桑本谦 | 诉讼的前夜：人类如何解决纠纷 | 地方立法研究202106
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【作者】桑本谦（中国海洋大学法学院教授、博士生导师）
【来源】北大法宝法学期刊库《地方立法研究》2021年第6期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：诉讼是国家建立的纠纷解决机制，但它遗传了战争和决斗的制度基因。如果向前追溯人类解决纠纷的历史，就会发现诉讼和战争是同源的。以会战替代全天候战争，或以决斗替代复仇，都会降低冲突的规模和烈度，这和以诉讼取代决斗是同样的道理。第三方的介入可以抑制双方的冲突，并且介入冲突会让第三方从中获益。诉讼制度的每一个支撑部分都能在历史上找到它的前身，追溯这些前身可以让我们更好地理解诉讼。
诉讼是国家建立的纠纷解决机制，但即使在现代社会，生活世界中的绝大多数纠纷也不是通过诉讼解决的。有事好商量，商量不成的，找人调解，这些做法都比诉讼要省心。诉讼是最后的选项，对簿公堂之际，当事人之间的关系就已经很不友好了，有时还火药味十足。双方要使出浑身解数，据理力争，慷慨陈词，居中裁判的法官就像体育竞赛中的裁判（汉语中的两种“裁判”用了同一个词）。当法庭宣判一方当事人胜诉的时刻，那场面就像擂台上的拳手被裁判举起了胳膊。
诉讼确有对抗和竞赛的性质。如果诉讼中的一方当事人聘用了实力强大的律师团队，他就能提高胜诉的把握，并可能迫使对方花更多钱去聘请实力更强的律师团队。你也许会说这不公平，这是“军备竞赛”。但其实对于解决纠纷而言，公平并不是最重要的。司法的原始功能只是“定纷止争”，避免纠纷的强度升级和规模扩张。至于维护公平、伸张正义以及向社会和市场释放正确的激励信号等等，都是后来附加上去的。而在“定纷止争”的意义上，错误地解决纠纷仍比不解决纠纷要好，如果“迟来的正义是非正义”，那么永远无法到来的正义就不如非正义了。
纠纷就像一撮火苗，任其自生自灭只有两种可能：要么真的自灭了，要么蔓延开来酿成大火。鸡毛蒜皮的小过节处理不好，就可能拳脚相加，甚至闹出人命；亲朋好友被迫卷入之后，还可能酿成世仇，持续好几代也不是耸人听闻的。但借助国家的力量，司法可以把大事化小，小事化了，对簿公堂至少已经排除了暴力的选项。即使诉讼是一场竞赛，那也是和平的竞赛，聘请律师总比雇佣打手好得多。
如果把司法比喻为一个“三角机制”，那么在前政治时代，由于缺乏国家作为强大的第三方介入，解决纠纷只能诉诸最原始的“双边机制”。而战争属于双边机制中最糟糕的类型。人类通过暴力竞争来解决纠纷，和动物世界里为争夺领地、配偶和食物而发生的同类相残一脉相承，只不过在如何控制战争的规模和烈度上，人类会花费更多的心思。
如果一直向前追溯人类解决纠纷的历史，就会发现诉讼和战争是同源的。既然古人已经说了“刑起于兵”，我再配上一句“讼源于战”也毫不违和。不管你喜欢不喜欢，诉讼都遗传了战争的制度基因。和打仗一样，官司也是要“打”才会赢；打仗要有武器，法庭上没有武器，但诉讼双方仍要“唇枪舌剑”，有时还会“剑拔弩张”。所谓“君子动口不动手”，也只是说“动口”是“动手”的更好替代，但其对抗性和竞争性犹存。
战争可以解决纠纷吗？当然可以。只要纠纷中的一方在战争中被摧毁、瓦解或彻底消灭，纠纷也就烟消云散。但这是纠纷导致的最坏结果，与其说纠纷被战争解决了，不如说它愈演愈烈，最后自我消亡。就像小火蔓延成了大火，烧得一干二净之后火势就消停了一样。这不是“解决”纠纷，而是任其自生自灭。
但我所说的战争可以解决纠纷，却不是这个意思。如果交战双方一致同意，用一场有节制的小规模战争来替代无节制的全面战争，那么小规模的战争就是防止纠纷升级的制度性安排。好比发生森林火灾时，消防人员会在火势延伸的前方烧出一块空地，以阻止大火蔓延的势头。
假设两个国家对某块领地的归属发生分歧，且由于种种原因双方都不能让步，事态愈演愈烈，一场旷日持久的战争迫在眉睫，但考虑到战争带来的巨大灾难，两国君主经过沟通，就可能决定用一场短暂的决战来替代全天候的持久战。于是双方约定决战的时间和地点，以限缩战争的时间和空间。
等到开战的那一天，通常是在黎明时刻，两军如期而至，集结对垒于一块空旷的场地。双方首领经过简单的仪式性交谈之后，一场大规模的厮杀正式开始。直到一方死伤惨重，精疲力竭，无法组织有效的进攻和抵抗，战争就结束了，自始至终不超过一天。获胜方理所当然地获得了那块曾经有争议的领地。
