《现代法学》2021年第4期要目
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【专论】1.清末民初礼与宪法关系的反思——兼论中国古代社会的共识马小红（3）2.侵权责任:徘徊在债与责任之间的立法价值杨立新（17）3.履行不能与合同终止——以《民法典》第580条第2款为中心石佳友（31）【人权法专题】4.天赋人权论自洽性之商榷胡玉鸿（46）5.论自然权利的不完备性程志敏（55）6.人权的天赋与反天赋论面孔——基于实践唯物主义的分析杜宴林（63）【人工智能法治】7.人工智能法律主体论的法理反思刘练军（73）8.论个人信息处理者的算法说明义务吕炳斌（89）9.人工智能生成物著作权问题探究杨利华（102）10.算法歧视的类型界分与规制范式重构曹博（115）【市场经济法治】11.农地诉讼案件的审理难点及对策——基于12省30县市区的调研数据孙晓勇（127）12.互联网平台封禁行为的反垄断法规制殷继国（143）13.网络平台独家交易的违法性分析杨文明（156）【立法研究】14.基于暂停法律适用的立法授权研究李德旺（168）15.法秩序统一原理下未成年人保护制度的刑民衔接适用刘艳红（182）16.《刑法修正案(十一)》中猥亵儿童罪加重情节的理解与适用李琳（197）
【专论】
1.清末民初礼与宪法关系的反思
——兼论中国古代社会的共识
作者：马小红（中国人民大学）
内容提要：从宪法地位与功能的角度观察，“礼”在中国古代无疑具有“宪法”的地位与作用，中国古代高度的社会共识是以礼为核心形成的。清末民初，西方宪法思想与制度涌入时，从历史发展逻辑上说，礼本当成为接纳宪法并与宪法相次更迭的最佳选择。然而当时的社会变革却背离了这一逻辑。当西方宪制传入时，主张移植宪法、效法西方的主导者们未能自觉地将礼与宪法相联系。在戊戌变法及清末预备立宪的过程中，礼与宪法互为畛域，宪法失去了传统平台的依托，礼失去了自我更新的历史时机。民国初期“孔教入宪”的争论不仅没有厘清礼与宪法的关系，反而使礼与宪法的对立进一步加深，从而撕裂了社会的共识。反思近代以来，宪法在传入过程中始终未能如人所愿成为价值理念的追求，而是沦为权力角逐的工具，礼与宪法关系的曲折未必不是其中重要的原因。
关键词：礼；宪法；共识；畛域；对立
2.侵权责任：徘徊在债与责任之间的立法价值
作者：杨立新（中国人民大学）
内容提要：侵权责任在债与责任之间徘徊，是对《民法典》规定侵权责任法律属性的概括，即确认侵权责任既是侵权之债，又是民事责任，具有双重属性，因而在立法上，并未将侵权之债规定在合同编或者之后，而是作为第七编规定在《民法典》最后一编，作为民事权利保护法。立法者将侵权责任徘徊在债与责任之间体现了重要的立法价值，一是实现侵权损害赔偿回归债法传统的目的，二是科学建构民事权利保护方法的请求权体系，三是保持债法规则的整体性和通用性，四是确认侵权责任法的基本功能是民事权利保护法。其最基本的价值，就在于通过实现《民法典》的“总－分－总”结构，充分发挥侵权责任保护民事权利的职能作用，更好地保护好民事主体的民事权益。
关键词：民法典；侵权责任；侵权之债；民事责任；立法价值
3.履行不能与合同终止
——以《民法典》第580条第2款为中心
作者：石佳友（中国人民大学）
内容提要：《民法典》第580条第2款新规定的“履行不能情形下的合同终止条款”是合同编部分最为重要的修订，曾引发高度关注与争议。该条文通过赋予当事人请求司法机关终止存在终局性履行不能的合同，进而实现打破合同僵局的功能。本条的引入可填补立法的漏洞，且不会构成对现有合同法体系的颠覆或破坏。双务合同的风险负担及履行抗辩规则均无法有效解决合同僵局问题。在法律适用上，“致使不能实现合同目的”这一构成要件旨在防止可能出现的滥用；未来应考虑通过司法解释或指导性案例将本条扩张适用至金钱债务所引发的合同僵局；第580条第2款在适用上将可产生某种“外溢效应”。
