刘明祥：我国刑法没有规定共同正犯 | 法学家202201
【来源】北大法宝法学期刊库《法学家》2022年第1期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：主张我国刑法也是采取区分制犯罪参与体系的论者，有的认为我国《刑法》第25条、也有的认为第26条是关于共同正犯的规定，并以此作为我国刑法采取区分制体系的重要法律依据。但是，我国《刑法》第25条、第26条均不是关于共同正犯的规定。不仅在这两个条文中找不到“共同正犯”或与之含义相同的词语，而且对这两个条文所指涉的犯罪参与人，也没有类似德、日刑法“依正犯处罚”的规定；况且，采取单一正犯体系的我国刑法，并不会有区分制体系的刑法所特有的那种关于共同正犯的规定。根本原因在于，区分制体系下须用共同正犯的规定和理念来解决的定罪处罚难题，在我国的单一正犯体系下并不存在。
关键词：共同犯罪 共同正犯 犯罪参与 区分制体系 单一正犯体系
目次 一、我国《刑法》第25条不是关于共同正犯的规定 二、我国《刑法》第26条也不是关于共同正犯的规定 三、我国现行《刑法》不会有德、日刑法那样的共同正犯规定 结语
传统的通说认为，我国刑法之中并无关于共同正犯的规定。但是，近些年来，有些学者受德、日刑法学的影响，认为我国刑法也是采取区分正犯与共犯的区分制犯罪参与体系，因而也有关于共同正犯的规定。其中，有人认为《刑法》第25条、另有人认为《刑法》第26条是关于共同正犯的规定。笔者不以为然，特撰此文展开论说。
首先，我国《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这明显是对共同犯罪含义的界定，或者说是给共同犯罪下定义。如果说这是区分制体系下有关共同正犯的规定，那就意味着要将该款中的“共同犯罪”一词转换或理解为“共同正犯”，同时要将其所指涉的“二人以上共同故意犯罪”中的“共同故意犯罪”限制解释为“共同故意实行犯罪”或者“共同去实行故意犯罪”。因为采取区分制体系的德国、日本的刑法，都将共同正犯限定在“共同实行犯罪”的范围内，从而与未实施实行行为的教唆犯、帮助犯区分开来。但是，这样解释显然与我国《刑法》第29条“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的规定不符。这一规定表明教唆者与被教唆的实行者可能构成共同犯罪，因此，将第25条第1款中的“共同故意犯罪”作上述限定，不具有可行性。但共同犯罪人中如果还包含教唆犯甚至帮助犯，那它就与区分制体系下的共同正犯有明显不同。况且，我国《刑法》并非仅在第25条第1款使用了“共同犯罪”的概念，而是将其作为总则第二章第三节的节名，该节之下的所有条文除第28条之外，均使用了这一概念。第25条第1款对其含义的界定，意味着其他所有条文甚至包括分则条文中使用的“共同犯罪”，都应在该款界定的含义上作同样的理解。如果将相关条文中的“共同犯罪”转换或理解为“共同正犯”，即二人以上共同故意实行犯罪，明显不具有合理性，甚至会得出很荒唐的结论。例如，如果将“共同犯罪”的节名转换或理解为“共同正犯”，那就意味着该节只是关于共同正犯的规定，而一部采取区分制体系的刑法，仅对共同正犯用专节分多个条文作规定，却不对教唆犯和帮助犯等共犯设处罚规定，无疑是不可思议的。又如，如果将第27条中的“共同犯罪”转换或理解为“共同正犯”，就变成了“在‘共同正犯’中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这显然与区分制体系下“共同正犯”的含义和处罚规则不符。按德、日刑法的规定，共同正犯是与正犯具有相同地位的犯罪参与人，如果参与者在其所参与的犯罪中只是起次要或辅助作用，那肯定不是共同正犯；并且，共同正犯应依正犯处罚，根本不可能予以减轻甚至免除处罚。再如，若将第29条第1款中的“共同犯罪”转换或理解为“共同正犯”（或“共同故意实行犯罪”），那就变成了“教唆他人犯罪的，应当按照他在‘共同正犯’（或‘共同故意实行犯罪’）中所起的作用处罚。”这又明显与事实情况不符，因为教唆者根本没有与他人去共同实行犯罪（即共同正犯），刑法怎么会作出这种违背常识的处罚规定呢？
其次，认为《刑法》第25条第1款是关于共同正犯之规定的钱叶六教授提出的一条重要论证理由是，“这可以从1997年《刑法》第25条第2款的提示性规定中得以证成。该条第2款规定：‘二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别定罪处罚’。而按照他们所犯的罪分别定罪处罚，是指按照过失正犯（单独正犯）处罚。”在笔者看来，这种“证成”实际上是一种反向推论，思路可能有二条：一是既然二人以上过失犯罪不以共同犯罪论处，那么，反过来推论，共同犯罪当然要以共同犯罪论处，而共同犯罪就是指共同正犯，结论当然是以共同正犯论处。这样的推论不仅存在循环论证的缺陷，而且所得出的结论与德、日刑法对共同正犯按正犯处罚的规定不符，并没有解决对共同正犯究竟如何处罚的问题。另一推论的思路是既然第2款中的“按照他们所犯的罪分别定罪处罚，是指按照过失正犯（单独正犯）处罚”，那么，第1款就是指按故意正犯（即单独正犯）处罚。