历史学家把这种战争称为“会战”。会战不是凭空想象，在人类过去的岁月里，诸如此类的会战发生过无数次，古典的会战在欧洲一直持续到19世纪中叶。比较晚近的两场著名战役——1859年6月24日的索尔佛利诺战役和1815年6月18日的滑铁卢战役，就是典型的单日会战。两场会战都改变了历史的进程，前者导致了意大利统一，后者结束了拿破仑帝国。
会战的场面无疑是血腥的，成千上万的青壮年失去生命或留下残疾，但与更具破坏性的持久战、总体战、壕堑战、游击战，以及围攻、伏击和偷袭等战争形态相比，会战显得克制且文明。没有对城市和乡村的烧杀劫掠，没有阴谋诡计，也用不着去挖战壕和建筑防御工事，交战双方恪守了一种贵族式的约定。
作为一种受规则约束的战争，会战以较小规模且后果可控的灾难，避免了更大规模且后果不可控的灾难，也因此，会战可以看作争端解决的方式。理论上，只要战争频繁发生，攻击、防御和反击要经历一段较长的时间，那么互利性质的交战规则就必然会被演化出来。交战规则是战争深渊里的一线文明之光。
早期的人类在地理上相互隔绝，但各自独立演化出来的交战规则却是大同小异。在中国，春秋时期的战争远比后世更频繁，也更讲究规则。战前要下战书，且“两国交兵，不斩来使”，双方都会尽量保持信息沟通。在两军对垒、严阵以待之际，据说还有个“环人掌致师”的前置程序，意思是派几个武艺高强的勇士前去挑衅，炫耀其必胜的信心和实力。最重要的交战规则是“不鼓不成列”，意思是不能抢先击鼓攻击还没排好阵型的敌军。
公元前638年，楚国和宋国因争夺霸权而引发了“泓水之战”。因恪守“不鼓不成列”的古老战争规则，宋襄公错失了攻击楚军的最佳时机，最终输掉了这场决定国运的这场战争。无独有偶，在抵御马其顿国王亚历山大的军队时，印度的波鲁斯国王犯了和宋襄公一样的错误。
历史学家认为宋襄公的悲剧是时代造成的，古老的战争规则渐趋瓦解，宋襄公满脑子陈腐观念没能与时俱进（或“与时俱退”）。但其实不然，宋襄公并非生不逢时，他只是犯了错误，错误就是错误，换一个时代也同样是错误。宋襄公的错误很简单，他不理解交战规则的背景，把特定条件下的互利合作，当成了任何条件下都应遵守的道德信条。这是一种教义学式的错误。
西方的历史学家也犯了同样的错误，要么将会战和某种文化观念或法律观念联系起来，要么将其视为英雄主义或贵族精神的产物；而会战的消亡，在他们看来，是因为大众民族主义终结了贵族的统治，所谓“人心不古”“世风日下”是也。然而，这些想法都过于天真了。战场上绝无浪漫可言，偶尔的浪漫也不足以支撑起一种制度。用文化或时代之类的大词，来解释一些实实在在的问题，原本属于思考上的偷懒，结果却经常适得其反，把思路引向一个迷魂阵。
会战之所以在19世纪消亡，原因再简单不过——机关枪出现了，这种可以连续发射子弹的武器让交战双方无法以站立姿态正面作战。实际上，在此之前的11世纪初，弩机的发明就曾一度威胁交战规则，以致教皇曾强烈要求禁用这种武器。反过来说，只要交战双方势均力敌，抢先发动攻击占不到什么便宜，各种阴谋诡计也派不上用场，那么长痛不如短痛，双方就更可能同意以会战的方式结束战争。
会战之所以在冷兵器时代频繁发生，只是因为冷兵器时代最容易满足支撑决斗式交战规则的制度条件。枪支的发明还不至于瓦解交战规则，但机关枪出现之后就不一样了。雨点般的子弹射出去，只需抢先一瞬间，就能给敌军造成不堪承受的大面积杀伤。到了这个时候，不挖战壕就根本无法作战，更别提什么“不鼓不成列”了。
但即使在冷兵器时代，只要天时、地利等因素导致一方可能“先下手为强”，就不可能顾忌什么“不鼓不成列”，否则就不会有《孙子兵法》。至于交战之前的“致师”，与其说是为了炫耀武力、鼓舞士气，不如说是为即将来临的恐惧屠杀做好心理调适，同时希冀敌军在最后时刻改变主意，以图不战而屈人之兵。这正是《孙子兵法》的最高理想。
通过一场集体性暴力来解决争端，似乎与现代法律理念完全不相容。法律最重要的功能是维护和平和促进交易，即使被迫使用某种形式的暴力，目的也是“以暴止暴”，甚至诉讼的终极目标也是“以讼止讼”。但只要承认诉讼是对暴力冲突的廉价替代，稍加延伸就会发现，压缩暴力规模、缩短暴力时间的任何手段，都可以挂上解决纠纷的名号。事实上，直到19世纪，法学家仍然主张会战是合法的，通过一致同意的集体性暴力来解决国际争端，是一种契约性的程序。这是一种现实主义的观点。
不过，既然国际争端可以通过有节制的暴力来解决，那么人际纠纷可否同样诉诸暴力来了结呢？当然可以。毕竟“决战”和“决斗”只有一字之差。