关键词：履行不能；合同僵局；第580条第2款；合同终止；合同解除
【人权法专题】
4.天赋人权论自洽性之商榷
作者：胡玉鸿（华东政法大学）
内容提要：发端于启蒙时期的天赋人权论，在人类法治的历史上具有革命性的历史进步意义。但其理论上的自洽性也不容忽视，主要表现在：设定了一个不可证明的“天”的存在，难以契合现代科学理论所要求的严谨、精密；将人权理解为超越时空的存在，无视人的主观能动性，难以证成人权的正当性与合理性；从现代法学理论而言，天赋人权论多少显得捉襟见肘。因此，需要将人权的来源解说回归于人之上，通过人的尊严来证成人权的固有性、正当性与合理性。
关键词：天赋人权论；自然权利；人权的正当来源；法学理论的自洽性
5.论自然权利的不完备性
作者：程志敏（海南大学）
内容提要：自然权利来自于自然法，同时也是对后者的悖离，这注定了它在理论上的不完备和实践上的无能为力。自然权利的不完备性首先体现在来源上的含混甚至脆弱，它不再诉诸超验的存在，而人的理性又终归靠不住，最终只能诉诸普遍同意或契约。此外，自然权利不再与“存在”和“自然”相关，而仅仅是人这种特殊存在者的特权，其内容也萎缩成“自我保存”，丧失了更高的标准。自然权利不再是“正确”或“正义”的产物，而仅仅是“能力”的结果。这种能力的实质是控制和占有，它以“自由”为前提，实际上是在为近代市民国家的建立以及后来的资本主义扩张奠定理论基础。单纯谈自然权利，只能导致它的自我毁灭，人类命运共同体更多地要求它与“自然义务”相结合。
关键词：自然权利；自然法；理性；存在；义务
6.人权的天赋与反天赋论面孔
——基于实践唯物主义的分析
作者：杜宴林（吉林大学）
内容提要：从思想史来看，人权先后呈现出天赋以及反天赋论两重面孔，人权概念也呈现出道德概念和政治概念的大体区别。但历史上的两种主张都是建立在虚假的二元对立之上且很难有充足说服力的。只有实践唯物主义视域下的人权概念才是其该当的正解。新的时代，人权的理解和践行也该当进行相应的实践转向。
关键词：人权；天赋论；反天赋论；实践唯物主义
【人工智能法治】
7.人工智能法律主体论的法理反思
作者：刘练军（东南大学）
内容提要：法律主体乃是人从自然人变为社会人的必然产物，是人与人之间及人与社会之间的关系，需要且必须由法律来调整的结果。法律主体是一种人格人，其特征有三：（1）具有意志；（2）属于目的性存在；（3）能够自律。人格人既是法律的创造者，又是法律的适用者。因而，法律主体可以定义为承载法的人格人。法人同样具有自己的独立意志，乃是一种目的性和自律性的存在物，属于法律主体。人工智能与法人不可相提并论。人工智能不具备心理认知意义上的意志，它自身并非是一种目的性存在物，且不具有自律性，人工智能无法承载法。从后果主义上看，人工智能法律主体化势必会给人类带来不堪承受之重。
关键词：人工智能；法律主体；人格人；目的性；法人
8.论个人信息处理者的算法说明义务
作者：吕炳斌（南京大学）
内容提要：告知同意系个人信息保护的基本要求和核心规范。告知中的“明示”要求和充分性要求均蕴含着说明义务。在应用算法的自动化决策场合，个人信息处理者也应承担相应的“算法说明义务”。算法说明义务在理论上具有正当性，不仅共享着个人信息处理者的说明义务的正当理论，还具有若干额外的补强理由，但同时也面临一些抵触性的理由；这些理由相互作用，决定了算法说明义务的限度。算法说明义务的目的在于保障个人知情，该义务指向关于算法技术及其应用方面的有用信息，但无需涵盖算法的技术细节和复杂的数学解释。为弥补算法说明义务的不足，可辅之以算法问责制，对算法进行协同治理。