而第25条第1款中的共同犯罪就是指共同正犯，从第2款又能反过来推论或证成，对第1款中的共同正犯应按正犯处罚，这就证明该条款是关于共同正犯的规定。这样的论证表面上似乎很有道理，但其推论的前提本身就存在问题。因为第2款“按照他们所犯的罪分别定罪处罚”中的“他们”二字表明，应按共同过失犯罪定罪处罚，而不是按单独犯（即单独正犯）定罪处罚。基于同样的理由，第1款是对二人以上共同故意犯罪的规定，那就更应当按照“他们所犯的罪”来定罪处罚，也就是说定罪处罚时必须考虑“他们”的因素，而不能按单独犯（即单独正犯）来处罚。事实上，第25条第1款仅对共同犯罪的含义作了界定，并未对其处罚作规定；对共同犯罪人的处罚，则是分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯等不同类型，在第26条、第27条、第28条和第29条中分别予以规定的。正因为如此，最先提出可以将第25条第1款解释为关于共同正犯之规定的张明楷教授，后来也不得不承认“第25条第1款并没有规定共同正犯的处罚原则”，因而又改称第26条才是关于共同正犯的规定。
再次，认为《刑法》第25条第1款是关于共同正犯之规定的钱叶六教授提出的另一条论证理由是，“基于体系性解释，既然1997年《刑法》第29条、第27条分别规定了教唆犯和帮助犯，那么我们完全可以认为1997年《刑法》第25条第1款是关于共同正犯的规定。”在笔者看来，这是用区分正犯与共犯的区分制立法体系，来套我国刑法中的共同犯罪规定所得出的结论。众所周知，采取区分制体系的刑法确实是对共同正犯、教唆犯和帮助犯有明文规定的，以日本《刑法》为例，其第60条、第61条和第62条就分别对共同正犯、教唆犯、帮助犯及其处罚作了规定；德国《刑法典》第25条第2款、第26条和第27条也是如此。笔者并不否认，如果采取区分制的立法体系，不仅要对教唆犯、帮助犯及其处罚作规定，而且“刑法总则必须规定共同正犯”，这确实是这种立法体系的需要。但是，不能因为德、日刑法都是按共同正犯、教唆犯、帮助犯的顺序对三者均作了规定，就误以为我国《刑法》对教唆犯（第29条）、帮助犯（第27条）有规定，就想当然地将第25条第1款的规定作所谓体系性解释，理解为是关于共同正犯的规定，却不考虑我国刑法所采取的犯罪参与体系与德、日刑法的差异，以及该款规定与他们的共同正犯规定的不同。
事实上，我国刑法并不是采取德、日那样的区分正犯与共犯的立法体系，而是采取不作这种区分的单一正犯体系。主张作上述“体系性解释”的钱叶六教授也不否认，我国现行刑法“没有像德、日刑法那样在总则中明确规定正犯、帮助犯的概念。”对教唆犯虽有规定，但不是像德、日那样按正犯之刑处罚，而是“按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，即起主要作用的作为主犯来处罚，起次要作用的，则作为从犯来处罚。对帮助犯的处罚，刑法虽无明文规定，但同样应按其在共同犯罪中所起作用的大小，分别作为主犯或从犯来予以处罚，而不是像德、日那样一律按正犯之刑处罚予以减轻。对德、日刑法中的共同正犯，即二人以上共同实行犯罪的情形，如果参与者之间主观上有共同故意、客观上有共同行为，那就属于我国《刑法》第25条第1款所包容的共同犯罪的一种类型（即简单共同犯罪），对所有参与者同样应根据其在共同犯罪中所起作用的大小，分别认定为主犯或从犯（含胁从犯），给予轻重有别的处罚，而不是像德、日刑法那样一律“依正犯处罚”。既然我国刑法有关共同犯罪的规定与德、日刑法中有关共犯或共同正犯的规定，有如此大的差异，无疑也就不能按德、日刑法采取的犯罪参与体系或模式，以所谓体系解释之名，将我国《刑法》第25条第1款解释为是关于共同正犯的规定。
正因为将我国《刑法》第25条第1款解释为是关于共同正犯的规定，明显不具有合理性，率先提出此种主张的张明楷教授后来修正了自己的观点，认为《刑法》第26条才是关于共同正犯的规定（以下称为“共同正犯规定新说”）。因为“一方面，刑法第26条规定的按主犯处罚的参与人，实际上都不是正犯，而是共同正犯。‘组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的’参与人，并没有实施构成要件行为，原本不是正犯。‘在共同犯罪中起主要作用的’参与人，并不以实施符合构成要件的行为为前提”……虽然这两类参与人没有实施构成要件行为，不是正犯，但由于他们在共同犯罪中起了重要或者主要作用，按照实质标准属于共同正犯，所以要按正犯（主犯）处罚。另一方面，“刑法第26条规定了两类主犯的处罚原则。其一，‘对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚’，这显然贯彻了‘部分行为全部责任’的原理。……其二，对于‘在共同犯罪中起主要作用的’犯罪分子，‘应当按照其所参与的……全部犯罪处罚’，显然是对‘部分行为全部责任’原理的表述。”“由此可见，刑法第26条关于主犯及其处罚原则的规定，就是关于对共同正犯以正犯论处的规定。”在笔者看来，这是对《刑法》第26条规定的误解。