以古代战争为题材的文艺作品不乏决斗的场面，还常有以决斗结束战争的剧情。电影《特洛伊》的开场，就是迈锡尼王国即将征服塞萨利王国的一场会战。会战显然是事先安排好的，但战前两个国王又做出了个新的约定：他们派出各自军队中最强大的勇士，用两个勇士的决斗来替代两支军队的决战。
于是，整部电影中最精彩的桥段出现了，阿喀琉斯以灵活身姿躲过两杆标枪之后，拔出短剑，急速奔跑，靠近对手身边时跑出一条优美的弧线，接着一跃而起，将短剑插入对手的左肩；落地后头也不回地继续前行，直到敌军阵前，大声喝问：“还有谁？！”当然不会再有谁了。实际上，在对手轰然倒地的一刹那，会战就已告结束。
如此戏剧性的战争情节不知历史上是否真的发生过，不过按理说，既然交战双方可以把战争限定在会战的规模，似乎也没什么理由不能将其继续压缩成一场决斗。尤其是，如果塞萨利国王阿德墨托斯自忖没几分胜算，那么决斗倒是恰好能为其投降提供一个体面的台阶。但这个逻辑的反面是，倘若迈锡尼国王阿伽门侬有必胜的把握，他就不会同意以决斗结束战争，毕竟决斗的随机性太大，和抽签差不多。当然，电影的故事情节如此安排乃是基于一个默认的前提——阿喀琉斯是当时已知世界上最强大的战士，阿伽门侬确信他不可战胜。
但即使真实的战争不存在这个前提，强大的一方也依然可能同意安排一场决斗——赢了可以不战而胜，输了也无所谓，翻脸不认账就是了。决斗结束不了战争，但投降可以，而决斗能让投降更体面，因此可以提高“不战而屈人之兵”的概率。这个逻辑表明了决斗在战争中的价值。
一旦决斗的价值被历史上那些好战的君主发现了，并且被刻意安排成会战的前置程序，那么《周礼》记载的“环人掌致师”就可能是真的。武艺高强的战士（他们会成为将领）在战时人力资源市场上的价码也会水涨船高，也许“千军易得，一将难求”的说法就是这么来的。
真假姑且不论，但人们希望它是真的。决斗之所以屡屡成为文艺作品中的传奇素材，不只因为它令人兴奋，而且因为它迎合了人们发自内心的渴望。战争令人恐惧，“积尸如山，流血成河”，“白骨露于野，千里无鸡鸣”，而与战争导致的地狱般的场景相比，决斗实在是太美好了。
当然，决斗很难替代战争，毕竟两者之间的落差太大；但若说决斗可以替代两个家庭乃至两个村落的集体械斗，就没多少夸张的成分了。至于如何评价决斗在解决纠纷中的功能，那还得看情况。纠纷以某种概率逐渐升级，升级的梯度就是评价决斗价值的参照系。倘若小纠纷导致了一场流血的决斗，决斗就是恶果；但若决斗避免了更大规模的暴力，决斗就是善因。只可惜我们只能看到引发决斗的纠纷，看不到决斗避免的灾难，这会影响我们对决斗作出公允的评价。即使人类学家对一些原始部族有长期的观察，积累了大量资料，其中有关决斗的记述仍需借助我们的推测和想象，整幅画面才会完整起来。
在巴西和委内瑞拉交界处的热带雨林里，直到20世纪60年代，雅诺马马人的生活还是完全封闭的。人类学家拿破仑·沙尼翁是他们接触到的第一个外来人，那是1964年，在那之前他们从未和现代人打过交道，也没见过任何现代物品。雅诺马马人崇尚凶狠，各种纠纷很容易引发暴力冲突。但不同层级的冲突都有精心的算计，先是胸口对决，然后是棍棒打斗，再往后是标枪攻击，最后是村子间的突袭战。
如果纠纷是因侮辱、嘲笑或贸易摩擦所致，那么通常只会导致一场胸口对决。自以为受到伤害的人会发起挑衅，挺胸站在众目睽睽之下，对方村子会派出代表去回应挑衅。回应者先出手，抓住挑衅者以重拳打击其胸口。挨打的纹丝不动，直到挨了四拳之后才会还手，然后双方互相打击胸口。如果都疼得打不下去了，就改为打击两肋，这样很快就能分出胜负。如果胸口对决是事先安排好的，结束后双方就会互相拥抱，一起唱歌，发誓永为朋友。
棍棒打斗没有事先安排，起因通常是通奸或怀疑通奸。自以为受到伤害的人扛着一条3米多长的杆子站在村子中心，对犯事者大声叫骂。被骂的人如果回应挑衅，就会把一根同样长的杆子埋在地上，自己背杆而立，等对方打他的脑袋。只要挨打一下，他就可以还击。杆子一头是削尖了的，这样的打斗很快就会见血，见血后单打独斗就变成群殴，双方的亲朋好友也会手持棍棒参战。但除了两个当事人之外，其他人的棍棒是普通型的，不能一头削尖。事态闹到这个地步，就很容易造成伤亡，此时村里的族长就会出面干预，威胁说谁要是不住手就给他一箭。如果械斗发生在两个村子之间，并且导致了伤亡，就会引发村落之间的突袭战。