关键词：个人信息处理；算法决策；告知同意；说明义务；算法说明义务
9.人工智能生成物著作权问题探究
作者：杨利华（中国政法大学）
内容提要：人工智能的出现，改变了以人类为主导的传统作品创作方式，引发了诸多著作权问题。人工智能生成物可以构成著作权法意义上的作品。在著作权归属问题上，人工智能本身无法成为权利主体，符合作品特征的人工智能生成物的著作权原则上应当归属于人工智能的使用者，但同时也要兼顾对投资者利益的保护。为实现个人利益与公共利益的平衡，还应当对人工智能生成作品的著作权进行一定限制。
关键词：人工智能生成物；著作权；可著作权性；权利归属；权利限制
10.算法歧视的类型界分与规制范式重构
作者：曹博（上海交通大学）
内容提要：对算法歧视进行一体化规制的预设失之抽象，个别化规制的探讨则受限于部门法思维，过于宏观与过于微观的视角都存在各自盲点，基于类型界分的规制范式重构尝试探索一条折中路径。承认算法歧视在根源上与传统歧视具有同质性是进行分类的前提，复现型算法歧视、加剧型算法歧视及新增型算法歧视是在比对算法决策与传统决策的基础上实现的类型化整合，以此为基础分析规制歧视的传统范式也显得有的放矢。面对不同类型算法歧视存在的技术难题与法理障碍，进一步细化具体类型中的特殊情形，提炼规制重点，将深化对算法歧视的认知，实现以制衡算法权力为核心的规制范式重构。
关键词：算法歧视；算法权力；规制范式
【市场经济法治】
11.农地诉讼案件的审理难点及对策
——基于12省30县市区的调研数据
作者：孙晓勇（国家法官学院）
内容提要：近年来，涉农土地诉讼出现新变化、呈现新趋势。通过对人民法院系统20162020年全国涉农土地诉讼案件进行样本分析，发现农地诉讼案件数量总体呈增长趋势。经过进一步对司法案例的研究以及实地调研，发现农地制度变革、区域政策调整、土地收益增大以及土地权属不明等因素是引发案件剧增的原因。审理农地案件难点集中在制度供给不足、类案难以同判、执行难度加大等方面。实质性解决纠纷的路径在于，从强化审判职能、培养涉农地案件审判人才、开展涉农诉讼司法救助、优化司法运行环境等方面采取有效措施，以破解司法审判难题。
关键词：农地诉讼；制度变迁；司法大数据；实地考察
12.互联网平台封禁行为的反垄断法规制
作者：殷继国（华南理工大学）
内容提要：近年来，互联网平台实施的封禁行为引发了社会各界的广泛关注。由于互联网平台是兼具公共空间属性和私人空间属性的准公共平台，需要防范平台利用公共空间属性排除、限制市场竞争。反垄断法对封禁行为的规制，有助于实现互联互通及其派生的效率和用户至上的价值目标。在相关市场界定方面，鉴于封禁方与被封禁方的上下游关系以及平台之间的跨平台网络效应，需要界定多个相关市场，但不宜根据平台整体界定相关商品市场。在市场支配地位认定方面，重点考虑封禁方获取和控制用户数据的能力、被封禁方对封禁方在交易上的依赖程度和在相关市场生存的难易程度。在违法性认定方面，宜适度扩张必需设施理论，在公共利益框架内审查经营自主权、保障用户合法权益等抗辩理由并确定封禁的合理限度。
关键词：互联网平台；封禁行为；反垄断法；滥用市场支配地位
13.网络平台独家交易的违法性分析
作者：杨文明（西南政法大学）
内容提要：网络平台“二选一”行为引发了系列讼争，焦点在于独家交易违法性判断。按照逻辑，平台独家交易违法性分析应以契合网络经济规律的法律标准为指引，以竞争损害为证成条件，以正当理由为阻却要件。违法性得证与否最终落脚于竞争损害与正当理由的平衡分析。相比产出和价格，市场的可参与性、可竞争性以及平台的可选择性对消费者更为重要。依此标准观之，独家交易提高了平台竞争对手的成本，导致市场封锁并损害用户自由选择权利。当然，独家交易也能够激发网络效应、生成自然垄断，且有助于防止竞争对手“搭便车”。如竞争损害和正当理由兼而有之，仍需以较小限制替代测试确定违法与否。