第一，我国《刑法》第26条明显是对主犯的含义及主犯的处罚原则的规定。其中，第1款指明，主犯是在共同犯罪中起主要作用的人。由于共同犯罪含普通与特殊两种类型。集团犯罪是共同犯罪的特殊类型，也是一种特别危险的共同犯罪，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的”人（即犯罪集团中的首要分子），当然是在这种共同犯罪中起主要作用的人，无疑是主犯，因而该款予以特别指明，既可避免司法人员将其误判为从犯，也体现了对这类主犯应予以重点打击的立法精神。第2款对犯罪集团的含义作了进一步的界定。第3款、第4款则分别对两种类型的主犯的处罚原则予以规定。
毋庸置疑，该条中的主犯也包含区分制体系中的部分共同正犯人。按德、日刑法的规定，二人以上共同实行犯罪的人，皆为共同正犯。但并非都能成为我国刑法中的主犯，而是仅在共同实行的共同犯罪中起主要作用的人，才能成为主犯；在此之中起次要作用者（仍属区分制体系下的“共同正犯”），则只能被认定为我国刑法中的从犯。被排除在区分制体系的“共同正犯”或“正犯”范围之外的“教唆犯”与“帮助犯”，如果在共同犯罪中起主要作用，也能成为我国刑法上述条文中的“主犯”。因此，“主犯”的含义与区分制体系下的“正犯”“共同正犯”完全不同，不可能将“主犯”等同于或替换为“正犯”或“共同正犯”。
第二，从德国、日本刑法对共同正犯的规定来看，均明文规定数人或二人以上共同实行犯罪行为者，皆依正犯处罚，但我国现行《刑法》第26条并无这样的表述，也未看到与此含义相同的用语，怎么能说“将刑法第26条理解为对共同正犯的规定，再合适不过”呢？张明楷教授认为，《刑法》第26条中的“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的”参与人，并没有实施构成要件的实行行为，“在共同犯罪中起主要作用的”参与人，也并不以实施构成要件的实行行为为前提，这两类参与人原本不是正犯，“但由于他们在共同犯罪中起了重要或主要作用，按照实质标准属于共同正犯，所以要按正犯（主犯）处罚”，从而应得出该条“是关于共同正犯的规定”的结论。但在笔者看来，即便是按区分制的解释论，对“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的”参与人，是否应当认定为共同正犯，仍有较大争议。在日本，现在的通说虽然主张将这种参与人纳入共谋共同正犯的范畴，但过去很长的时期，多数学者并不赞成此种主张，目前仍有不少学者持反对态度（即不承认共谋共同正犯）；在德国，通说则是将这种犯罪参与人视为间接正犯的一种类型。至于“在共同犯罪中起主要作用的”参与人，固然可能是没有实施构成要件行为的人，但也可能是实施了构成要件行为的人。并且，日本的通说认为，只有这后一种参与人才是普通的公认的共同正犯（即实行共同正犯），没有实施构成要件行为的共谋共同正犯只是一种特殊的共同正犯。按我国《刑法》第26条的规定，不仅日本学界所公认的这种实行共同正犯，而且在此之外的被教唆或被帮助单独实施构成要件实行行为的单独正犯，均可能成为“在共同犯罪中起主要作用的”参与人。况且，没有实施构成要件实行行为的参与人，如仅实施教唆或帮助他人犯罪行为的人，虽大多不能成为区分制体系下的共同正犯，但也可能成为我国的“在共同犯罪中起主要作用的”人。既然《刑法》第26条中的“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的”参与人，只是日本目前的通说认可的一种特殊类型（并非普通类型）的共同正犯（即共谋共同正犯）所包含的一种情形，德国通说认为的间接正犯则不是共同正犯；而“在共同犯罪中起主要作用的”参与人，仅包含区分制体系下的共同正犯人的一部分，即共同正犯人中属于共同故意犯罪且在其中起主要作用的人，若在其中仅起次要作用，或者是属于共同故意犯罪之外的共同正犯人，则均被排除“在共同犯罪中起主要作用的”参与人之外；相反，非共同正犯的参与人（如教唆犯和帮助犯），均可能成为“在共同犯罪中起主要作用的”人，这就足以表明我国《刑法》第26条中的犯罪参与人（即主犯）的内涵和外延，与德、日刑法中的共同正犯均有重大差异，从而也就不可能得出《刑法》第26条是关于共同正犯的规定的结论。
第三，我国《刑法》第26条不仅没有德国《刑法典》第25条、《日本刑法》第60条那样的对共同正犯含义的描述，而且也没有它们那样的对共同正犯“依正犯处罚”或“以正犯论处”的规定，怎么能说“第26条所表述的正是对共同正犯按正犯（主犯）处罚的意思”呢？张明楷教授解释说：“虽然可以认为第26条中的‘主犯’一词就是指正犯，但第26条不是关于正犯的规定，而是关于共同正犯的规定。亦即，第26条所表述的正是对共同正犯按正犯（主犯）处罚的意思，而不是说‘共同正犯=主犯’。”这种解释显然是对第26条第1款的语意做了多次转换，即对该款前段的“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的”，与德国《刑法典》第25条、《日本刑法》第60条中的“数人合意共同实行犯罪行为”或“二人以上共同实行犯罪的”规定划上等号，转换为是与之相同的对共同正犯的规定；将后段的“是主犯”转换为“是按正犯处罚”。