在沙尼翁的记述中，凶狠好斗的雅诺马马人发展出了一套精细的决斗规则。其实越是好斗的部族越需要这种规则，否则就会陷入暴力的泥潭，这是自取灭亡的前兆。好斗的另一面是恐惧，每个人都好斗的结果就是人人自危。决斗看上去既是纠纷导致的恶果，也是避免纠纷升级的善因，胸口对决更像前者，群体械斗更像后者。但若注意到那条令人印象深刻的决斗规则——“挑衅者不得先下手”，就会发现决斗更多是善因而非恶果。这条规则保证了决斗的品质，让决斗区别于复仇。如果自以为受到伤害的那个人主动发起攻击，后果肯定要比决斗严峻得多。至少在替代复仇的意义上，不同层级的决斗都可算是解决纠纷或避免纠纷升级的双边机制。
把冲突分出层级，以及在不同冲突中对使用武器的限制，是在诸多原始部族中普遍存在的规则。在生活在新几内亚中部的马陵人、生活在新西兰岛上的毛利人以及生活在墨西哥中部谷地的阿兹特克人等部族或酋长国那里，人类学发现的冲突规则大同小异。原始部族的人们似乎天然理解孙子的战略思想，他们懂得尽量控制冲突的规模和烈度。
事实上，即使在现代文明世界中，控制最高级别的冲突也依然要依靠双边机制。小国之间发生战争，还有大国来做调停或由联合国派出维和部队。但大国之间发生冲突就不一样了，比如对于中美之间发生的贸易摩擦以及潜在的军事冲突，就没有任何第三方可以强力介入。好在古老的智慧保留至今，大家都懂得尽量不使用或至少不首先使用危险的武器。
维护决斗规则，必须防止决斗过程中的机会主义行为。胸口对决时，有人可能使用利器，或一拳打掉对手的牙齿；还有人可能不想当众回应挑衅，而打算日后寻找偷袭的机会。只要这些机会主义行为得逞，后果都很严重，一旦决斗规则遭到破坏，复仇机制就会被唤醒，就像会战规则遭到破坏就会陷入全面战争一样。除非彻底摧毁对方的反击能力，否则破坏规则的些微收益补偿不了日后不可预测的巨大风险。
借用美剧《权力的游戏》中关于复仇的一句台词：“只要放走一匹狼，羊群里就永无安宁之日。”如果雅诺马马人的某个村落通过事先周密策划的偷袭或伏击来杀死另一个村落的一大批青壮年男性，这么做自然收益巨大，可以掠夺财物，俘获年轻女性，但风险也很大。只要那个村子里还有一批人能活下来，那么这个村子就无时无刻不被笼罩在复仇的恐惧之中。
如此看来，决斗中的挑衅者把自己暴露在阳光下，其实是相对安全的。一方面，偷袭会招致对手复仇；另一方面，公开的挑衅会阻止对手的偷袭。如果被挑衅的一方不做回应，而是暗地里采取行动，那么一旦挑衅者遭到暗算，所有人都能猜到是谁下的毒手。
除了引起复仇之外，破坏决斗规则的另一个后果是丧失荣誉。生活在原始部族里人们必须努力捍卫自己的尊严，凛然不可侵犯的人设是自我保护的盔甲，人设崩塌就会引来难以招架的冒犯和凌辱。雅诺马马人表现出来的凶狠好斗，很大程度上是一种需要持续投资的形象建设。
事实上，即使在相对文明的社会中，荣誉和尊严也是珍贵的无形资产。电影《特洛伊》的剧情就始终围绕着这个主题展开。电影的高潮是阿喀琉斯和特洛伊王子赫克托尔之间的一场决斗。但凡有点理性的都会觉得这场决斗是荒谬的，作为王位的继承人、未来的国王、军队的统帅以及一个和平主义者，赫克托尔无论如何不应该去接受这场必死无疑的挑战，纵然荣誉重于生命，但总不至于高过国家利益。更何况，阿喀琉斯与赫克托尔私约决斗的做法已经违背了战场规则。但赫克托尔最终还是去了，而且没人阻拦，他的父亲、妻子和兄弟在城墙上眼睁睁地目睹了一场毫无悬念的杀戮。
当然，《荷马史诗》里记载的这个故事可信度并不高，没人相信由民间歌手口耳相传几个世纪的诗歌作品能忠实地复制历史。但这里的关键不是故事本身真假与否，而是故事居然可以这么讲。《荷马史诗》倒也罢了，毕竟荷马生活在2600年以前，而2004年的电影居然也可以这么拍，这就值得让我们来审视自己的内心世界了。用决斗和生命来捍卫一个男人的荣誉，无论从理智上觉得多么不可理喻，都似乎没有妨碍我们骨子里的深刻认同。
1804年7月11日，美国开国元勋亚历山大·汉密尔顿接受了他的政敌、美国副总统阿伦·伯尔挑起的决斗。汉密尔顿首先开枪，子弹打飞，伯尔随后开枪，击中了汉密尔顿的胸口，第二天汉密尔顿就离世了。汉密尔顿不是鲁莽之辈，他可是美国开国元勋、第一任财政部长以及《联邦党人文集》的合作者。19世纪初的美国，决斗被基督教教义明确反对，也被汉密尔顿生活的纽约州法律明令禁止。在一封解释为何伯尔发起挑战的通信中，汉密尔顿写下了五条反对决斗的理由，但最终他还是参加了决斗，因为捍卫荣誉的压力让他别无选择。
从赫克托尔到汉密尔顿，3000多年过去了好像也没改变什么。3000年的时间不算短，毕竟司法解决纠纷的历史也不过几千年，但在此之前的几十万年（甚至更久，只是那时我们的祖先还不叫人类），人类都主要依靠双边机制来协调各种冲突。决斗及其各种约束规则，是否已经积淀到了我们的基因里？这个问题不得而知。但作为一种暴力类型，决斗的确显示了其顽强的生命力。