关键词：网络平台；独家交易；违法性；正当理由；较小限制替代
【立法研究】
14.基于暂停法律适用的立法授权研究
作者：李德旺（上海交通大学）
内容提要：作为我国法治建设中的一种新型立法措施，基于暂停法律适用的立法授权不同于法律制定、法律修改和法律废止，也不同于单纯的授权立法和授权变通立法，而是一种具有“暂停—授权”结构的复合型立法手段，具有独特的法律性质。基于暂停法律适用的立法授权主要包括暂停法律适用、立法授权和间接行政授权等三项性质不同的内容。《立法法》第13条为全国人大常委会作出暂停法律适用、立法授权和间接行政授权提供了直接的法律依据，该条法律规定的依据在于全国人大常委会基于《宪法》和《立法法》规定所享有的国家立法权。全国人大常委会作出基于暂停法律适用的立法授权时必须遵循《立法法》第13条所设定的边界，即在事项上包括但不限于行政管理领域；在地域上只能限于全国的部分地方；在期限上只能是暂时性的。无论是授权主体的授权行为，还是被授权主体行使被授予权力的行为，都必须遵循必要的法律界限，处理好改革与法治之间的关系，切实贯彻“重大改革于法有据”原则，以便为我国全面深化改革的开展提供坚实的法治保障。
关键词：暂停法律适用；立法授权；间接行政授权；国家立法权；重大改革于法有据
15.法秩序统一原理下未成年人保护制度的刑民衔接适用
作者：刘艳红（中国政法大学）
内容提要：对《民法典》《刑法修正案（十一）》中有关未成年人规定的理解，应在法秩序统一原理下结合新《未成年人保护法》的精神进行民刑衔接适用研究。在监护制度的典型场域，父母滥用监护权是否构成犯罪应在区分亲权与监护权的基础上，结合民事责任追究的效果和刑法相关罪名的规定进行实质判断。在收养制度的典型场域，区分民事送养行为与拐卖儿童犯罪时应明确拐卖儿童罪的成立需要同时具备“以出卖为目的”和“非法获利目的”的条件。在性侵未成年人特殊诉讼时效的典型场域，对民法中“性侵害”的理解应参照刑法之规定，前者在范围上广于后者；相较于刑法中诉讼时效的规定，《民法典》第191条在有效性上更多地体现出象征性立法的色彩。未成年人保护制度的刑民衔接适用应遵循刑民共治规律。在刑民责任界分中，应充分重视主观要件的作用，并在现行刑法的罪名体系框架内基于刑民一体化视野和最有利于未成年人原则，对行为是否构成犯罪予以实质考量，避免刑法在民事领域的过度介入。通过坚持民法优先原则，恪守刑法谦抑主义， 最大限度地实现人性民法与物性刑法的融合发展。
关键词：民法典；刑民衔接；未成年人保护法；未成年人监护；拐卖儿童；性侵未成年人；特殊时效
16.《刑法修正案（十一）》中猥亵儿童罪加重情节的理解与适用
作者：李琳（西安交通大学）
内容提要：《刑法修正案（十一）》通过设置独立适用的加重情节、增设加重情节具体类型、限制加重情节扩张适用，明确和完善了猥亵儿童罪的加重情节。对“在公共场所当众猥亵儿童”情节的认定应把握公共场所的相对公开性，是否“情节恶劣”应以儿童身心健康法益遭受侵害的程度作为判断依据；在人数较多的公共场所或者儿童聚集活动的场所猥亵儿童属于“情节恶劣”，猥亵儿童被在场他人实际感知到或者被感知到的可能性较大亦属于“情节恶劣”。在涉网络的猥亵儿童罪中，网络隔空猥亵和网络直播猥亵均可能构成 “在公共场所当众”实施。在猥亵儿童罪新增加重情节的认定方面，应以造成轻微伤作为认定“造成儿童伤害”的底线，侵入型猥亵手段和具有较大人身伤害可能性的暴力、胁迫手段属于“手段恶劣”的典型类型，负有监护职责者猥亵儿童的属于“其他恶劣情节”。
关键词：猥亵儿童罪；加重情节；公共场所当众；伤害；手段恶劣
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