如前所述，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的”，只是与“数人合意共同实行犯罪行为”或“二人以上共同实行犯罪的”共同正犯情形存在交叉，非但不能完全包容，更不能相等同，因此不能转换解释为是对共同正犯的规定。而将“是主犯”中的“主犯”一词转换为“正犯”，也明显不具有合理性与可行性。况且，如果说“第26条中的‘主犯’一词就是指正犯”，那第26条第1款也只是对“正犯”含义的界定，即“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的”，“是正犯”；但张明楷教授却说，“第26条不是关于正犯的规定，而是关于共同正犯的规定”，这实际上就把“是正犯”偷换成了“是共同正犯”；又由于德、日刑法对共同正犯都是按正犯处罚，于是又将“是共同正犯”转换成了“是按正犯处罚”。但这种经过多次转换词意或概念后的解释，已与该条款本身的文字含义相去甚远。事实上，第26条第1款中不仅并无“共同正犯”“正犯”或者含义与之相同的词语，而且也看不出有“对共同正犯按正犯处罚的意思”；并且，在第26条其他3款中也找不到这样的词语、看不出有这样的意思。也就是说从第26条的所有款项，均看不出有“对共同正犯按正犯处罚的意思”，不知张明楷教授作这样的解释的法律根据何在？
第四，《刑法》第26条第3款规定，“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第4款规定，对于“在共同犯罪中起主要作用的”犯罪分子，“应当按照其所参与的……全部犯罪处罚”，张明楷教授认为，这显然是贯彻了“部分行为全部责任”这一共同正犯的归责原理，并以此作为该条是“关于对共同正犯以正犯论处的规定”的根据。但是，对犯罪集团的首要分子，“按照集团所犯的全部罪行处罚”，实际上是指首要分子要对他所组织、领导的犯罪集团进行犯罪活动的全部罪行承担刑事责任。正如陈兴良教授所述，根据共同犯罪的基本原理，各共同犯罪人，在共同犯罪故意和共同犯罪行为的范围内，应对共同犯罪结果承担刑事责任，经济犯罪则要对犯罪总数额承担刑事责任。就侵犯财产的共同犯罪而言，“犯罪集团的首要分子本来就应当对财产犯罪的总数额承担刑事责任。不仅如此，其他共同犯罪人，无论是主犯还是从犯，都应当对共同实施的财产犯罪总数额承担刑事责任。”我国最高司法机关的有关司法解释性文件也持同样的立场。如2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。”也就是说，无论是主犯还是从犯，均应对其所参与的全部诈骗犯罪承担责任。又如，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“刑法第三百八十三条第一款规定的‘个人贪污数额’（《刑法修正案（九）》已改为”贪污数额“——笔者注），在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。”可见，理论上的通说和司法实务的做法，对所有共同犯罪人，无论是主犯还是从犯，都是按其“所犯的全部罪行”或“所参与的全部犯罪”追究刑事责任，并非仅对主犯才适用这一追责原理。既然如此，那就表明这一追责原理，与区分制体系下的共同正犯所特有的归责原理并不相同，当然不能据此断定《刑法》第26条对主犯采取了共同正犯的归责原理，并推论得出该条是关于共同正犯之规定的结论。
第五，正因为按共同犯罪人“所犯的全部罪行”或“所参与的全部犯罪”处罚或追责，并非是仅对主犯才适用的追责原理，我国1979年《刑法》（即旧《刑法》）第23条关于主犯的规定中就并无这样的明文规定，并且还有对主犯“应当从重处罚”的规定，这与区分制体系刑法对共同正犯按正犯之刑处罚的规定明显不符，肯定不能说旧《刑法》第23条对主犯的规定，“就是关于对共同正犯以正犯论处的规定”。事实上，现行《刑法》第26条第3款、第4款的规定，是1997年修订《刑法》时增补的。这两款规定只具有一般提示性的意义，是注意性的规定。正如张明楷教授所述，刑法如果是采取区分制体系，就不可能不对共同正犯的处罚或追责作明文规定。而1997年修订《刑法》时，对共同犯罪的规定并未作大的修改，主要是对旧《刑法》第23条（主犯）的规定做了一点修改补充，即对犯罪集团的概念作了界定（现行《刑法》第26条第2款），对两类主犯分别明确规定按“所犯的全部罪行”或“所参与的全部犯罪”处罚，同时删除了旧《刑法》第23条第2款对于主犯应当从重处罚的规定，对旧《刑法》总则其他条文有关共同犯罪规定的内容基本上未做修改，仅对个别条文的字词稍作了修补或删减。可见，现行《刑法》与旧《刑法》有关共同犯罪的规定并无原则性的差异，所采取的犯罪参与体系无疑是相同的。显然不能说采取同一犯罪参与体系的旧《刑法》第23条对主犯的规定，不是关于共同正犯的规定，而并未作实质修改且内容基本相同的现行《刑法》第26条对主犯的规定，“就是关于对共同正犯以正犯论处的规定”。持“共同正犯规定新说”的论者可能会说，现行《刑法》第26条对主犯不再采取旧《刑法》第23条规定的从重处罚的原则，这表明对主犯应适用刑法分则规定的具体犯罪的通常之刑处罚，也就是“以正犯论处”，因此，旧《刑法》对主犯的处罚规定不是关于共同正犯的处罚规定，而现行《刑法》对主犯的处罚规定却可以这样理解。