在欧洲文艺复兴之后，决斗流行了很长一段时间。这当然不完全是坏事，决斗可以抑制或替代贵族间的暗杀、仇杀和街头斗殴，让失败者的家属不会因为放弃复仇而感到难堪，但只要把决斗和荣誉捆绑在一起，事态就变得不好收敛。荣誉竞争会演化为一场军备竞赛，每个人都希望自己的铠甲越来越厚，以至于形象投资越来越高；同时还会不断拉低冒犯的底线，以至于致言语不和、观点不同都会引发一场决斗。英国诗人拜伦的叔祖父只因为和别人争吵谁家土地上的猎物更多，就在决斗中杀死了那个人，相比之下，普希金死于情敌的决斗算是物有所值了。荣誉的确是一种无形资产，但人性中的某些成分很容易吹大资产的泡沫。
如今的某些礼仪和礼貌很可能就是历史上频繁决斗留下的文化遗产。西方人的餐桌礼仪很讲究，比如餐刀只能用来切食物，不能用刀插一块肉放进嘴里，也不能将一个豆粒堆到餐叉上。虽然吃饭用筷子的东方人少了这些繁文缛节，但大量社交礼仪在东西方是一样的。比如我们都懂得，在批评别人或提出异议时要尽可能委婉一些，避免单刀直入，最好以赞美开场；谈话时尽量不用食指指着对方的脸，也不要长时间注视对方的眼睛，并且距离越近（比如在电梯里）就越要缩短目光对视的时间。
中国在西周时期也曾有过与西方类似的决斗风俗、对决斗的限制以及决斗留下的文化遗产。那时的中国，国家的力量还没有那么强大，大量民间纠纷仍需诉诸双边机制。后世的中国，决斗是被法律严禁的，这是国家垄断暴力使用权的必然结果。除了非常有限的场合（比如正当防卫还有偶尔的复仇），私人使用暴力都是非法的。按现代法律，如果有人挑衅在先，等对方出手再杀死他，这不算正当防卫，而是决斗，决斗会以故意杀人定罪。
现代法律更多关注杀人的意图，而不太在意是仇杀还是斗杀，但在这个问题上，古代的司法者是十分较真的。《唐律》区分了七种杀人罪，“仇杀”和“斗杀”是不一样的。宋承唐律，区分依旧。武松杀死西门庆，分明是一次仇杀，但县官念及武松是个“义气烈汉”，就把众人的招状重新改过，把仇杀改成了斗杀，然后就从轻发落了。
“徒法不足以自行”，法律实施需要国家的力量，但世上纠纷实在太多了，一旦国家力量供给不足，相当数量的解决纠纷还是要被迫回归到双边机制，决斗的风俗也会卷土重来。在西方，虽然教会和政府都明确禁止决斗，但决斗的风俗一直延续到19世纪中叶才渐趋消亡。而且历史学家注意到，埋葬决斗风俗的，不是法律禁令和道德谴责，而是因为它成了人们的笑料。以荣誉和骄傲来支撑的习俗能够存活于法律禁令和道德谴责，但却无力对抗讥笑和嘲讽，因为后者才是戳破资产泡沫的利器。
当然，决斗不会彻底消失，但它可能变得更文明。两位情敌也许会用干杯的方式来完成一场决斗，其中一杯酒里装有剧毒氰化物，这等于把决斗变成了一场豪赌。最有剧情的豪赌式决斗用的是左轮手枪，但不是朝对手开枪，而是在扣动扳机时对准自己的脑袋。据说街舞的流行也减少了暴力，街头少年们开始街舞竞赛来替代暴力争斗。
在雅诺马马人的村落里，挑起一场决斗是因为受到了冒犯或自以为受到了冒犯，这意味着挑战者拥有判断自己是否受到冒犯的“权力”（我不清楚这里该用“权力”还是“权利”）。当然肯定有些公认的规则来确定什么样的行为算冒犯，比如，辱骂就是冒犯，但开个轻佻的玩笑就不算冒犯。但辱骂和玩笑的界限却不那么明确，嘲讽就处于两者之间。至于嘲讽算不算冒犯，就没有公认的规则，也没有第三方的裁决，而是完全取决于被嘲讽者的主观感受。每个人都是有底线的，但不同人有不同的底线。
如果凶狠好斗者会发起更多的挑战，胆小怯弱者就只好尽量不去招惹他们。时间久了，无论作为一种天性还是一种策略，凶狠好斗都可以让一个人在各种场合获得系统性的特权。胆小怯弱者的活动空间因此被系统性地压缩，如果他们不想吃亏，就只能让自己也变得凶狠起来。雅诺马马人崇尚凶狠，这一点都不奇怪，除非你足够强大，否则善良是没活路的。
其实人类在大多数时候都有尚武之风，好斗被蔑视或被嘲笑只有很短暂的历史，或者仅仅局限于某个社会圈层。直到我上小学的时候，班里的男生都还很好斗，而且好斗还会赢得声誉和尊重。几百年前的欧洲之所以决斗泛滥，就是因为出现了和雅诺马马人一样的凶狠竞争，凶狠竞争至今还存续于战乱地区、黑社会和混乱的街头。当然，凶狠好斗是有限度的，凶狠到残忍的地步，人类就没法群居了。好斗固然会赢得很多好处，但也不能太过分，倘被大家普遍视为害群之马，就很危险了，遭到驱逐甚至被合谋除掉也在情理之中。
