信用；认缴制；分配制度
9.加速出资的法律构造——以公司恶意延长股东出资期限为视角
作者：冯辉（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：新的司法政策将公司在债务产生后延长股东出资期限认定为恶意，允许债权人此时在公司正常情形下请求加速股东出资义务。其对公司恶意的认定不够全面，对适用加速出资制度应具备的其他构成要件亦未明确，恐会引起未来司法实践的困惑与混乱。加速出资制度的法律构造应包括公司恶意的认定标准、债权人的适格条件、适用的股东范围以及应遵循的程序要件。认定公司恶意应综合考量决议时间、延长期限、所涉金额等因素。无担保的债权人到期未获清偿时，有权请求延期出资的股东在尚未出资的范围内承担补充清偿责任，在股东（大）会决议中表示同意的股东应承担连带责任。债权人应通过诉讼程序提出请求。公司延长股东出资期限应通过股东（大）会决议，履行对债权人的通知和公告义务，并办理登记和公示手续。
关键词：加速出资；法律构造；恶意延长出资期限；延期出资规制；利益平衡
10.税收征管中契约工具的运用及其法治应对
作者：陈治（西南政法大学经济法学院）
内容提要：在传统税法的理论预设中，税收征管运作机制立足于税收的强制性、无偿性特征以及税法作为强行法的基础之上，强调税收权力的依法行使，由此似乎排除了契约在税收征管过程中存在的可能。然而，在实践中，作为私法形式的契约不仅有可能融入税收征管权力关系构造中，形成税收征管中的多种契约形态，而且可以成为实现税收征管目的的工具，在保障税款征收以及引导纳税人自愿遵从、调节征纳双方利益关系方面发挥积极作用。但是，契约工具的运用对立足于强制性税收征管之上的税法体系产生冲击，需要通过扩展税收征管控权方式、完善纳税人权利配置、优化税收征管程序以及建构适应契约工具特点的争端解决与问责机制加以全面应对。
关键词：税收征管；契约工具；税收征管权力；纳税人权利
【立法研究】
11.破坏野生动物资源犯罪的法益考量与重构
作者：陈鼎文（重庆大学法学院）
内容提要：破坏野生动物资源犯罪的保护法益是双层法益，即阻挡层法益与背后层法益，二者是手段与目的之关系。野生动物管理秩序是阻挡层法益，人类中心法益论、生态中心法益论以及二元折中法益论都是在西方“主客二元”思维范式下二元利益法益观的框架内对阻挡层法益作循环解释，导致司法实践中面临人类利益与该类犯罪核心法益抵牾时利益衡量失灵之情况频发。因此，提倡与发展基于中华传统生态环境法文化基本思想的创造性转化下形成的一体关系法益观，在此基础上结合双层法益结构塑造双层秩序法益论，主张背后层法益是生态秩序即人与野生动物的和谐共生关系，能克服既有学说在解释论上的缺陷，指导规范适用，规避利益衡量失灵。
关键词：破坏野生动物资源犯罪；双层法益；传统文化；生态秩序
12.积极刑法立法背景下前科消灭制度之构建
作者：崔志伟（上海师范大学哲学与法政学院）
内容提要：轻罪化的立法主张有其合理性，但受制于现存的前科制度，“轻罪不轻”现象客观存在，且导致出现犯罪的直接后果与间接后果轻重“倒挂”的不正常现象。新近积极的刑法立法实践，亟须相关的前科消灭制度作为配套措施。当下一些前科规定明显缺乏正义价值的内在支撑，具体体现为：背离罪刑法定原则“罚由‘法’定”的本意，违背罪责自负的基本法治精神，且与惩罚犯罪的报应与预防根据存在较大程度的脱靶。针对这种内在弊病，前科制度理应归入制定法律的事项，应全面清理具有牵连色彩的前科规定，应谨慎设置终身制的前科规定。惩罚与犯罪具有基本关联性是分配正义及罪刑相适应原则的应有之义，犯罪性质与从事职业、落户积分、获得荣誉等资格的关联性便应成为设置前科制度的主要考虑因素。在具体细节安排上，前科消灭效力应限于非刑事领域，过失犯罪与定罪免罚的情形不应算作前科，可以仿照追溯时效的规定设置前科消灭的条件，同时建构“法定”“裁定”“申请”三种消灭方式。辅以前科消灭制度的轻罪化，才能真正实现刑罚轻缓化。
关键词：积极刑法立法；轻罪化；前科消灭；惩罚；正义
13.论生态环境损害赔偿义务人“认赔”的刑事法律效用
作者：张辉（安徽大学法学院）
内容提要：生态环境损害赔偿义务人认赔的刑事法律效用研究，可以为生态环境损害赔偿制度与刑事司法制度衔接提供新的切入点。民事责任与刑事责任的相对独立性和辩证关系，是认赔刑事从宽效用的突破口。通过建立认赔从宽共识以充分发挥认赔的刑事法律效用，可反向促进赔偿义务人积极承担赔偿责任，从而形成良性循环的运作机制。在规范路径方面，赔偿义务人认赔从宽应当依托现有刑事法律体系，参照认罪认罚从宽制度的规则理念，从认赔免于诉讼，认赔免于刑罚，认赔从轻、减轻处以刑罚三个方面细化刑事法律效用，明确赔偿义务人认赔的刑事法律效用边界，规范司法机关适用从宽情节。
关键词：生态环境损害；赔偿义务人；认赔；认罪认罚从宽；刑事法律效用
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