但是，我国的通说认为，对主犯特别是其中的组织、领导犯罪集团的首要分子从重处罚，正是刑法规定共同犯罪并区分主从犯的宗旨所在，只不过是“考虑到如果对主犯规定从重处罚，而从犯是需要从宽处罚的，这样对主犯和从犯的处罚就会失去判断的基准”，因此，才未明文规定应从重处罚。但这并不意味着对主犯就不应从重处罚了，相反，现行《刑法》与旧《刑法》规定的不同，仅在于“主犯从重处罚不再是法定情节，而只是酌定情节”。并且，司法实践中也是这样掌握执行的。通常对犯罪集团的首要分子，从重处罚的程度会更重一些，“在对其他主犯处理时，虽然应当从重处罚，但应较犯罪集团的首要分子为轻。”可见，现行《刑法》虽未像旧《刑法》那样明文规定对主犯应当从重处罚，但对主犯应从重处罚的立法精神和刑法解释论并未改变；否则，重点打击首要分子与主犯的根本目的就无法实现。因此，不能认为我国刑法对主犯的规定，与区分制体系的刑法对共同正犯的规定采取同样的处罚原则。
第六，国外有些采取单一正犯体系的刑法，也有与我国《刑法》第26条相似的规定，这从另一个侧面表明，不能将该条规定视为区分制体系刑法中对共同正犯以正犯论处的规定。例如，采取形式单一正犯体系的意大利《刑法典》第112条，将“发起或者组织犯罪合作的，或者在共同犯罪活动中起领导作用的”，规定为“对犯罪应科处的刑罚予以增加”的情形之一，予以“加重处罚”。这与我国现行《刑法》对两类主犯的描述以及1979年《刑法》对主犯应当从重处罚的规定十分相似。又如，采取实质的单一正犯体系的俄罗斯《刑法典》第35条第5项规定，“组建或领导有组织的集团或犯罪团体（犯罪组织）的人”，“应对这些集团和团体实施的所有犯罪承担刑事责任”；其他参加者则“应对他们参与预备或实施的犯罪承担刑事责任”，这与我国《刑法》第26条第3款、第4款对犯罪集团的首要分子和其他主犯所采取的处罚原则基本相同。显然不能说意大利《刑法典》第112条和俄罗斯《刑法典》第35条的上述规定，是“关于对共同正犯以正犯论处的规定”。因为采取单一正犯体系的刑法不可能有区分制体系刑法那样的关于共同正犯的处罚规定。对此，笔者将在下文展开述说。
第七，按上述“共同正犯规定新说”，势必将大量在共同犯罪中起主要作用的主犯，排除在《刑法》第26条的适用范围之外，使之与一个人犯罪的单独犯处于同样的地位，同时会导致大量共同犯罪案件中，出现仅有从犯而无主犯的不合理现象，使一些本应酌情从重处罚的主犯，失去一个重要的酌情从重处罚的情节，从而导致对主犯从重处罚的立法宗旨无法实现。例如，甲知道乙好色且与自己的某仇人也有仇，于是教唆乙强奸仇人的女儿张某，乙接受甲的教唆后，以1000元钱作为报酬，托曾向其表示可以随时召唤女同学供其玩弄的年仅17岁的丙，将同学张某骗到乙所在的偏僻处所，丙明知乙要强奸张某，仍诱骗张某到乙处，丙离去后，乙采用暴力手段强奸了张某。此例中，甲、乙、丙三人共同犯强奸罪，甲是教唆犯、乙是实行犯、丙是帮助犯，乙在这一共同强奸犯罪中无疑是起主要作用，甲在此之中只是起次要作用，丙也是起次要作用。由于三人明显不可能成立共同正犯，按张明楷教授的主张，乙是单独正犯，不能适用规定共同正犯的《刑法》第26条，应直接按强奸罪的规定处罚。那么，这一共同犯罪案件中，就仅有起次要作用的甲与丙二人为从犯，应适用《刑法》第27条的规定予以从宽处罚，而对完全符合《刑法》第26条规定的“在共同犯罪中起主要作用的”乙，却不能认定为主犯，也不能适用该条的处罚原则来处罚。这样一来，此案之中就仅有从犯而无主犯，这与同案犯中可能没有从犯（即共同犯罪人都是主犯）、而不可能没有主犯的通说明显不符，其合理性也令人怀疑。另外，正如前文所述，现行《刑法》虽然没有明文规定对主犯应从重处罚，但通说和司法实务的做法，仍视主犯为酌定从重处罚的情节。此例之中，乙以金钱引诱未成年的丙帮助其强奸少女，并使之走上与其共同犯罪的道路，这同其单独犯罪相比，客观危害性和主观恶性更大，无疑有必要处更重的刑罚。只有将其作为共同犯罪的主犯，予以从重处罚，才算对其犯罪行为作出了完整的评价，也才能使其受到更恰当的处罚。
（一）单一制下的“共同参与犯罪人”不同于区分制下的“共同正犯”
对笔者从单一正犯的立场否定我国《刑法》第25条是关于共同正犯之规定的主张，张明楷教授提出这样的质疑：“既然认为我国刑法采取了单一制正犯体系，就意味着所有的参与人都是正犯。……就可以说所有的共同犯罪都是共同正犯，共同正犯就是共同犯罪”，“那么《刑法》第25条关于共同犯罪的规定就是关于共同正犯的规定，司法实践当然是将犯罪参与人均认定为共同正犯之后，再分为主犯、从犯和胁从犯给予轻重不同的处罚。”况且，“倘若采取单一制正犯概念，对共同犯罪的描述就必然会成为对共同正犯的描述。因此，不论是否承认我国刑法总则中规定了共同正犯，共同正犯都是不可否认的现象，同时也是不可缺少的概念。”对此，笔者作如下几点回应：