雅诺马马人并非不讲道理，只是他们没那么多道理可讲。他们对真相也不太在意，一个人发起挑战的理由，可以是通奸，也可以是怀疑通奸，这意味着挑战者拥有推定事实的“权力”（还是不清楚这里该用“权力”还是“权利”）。真相是什么，谁也不知道。被挑战者也许只是和他的妻子单独相处了一会儿，什么事情也没发生，却被稀里糊涂地拉去决斗了；倘若因此丢了性命，那也只能做个冤魂。
在现代社会，倘有人被别人怀疑通奸并受到了公开指责，无论是否心底坦荡，他都可以镇定自若地反问一句：“你有证据吗？”同时警告那个人不要信口雌黄。然后，他还可以向其他人或媒体宣布自己的名誉已经受到了侵害，家人也很痛苦，他将保留采取法律措施的权利云云。但雅诺马马人的社会里没有法官，没有司法制度，也没法对事实太较真。初民社会里的真相是种奢侈品。
电影《教父》里有个关于推定的情节。在与纽约黑手党各家族之间的和谈中，老柯里昂做出了让步，但他的要求是让远走他乡的小儿子迈克尔回到纽约。但怎样才能保证迈克尔的返途安全呢？老柯里昂想出了个一劳永逸的做法，他向黑手党头子们宣布：“我是个迷信的人，如果迈克尔在途中发生意外，或被警察开枪打死，或在牢里上吊，或是被闪电击中，那我就不会原谅在这个房间里的某些人，到那个时候我就不再客气了。”听完老柯里昂这番话，黑手党头子们就只好为迈克尔的安全去祈祷了。
现代司法也经常推定事实，但与初民社会相比，现代司法在使用推定时会采用较高的证明标准，因而只会导致数量较少的误判，但支撑这种高标准的，是信息技术，而不是法律制度本身。人类学家马克斯·格拉克曼辨识了一条在初民社会中广泛存在的证据规则：一对男女只要私下相处，就被当作通奸既遂的结论性证据。这个做法在我们看来就太夸张了，简直不可理喻。但并非完全不可理喻。如果这条证据规则在初民社会中被广泛认同，且众所周知，那么它就可以自我合理化。“君子不立危墙之下”，哪怕仅仅为了避免误会，一个正派人也会努力防止自己和别人的妻子私下接触。所谓“男女授受不亲”，或者“瓜田不纳履，李下不整冠”，就是这个意思。如果这个道理已经成为一种众所周知的制度性常识，而某个男人仍和别人的妻子私下相处了，那么即使他因推定通奸而被冤枉，也就不那么冤枉了。
世上原本就没有绝对的真相。我们所说的真相，无非是根据已知信息拼凑出来一副图景，然后被武断地规定为满足了真相的标准，真相只是一个制度性的建构。信息不是免费的，现代司法中的真相是用钱堆起来的，初民社会买不起，但他们可以创造廉价的替代。只要线索可以当作证据，怀疑就能成为采取行动的理由。决斗虽然简单粗暴，但可以不问青红皂白，不再纠结是非真伪，这正是对高昂信息费用和低下信息技术的无奈适应。
在武侠小说《倚天屠龙记》里，金庸描述了一个解决纠纷的场景。两位武林高手发生了过节，要请德高望重的张三丰主持公道。两人各说各的理儿，搞得张三丰一头雾水。具体情节我记不清了，只记得老头子给出了一个恰当的纠纷解决方案——他说算了吧，你们别争了，我老人家也理不清是非曲直，干脆你们打一场好了。
张三丰给出的纠纷解决方案其实并不荒谬，即使国家负责解决纠纷，也不能在任何时候大包大揽。司法是国家介入纠纷解决的抓手，但对于民事诉讼，国家的职责仅仅是提供一个法院，当事人要自己去聘用律师，收集证据，参与法庭辩论，审理案件的法官更像是个裁判，竞赛意义上的裁判。他最重要的职责不是搞清楚案情真相，而是维护诉讼竞赛的规则，在规定的时间终止竞赛，然后按规则宣布谁是赢家。在最本质的意义上，法官的角色和张三丰相差无几，最显著的区别也只是，前者要求“动口不动手”，后者要求“动手不动口”。
第三方介入纠纷解决，在雅诺马马人那里已经初见苗头。如果纠纷双方只是一对一单挑，则无论是胸口对决还是棍棒打斗，其他人理应旁观，而不该介入。可一旦单打独斗升级为群体性械斗，村落里的族长就会出面干预。族长的干预十分克制，只是维持决斗规则，不问是非曲直。双方亲朋好友一哄而上，决斗规则就被践踏了。偶尔的伤亡倒不是大事，真正不能容忍的，是一旦决斗规则瓦解，村子里的良好秩序必将难以为继，后果是不堪设想的。
第三方介入冲突的历史非常古老，但最初的目的肯定不是为了解决纠纷，因为第三方的姿态并不中立。只要第三方觉得介入冲突符合自己的利益，他就会不请自来。第三方的介入会让双边对抗的局面变得非常复杂，迫使敌对双方更加深谋远虑。如果第三方的态度是“坐山观虎斗”，等双方斗个两败俱伤，再去坐收渔翁之利，那么只要敌对双方事先明白他的意图，就会设法避免让他得逞。因而无论第三方意图如何，客观上他的介入都有利于抑制冲突。