其一，按单一正犯理论，由于所有共同参与犯罪的人都是正犯，共同故意犯罪的人也不例外，在此种含义上，固然可以说共同犯罪人也是“共同正犯”。但共同故意犯罪仅是数人共同参与犯罪的一种类型，只占其中的一小部分，除此之外，共同过失犯罪、一方出于故意另一方基于过失、一方基于此种故意另一方出于彼种故意等所有共同参与犯罪的情形，也均在此种含义的“共同正犯”（即共同参与犯罪）的范围之中，而不是仅限于《刑法》第25条第1款规定的“二人以上共同故意犯罪”。正因为该条款中的“共同犯罪”，只是单一正犯体系下的“共同正犯”的一部分，因而，即便是按单一正犯的“正犯”观念来推论，也不能将该款中的“共同犯罪”与单一正犯体系下包含所有共同参与犯罪的“共同正犯”等同起来。
其二，单一正犯体系下的“正犯”与区分制体系中的“正犯”含义完全不同，前者包含所有参与犯罪的人，教唆行为人和帮助行为人也在其中；后者仅限于参与人中的一部分，不包括教唆行为人和帮助行为人。如果说单一正犯体系下也有“共同正犯”，那么，所有犯罪参与者就均在这种“共同正犯”（即共同参与犯罪者）之列，而区分制体系下的“共同正犯”，则仅限于二人以上共同实行犯罪者，两种“共同正犯”的含义完全不同。毋庸置疑，我国《刑法》第25条第1款规定的“共同犯罪”包含二人以上共同故意实行犯罪（即德、日刑法中的“共同正犯”），但除此之外，二人以上有的实行犯罪，另有的组织犯罪，还有的教唆犯罪或帮助犯罪（即不属于德、日刑法中的“共同正犯”）的情形，也可能构成共同犯罪。既然如此，也就不可能将两者等同起来，不能认为该条中的“共同犯罪”与德、日刑法中的“共同正犯”的含义相同，即不能认为该条是对区分制体系中的“共同正犯”的规定，并以此作为我国刑法也是采取区分制体系的重要法律依据。
其三，区分制体系下二人以上共同实行犯罪的“共同正犯”现象，在我国的司法实践中无疑也是客观存在着的，但对这种犯罪现象或犯罪形态，我国刑法采取与区分制体系的刑法不同的立场和处罚原则。如前所述，在区分制体系下，共同正犯是正犯的一种特殊类型，被视为犯罪的核心人物或角色，处于比作为共犯的教唆犯和帮助犯更重要的地位，因而要按正犯之刑处罚所有共同正犯人，处罚也会比共犯（即教唆犯和帮助犯）重。但是，在我国，对二人以上共同实行犯罪者，即便是其中基于共同故意共同实行而构成共同犯罪的，与其他类型的不属于区分制体系中的共同正犯而成立共同犯罪的情形，均应同样看待，也就是将共同犯罪中的共同实行犯（或共同正犯）与非共同实行犯（或非共同正犯）视为平等的参与人，同样应根据其在共同犯罪中所起作用的大小，分为主犯与从犯（含胁从犯）。众所周知，在同一共同犯罪案件中，既有共同实行犯（或共同正犯），也有教唆犯和帮助犯的情形十分常见，对其中的共同实行犯（或共同正犯），我国刑法采取与教唆犯、帮助犯等犯罪参与人同样的处罚原则，并非像德、日刑法那样对共同正犯均按正犯之刑，处罚明显重于帮助犯。例如，张某用重金雇王某杀赵某，王某胁迫陈某与其共同去实行，知情的李某主动诱骗行踪隐秘的赵某到王某和陈某等待作案处，王某和陈某同时用刀刺杀赵某，陈某仅对赵某大腿轻刺一刀致其轻伤，王某对赵某的胸部猛刺数刀致其死亡。按采取区分制体系的德、日刑法的规定，此例中的王某和陈某是共同正犯，张某为教唆犯，李某为帮助犯。对王某和陈某都应按正犯之刑原则上给予轻重相同的处罚；张某为教唆犯，虽然对其也按正犯之刑处罚，但由于其是共犯，为犯罪的从属者，地位低于王某和陈某，处罚实际上也会比王某和陈某轻；李某为帮助犯，应按正犯之刑予以减轻，处罚会比王某和陈某轻得多。但是，按我国刑法的规定，张某、王某、陈某、李某构成共同犯罪，应分别按其在共同犯罪中所起的作用大小，认定为主犯或从犯（含胁从犯）予以处罚。作为共同实行犯（或共同正犯）的王某和陈某，并非当然都要被认定为主犯，相反，陈某是被王某胁迫去实行犯罪，且在共同犯罪中所起的作用较小，应被认定为胁从犯，予以减轻处罚或免除处罚；作为帮助犯的李某，由于其诱骗行踪隐秘的赵某到被害处所，对于赵某被杀害起到了关键性作用，尽管其并未到现场，实施的只是帮助杀人的行为，但也应认定其在共同犯罪中起主要作用，构成主犯；作为教唆犯的张某对于赵某被杀害的事实，也发挥了重要的作用，同样应被认定为主犯。依据我国刑法的规定，对教唆犯张某、特别是帮助犯李某，比作为共同实行犯（或共同正犯）的陈某处罚更重，这明显不同于德、日刑法对共同正犯、教唆犯和帮助犯所采取的处罚原则。如前所述，按张明楷教授的推论，“根据单一制正犯体系，既然所有的参与人都是正犯，那么……将犯罪参与人均认定为共同正犯之后，再分为主犯、从犯和胁从犯给予轻重不同的处罚”就是当然的结论，但即便能按这种推论将第25条中的“共同犯罪”概念转换为“共同正犯”，那这种将所有犯罪参与人“均认定为共同正犯之后，再分为主犯、从犯和胁从犯给予轻重不同的处罚”的做法，也明显不同于上述德、日的区分制体系对共同正犯的认定规则及所采取的处罚原则。可见，两种“共同正犯”既非指同一类型的犯罪参与人，也不采取相同的处罚原则，无疑不能等同视之。
（二）单一制下不需要有区分制下的共同正犯规定
事实上，采取单一正犯体系的我国刑法，并不会有区分制体系所特有的共同正犯规定。根本原因在于，区分制体系下须用共同正犯的规定和理念解决的定罪处罚难题，在我国的单一正犯体系下并不存在。
首先，应当看到，区分制体系下存在需要用共同正犯的规定和理念解决的定罪处罚难题。众所周知，由于区分制体系对数人参与的犯罪，原则上以参与行为的形式为标准，将参与者区分为正犯与共犯，并对参与者采取与单个人犯罪不同的定罪方式，特别是对共犯的定罪要受实行从属性和要素从属性的限制；又由于按作为区分制体系根基的限制正犯概念论，实施刑法分则规定的构成要件行为（或实行行为）的是正犯，实施构成要件以外行为的是共犯（即教唆犯和帮助犯），而刑法分则规定的构成要件行为又是以单个人单独实行（即单独正犯）为模式的。这样一来，当数人分担行为或共同实行犯罪时，按单个人犯罪（或单独正犯）的定罪处罚模式来对参与者定罪处罚，就很难做到定罪准确恰当，且处罚均衡合理。例如，甲、乙共谋夺取丙的财物，甲对丙实施暴行，乙拿走丙的财物。单独来看，甲、乙的行为，都不属于抢劫罪的实行行为，均不能定抢劫罪。在日本，虽然对甲可定暴行罪、对乙可定盗窃罪，但对这种比分别单独实行抢劫更危险的共同实行抢劫的案件，这样处理无疑未揭示其犯罪的实质，并且会比以抢劫定罪处罚轻得多，显然不妥当。又如，甲与乙共谋杀丙，甲从丙背后抱住意欲逃离的丙，乙用铁棒猛击丙头部致其死亡。单独而言，甲实施的抱住丙的行为，不仅无剥夺人生命的性质，甚至还没有伤害人身体的作用，正是由于甲没有实施杀人罪的构成要件行为，因而不能单独构成杀人罪。如果作为共犯（即帮助犯）处理，固然可解决其定罪问题，但按采取区分制的德、日刑法的规定，处罚会比正犯轻得多，明显不合理。再如，李某与赵某约定枪杀王某，两人同时对王某开枪，但仅有一颗子弹击中而致王某死亡。如果查明是李某击中王某或不知是谁击中王某，若单独而论，无论是前一种还是后一种情形，赵某都只是承担杀人未遂的责任（即对丙的死亡结果不承担责任）；李某则在后一种场合同样仅承担杀人未遂的责任。这样的结论明显不具有合理性，也不能被普通民众所接受。
正是为了避免出现这类定罪或处罚不合理的问题，采取区分制体系的刑法不得不设立共同正犯的特殊规定。如《日本刑法》第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”这一规定的存在，为日本的共同正犯解释论特别是“部分行为全部责任”原则的贯彻奠定了基础，因而对上述共同实行抢劫的甲和乙，才能均以抢劫罪定罪处罚；对上述李某与赵某枪杀王某的案件，无论是李某还是赵某射出的子弹击中致王某死亡，甚至无法查清究竟是谁射出的子弹击中王某，均不影响杀人既遂罪的成立，即李某和赵某均要对王某的死亡结果负责。基于同样的理由，上述甲抱住丙由乙打死丙的案件中，正是由于甲抱住丙才使其不能逃离，而被乙用铁棒打死，甲的行为是与乙的行为有机结合而引起丙死亡结果发生的，也是此案杀人行为的有机组成部分，因而也要承担杀人犯罪的全部责任；特别是在甲邀约乙一起杀丙的情况下，仅因甲未直接实行杀丙的行为（只是抱住丙不让其逃离），就认定其为杀人罪的帮助犯，处罚予以减轻，结果比乙轻得多，显然不具有合理性。
其次，应当看到，单一制体系下不存在需要用共同正犯的规定解决的定罪处罚难题。按我国刑法的相关规定和单一正犯的解释论，对数人参与的犯罪采取与单个人犯罪基本相同的定罪规则，即根据每个参与者参与犯罪的事实，考察其是否实施了特定犯罪的行为（含实行、教唆、帮助等行为）、主观上有无特定犯罪的故意或过失，乃至有无阻却违法或责任的事由，以确定其是否构成此种特定的犯罪。由于按单一正犯的解释论，刑法分则的构成要件行为涵括了每一种参加形式，即包含实行行为、教唆行为、帮助行为等多种可能引起法益侵害结果发生的行为。因而对参与者定罪时不会出现按区分制体系的解释论，对仅实施帮助杀人行为者，由于其没有实施构成要件的行为（即实行杀人行为），不能认定其单独构成杀人罪（即单独正犯），而只能认定其成立杀人罪的共犯（即帮助犯）的结论。以前述甲抱住丙由乙打死丙的案件为例，甲抱住丙的行为尽管不是杀人的实行行为，但却是我国《刑法》第232条中“杀人”所包含的帮助杀人的行为，其主观上又有引起被害人死亡结果发生的杀人的“故意”，因而，对其按故意杀人罪定罪，不存在像德、日那样的法律障碍或问题。如前所述，在德、日，对甲若按帮助犯处罚，会出现与同案犯乙处罚轻重不均衡的问题，为此，刑法需要有共同正犯的规定来予以解决。但按我国刑法的规定，因甲是与乙一起共同犯罪，应依据其在共同犯罪中所起作用的大小，认定其为主犯或从犯，给予轻重有别的处罚。如果甲在共同犯罪中起主要作用，将其认定为主犯，给予与乙轻重相当的处罚，甚至处罚比乙更重，均无任何法律障碍或问题，因而，并不需要有与德、日刑法中的共同正犯相同或相似的规定。再以前述甲、乙共同抢劫丙财物的案件为例，在德、日，如果刑法没有共同正犯的规定，单独而论，甲成立暴行罪的单独正犯、乙构成盗窃罪的单独正犯；若从共犯的角度来看，甲还构成盗窃的共犯、乙另成立暴行罪的共犯。甲、乙分别触犯的两罪之间，是一种想象竞合关系。正如前文所述，这样定罪，无疑是没有揭示他们强行夺取他人财物之行为的本质。但按我们的单一正犯解释论，数人共同故意参与犯罪的场合，参与者都将他人的行为作为实现自己犯罪的手段或工具加以利用、作为补充，使之成为自己的行为（或犯罪）的有机组成部分，如同利用动物伤害他人一样，应视为利用者以动物作为工具伤害了他人。基于此种认识，甲、乙共同抢劫丙财物的案件中，由于甲、乙均有强行夺取丙财物的认识和意欲，即都有抢劫的故意，客观上甲对丙实施暴行排除其对财物的掌控，同时利用乙拿走其地上的财物，如同利用驯养的动物叼走其财物，因而甲客观上也有强行夺取丙财物的行为；基于同样的理由，也很容易认定乙有强行夺取丙财物的行为。可见，按我国刑法的规定和单一正犯的解释论，不难认定甲、乙构成抢劫罪，根本不存在像德、日那样的如果刑法无共同正犯的规定，就无法对甲、乙按抢劫罪定罪处罚的问题。