动物世界里种群内部的和平在很大程度上得益于这种多边互动机制。设想有三只动物彼此敌对，如果一个动物杀死了另一个动物，那么它在为自己除掉一个对手的同时，也为另一个对手除掉了一个对手，接下来的局面就很危险了。而相互牵制的结果却好得多，谁也不敢轻举妄动。当双边敌对扩展为多边敌对时，随着博弈策略的复杂化，对抗的烈度往往有减无增。
先秦时代的战争数量不少，但多国彼此牵制却限制了战争的规模。“围魏救赵”的故事是个典型。魏国攻打赵国，赵国求救于齐国，齐国直攻魏国，魏国撤兵回救，赵国随之解围。但细究之下就会发现，齐国的介入实际上抑制了战争的规模。如果齐国按兵不动，魏国就会把赵国灭掉，而接下来面对一个强大的魏国，齐国的处境堪危，最终难逃和魏国决一死战。而围魏救赵，却可以同时削弱赵国和魏国。这就是齐国大臣段干纶的战略分析。如果魏国君臣事先有同样的战略眼光，战争就会避免。整体上说，多边敌对实际上延长了每一国的寿命。
与战国时代的围魏救赵相比，19世纪的英国奉行“光荣孤立”的外交政策，就显得十分超然。“光荣孤立”不是真正的孤立，而是力求以最小的代价操控欧洲大陆的国际局势，精髓就是与弱者为友、与强者为敌，英国总是与欧洲大陆上的弱国结盟来对抗强国。后来美国的外交政策也如出一辙，只是换了说法叫作“维持地区军事力量的均衡”。当敌对双方势均力敌的时候，只需微弱的力量就能使天平向一方倾斜。倘能把自己的力量变成一根杠杆，稍一用劲就可以撬动整个世界。
战国时代的孙膑就讲得很到位，他说：“夫解杂乱纷纠者不控拳，救斗者不搏撠。批亢捣虚，形格势禁，则自为解耳。”孙膑讲的就是“巧实力”，巧实力就是借力打力，用到最高境界可以不费吹灰之力就能操控局面。古代的帝王也会屡屡使用巧实力，如果发现自己手下某个权臣势力太强，就会扶植一股对立势力与之抗衡。甚至黑猩猩也懂得与弱者结盟——黑猩猩首领不见得是个暴力冠军，如果季军愿意与亚军结盟，亚军也可能坐上首领的位置。可见这个政治游戏得有多么古老。
如果事先发现第三方的威胁更加致命，敌对双方就可能握手言和，甚至可能团结起来。这样的例子数不胜数，外敌入侵时，内部的争斗就会暂时平息，以至于政治家为了压制内部分歧，有时不惜主动挑起一场外部冲突。在电影《启示录》的结尾，两个部族的印第安人在决斗时刻都没了退路，一方背对高山，另一方背朝大海，但他们之所以没有继续厮杀，是因为被一个从未见过的景象给惊呆了——远处来了一艘船，船上人穿着奇装异服，欧洲殖民者来到了这片新大陆。
第三方的介入可以抑制双边冲突，只要这个道理被人们发现了，那么为了避免冲突升级，敌对双方或其中一方就可能主动邀请第三方介入。马陵人就是这么做的，低烈度的冲突中常有“调解人”参与其中。“调解人”不是一个人，而是一伙人，他们属于另一个族群，受邀来充当战时调解人的角色。他们并不卷入冲突，而只在一旁大声呼喊，要求双方立刻休战。
20世纪60年代，人类学家安德鲁·瓦伊达来到新几内亚中部横跨俾斯麦山脉的山脊上，那时的马陵人还过着刀耕火种的生活。山脊土地狭小，人口密度很高，族群间的冲突时有发生。但奇怪的是，胜利者却很少占领失败者的土地，据说是害怕那片土地上的邪恶魔法会给他们带来危险。不管这种信仰多么古怪，客观上它却是减少了冲突的预期收益，也因此降低了冲突的频率。
很多原始部族的古怪信仰都有抑制冲突的功能，甚至包括吃人。吃人不是因为饥饿，而是为了复仇，新西兰岛上的毛利人就是如此。部族之间的仇恨有时会延续好几代，几代人互有伤亡，但只要把敌人杀死，吃掉他的身体，再把首级挂在村子碉堡的栅栏上，世仇就算报了。吃人取代了继续杀人，这就是文明。
马陵人的冲突是分层级的，小纠纷只会导致低烈度的冲突。他们使用的武器是盾牌和弓箭，箭头是骨制的。男人们每天早上来到预定的战场，在弓箭射程之内拉开阵势，战斗开始就互相射箭，这样的战斗很少造成伤亡。下雨天还会停战，男人们可以腾出空闲开垦田地。马陵人懂得怎样避免冲突升级，邀请调解人参与，可以为敌对双方预留一些弹性空间，任何一方想停战，都不难找到体面的台阶。
即使调解人就是其中一方的盟友，他们也会保持中立。以中立姿态介入冲突符合调解人的利益。无论给盟友背后撑腰，还是向另一方暗中施压，都是调解人施展巧实力的机会。调解成功了，等于给双方送个顺水人情；调解不成，也能近距离观察冲突双方的实力，这可是收集情报的好机会。倘若冲突升级了，调解人可以视情况决定自己是否参战；即使决定参战，调解人仍可以选择参战的时机。总之，调解人可以轻易而举地让双方感觉自己很重要。调解是个美差，这简直就是从天上掉下来的馅饼。