应当注意的是，按单一正犯理论，对数人共同参与的犯罪，尽管采取与单个人犯罪同样的定罪规则，但并不否认其具有一定的特殊性，而是充分肯定犯罪的结果是由所有参与者共同的行为所引起，因而每个参与者都要对其参与的共同犯罪的结果承担责任。如前所述，在共同故意犯罪的场合，参与者之所以对犯罪的共同行为引起的危害结果（包含其他参与者与自己一起造成的结果和由其他参与者直接引起的结果），均要承担责任，是因为参与者都将他人的行为作为自己行为的一部分加以利用、予以补充，即便是由他人的行为直接引起危害结果发生，也仍视为参与者利用他人行为作为犯罪的手段或工具，引起了危害结果的发生。以前述李某与赵某枪杀王某的案件为例，两人同时对王某开枪，既有可能出现李某或赵某射出的子弹击中王某致其死亡，另一人射出的子弹未击中王某的情况；也有可能出现无法查明究竟是谁射出的子弹击中王某致其死亡的情形。无论属于哪一种情形，按单一正犯的解释论，均应认定王某死亡的结果是由李某和赵某共同的枪击行为所引起，两人都应对该结果负责，均应以杀人既遂论，根本不可能得出杀人未遂的不合理结论。同样不存在像德、日那样的若无共同正犯的规定，就只能对未击中王某的枪击者或无法查明是谁击中的李某和赵某以杀人未遂论处的问题。
最后，还应当看到，按我国刑法的规定，能更好地解决二人以上共同实行犯罪者之间处罚轻重均衡的问题。如前所述，在区分制体系下设立共同正犯的规定，还有一个重要的作用是避免对同案参与者的处罚出现轻重不均衡的现象。如前述甲抱住丙由乙用铁棒打死丙的案件中，如果以行为形式为判断依据，将甲认定为帮助犯；又如共同盗窃案中的望风者，如果同入室盗窃的其他参与者分得同样数额的赃物，并且其望风行为对坚定入室盗窃者的信心以及防止入室者被抓捕有重要作用，也将其认定为帮助犯，给予比直接实行者轻得多的处罚，明显不具有合理性。共同正犯的规定无疑可在一定程度上解决这类问题。但是，按我国刑法的规定，对这类有必要与直接实行者处罚相当的实施帮助行为者，以其在共同犯罪中也起主要作用为依据，认定为主犯，即可避免出现对其处罚过轻、与同案其他参与者的处罚轻重不均衡的问题。不仅如此，还可弥补区分制体系对共同正犯均按正犯、原则上给予同等处罚所可能带来的对有必要轻罚的共同正犯者不能轻罚的缺陷。因为二人以上共同实行犯罪的共同正犯案件中，有的可能是在其他人的指使甚至胁迫之下实行犯罪，其行为并未直接引起危害结果发生，如果与发挥重要作用、直接引起危害结果发生的实行者、胁迫者同等处罚，明显不具有合理性。但根据我国刑法的规定，可以认定其为从犯或胁从犯，给予较轻的处罚，这样处理显然更为科学合理。
关于我国现行《刑法》采取的是何种犯罪参与体系，目前刑法学界已形成区分制体系说与单一正犯体系说两种对立的主张。前者面临的一大解释难题是，如果说我国刑法采取德、日刑法那样的区分制体系，刑法之中就必须有与德、日刑法相同（至少相似）的对共同正犯如何处罚的明确规定。为了解决这一难题，张明楷教授率先提出我国《刑法》第25条、尔后又改称第26条是关于共同正犯的规定，此种主张受到不少追随者的支持。但是，在刑法的这两个条文中，似乎既找不到“共同正犯”或与之含义相同的词语，也看不出有对“二人以上共同实行犯罪的”，“依正犯处罚”的意思。那么，仅凭解释者的智慧，采用转换概念或超常的推论方法，致使刑法条文的含义超出其字面所能包容的范围，从而得出自己所追求的结论，这显然是与对刑法应严格解释的原则不相符合的。所谓“严格解释”，当然是指严格按刑法规定的字词含义来解释。只要按不超出字词含义的规则解读刑法条文，不难看出我国《刑法》中不仅第25条、第26条不是关于共同正犯的规定，而且没有任何条文是关于共同正犯的规定。根本原因在于我国刑法采取单一正犯体系，区分制体系下需要用共同正犯的规定来解决的定罪处罚难题，在我国也许并无存在的土壤或空间；并且，像德、日刑法那样的共同正犯规定，与单一正犯体系不相容。只不过由于单一正犯体系将所有共同参与犯罪的人都视为“正犯”，从理论上将“共同参与犯罪人”别称为“共同正犯”，似乎也无可非议，但这种含义的“共同正犯”，完全不同于区分制体系下的“共同正犯”，对其所采取的处罚原则也与区分制体系的共同正犯处罚原则有天壤之别，显然不能将两者等同起来。因此，本文从单一正犯的立场，认为我国刑法没有规定共同正犯，无疑是指没有区分制体系下的那种关于共同正犯的规定。
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责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 张文硕 董倩
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