这可能就是为什么别人打架总会让我们感到莫名兴奋、为什么打架总会引起众人围观以及为什么格斗类体育竞赛总是格外吸引观众的原因所在。谁不想馅饼砸到自己头上呢，在我们的骨子里，也许还保留着一点唯恐天下不乱的坏习气，并且很难通过法律和道德来清除干净。
但天上很少掉馅饼，偶尔掉下来也会被争抢。“打铁还需自身硬”，想当调解人首先自己得有实力。意图还在其次，实力才是第一位的。弱小的第三方非但当不好调解人，搞不好还会被别人抢走这份差事。发育成熟的调解市场必然有竞争，而馅饼最终会落到实力足以碾压所有潜在对手的顶级玩家那里。毫不奇怪，由首领负责调解纠纷就会成为一条默认的规则，雅诺马马人是这样，现代人是这样，黑白两道都是这样。黑猩猩也是这样，如果两只黑猩猩打起来，首领就会出面阻止。
国际社会并非不讲规则，但有时就像一个黑社会，一团和气也会暗中较劲，最终还是拳头硬的说了算。成功调解了一个国际争端，等于向全世界炫耀了实力，其潜台词就是“非我莫属”或“舍我其谁”。1870年，德国统一后，俾斯麦成功地使柏林成为欧洲的外交中心和争端解决中心。在此之前，他带领的普鲁士实施侵略性军事战略，在三场战争中打败了丹麦、奥地利和法国。
调解国际争端有调停、斡旋和干涉三种说法，介入的深度依次递增，但三者的界限并不清晰，调停和斡旋的背后往往潜伏着强有力的干涉。有底牌才有底气，没有底牌，前面的每一张牌都不好打。当我们说“谁说话好使”或“谁说话有分量”的时候，不是在明褒一个人的口才，而是在暗示这个人的实力。巧舌如簧是弱者的标配，手里提着棒子说话反而轻声细语，真正有实力的玩家懂得“藏巧于拙，用晦而明”。不动声色是力量的象征。
赚钱的手段多了，暴力就更容易被替代。如今的黑手党都懒得用枪了，因为买东西比抢东西更划算，打打杀杀早就过时了。而在暴力的光环退去之前，“做事要讲道理”就已经成为教父老柯里昂嘴里的口头禅。
让老百姓通过讲道理来解决纠纷，这在人类制度文明史上是个里程碑式的事件。如果发生纠纷可以讲道理，而不必使用暴力，那么每个人都会活得更安全。并非只有国家才能满足这个需求，土匪、黑手党或国际社会的老大哥也偶尔能够做得到，但确实只有国家才能在其统治领域内持续稳定地创造并维护讲道理的环境。
两个人发生纠纷，如果一个人把另一个人打伤、打残或打死了，那么打赢了的也许会获得一些好处，但对于他们共同的主人——统治者——却没有任何好处。如果统治者袖手旁观，就像一个农夫眼睁睁看着他的一头牛顶死了另一头牛。
解决纠纷天然需要权力的介入，而权力也天然具有纠纷解决的功能和意图，两者一拍即可，这种供需关系在国家创立之前就存在已久，不同类型的群体首领都会主动担负起解决群体内部纠纷的职责。司法就是国家权力介入纠纷解决的产物，既是国家统治社会的权力，也是国家向社会提供的公共服务。
古代统治者向往天下无讼，这是发自内心的，因为解决纠纷的确很麻烦。但没有纠纷也很麻烦，作为国家支柱的司法权会因此丧失存在的理由。究竟哪种麻烦更麻烦，谁也不知道。不管怎样，国家负责解决纠纷都是理所当然的，利国利民。以理服人固然皆大欢喜，但解决纠纷不能只靠讲道理，当说服不能解决问题的时候，压服的手段就要跟得上。服不服才是关键，是否心服口服则需另当别论。正义女神手里有天平，但另一只手上还有把剑。
《地方立法研究》2021年第6期目录
1.论习近平法治思想核心要义的内在逻辑
王轶（1）
2.宪法的革命性与连续性
——从宪法纪念日谈起
强世功（14）
3.奠定“法制建设的基础”
——“八二宪法”与五届全国人大的历史行程
田雷（32）
4.备案审查视角下地方立法“放水”问题探讨
梁鹰（54）
5.地方立法的形式主义困境与出路
封丽霞（64）
6.差异抑或抵触：地方性法规权利义务设置异于上位法规定的合法性分析
黄建武（81）
7.“开弓没有回头箭”: 再议比例原则的方法缺陷
戴昕（95）
8.从“马法”到马克思主义之法：网络法的法理学与部门法意义
丁晓东（109）
9.国际人权法与基层治理：以儿童权利为例
柳华文（126）
10.诉讼的前夜：人类如何解决纠纷
桑本谦（139）
11.清末上海华界的暴力和司法
——以《李超琼日记》和《申报》为素材
徐忠明（153）
责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 富敬 张文硕
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