《法学评论》2022年第2期要目
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【习近平法治思想研究】
1.习近平法治思想研究之研究
江必新、黄明慧（1）
【本期特稿】
2.受虐妇女反杀案的出罪事由
张明楷（13）
3.文明秩序的同心圆结构
——中国宪法中的“统一战线”析论
喻中（28）
【专论与争鸣】
4.比例原则在香港特别行政区终审法院的适用
周锐恒（38）
5.双层结构下智能合约条款的建构路径
程乐（53）
6.功能主义刑法解释论“问题性思考”命题检讨
魏东（67）
7.认识网络犯罪：基于类型思维的二元视角
苏青（80）
8.论我国上市公司重整中的“府院失衡现象”及其协调
王毓莹（91）
9.共享经济背景下我国劳动关系认定标准的路径选择
杨浩楠（100）
【立法研究】
10.在线民事诉讼的法律规制
——基本框架与思路
张卫平（113）
11.“基本”与“其他”：对《民事诉讼法》相关制度和程序修订的体系化思考
潘剑锋（117）
12.作为诉讼行为的送达
傅郁林（122）
13.民诉法修改背景下的诉讼费用改革
王福华（126）
14.科学配置民事诉讼第一审程序的逻辑起点
占善刚（130）
15.民事审判中的非讼事件诉讼化现象及克服
郝振江（134）
16.“案多人少”的成因与出路
——对本轮民事诉讼法修正之省思
任重（138）
【生态文明与环境法治】
17.土壤污染治理责任的减轻机制研究
余耀军（142）
18.环境法损害担责原则法理基础的经济与社会论证
刘志坚（155）
【实务评析】
19.“贷款基准利率”与“贷款市场报价利率”的司法适用偏差及其纠正
谭启平、周冠宇（161）
20.患者知情同意能力研判
叶欣（172）
21.商标恶意抢注法律适用研究
宁立志、叶紫薇（181）
【习近平法治思想研究】
1.习近平法治思想研究之研究
作者：江必新、黄明慧（中南大学法学院、全国人民代表大会宪法和法律委员会，中南大学习近平法治思想研究中心）
内容提要：学术滋补于科学理论而言十分重要，习近平法治思想的研究本身就是丰富发展习近平法治思想的一种重要途径。当前，习近平法治思想研究范围比较全面、研究学科相对集中、梳理阐释成果显著，整体研究趋势向好。关于习近平法治思想的主题主线、科学内涵、理论体系、主要特征、原创贡献等核心问题，学术界已有不少研究，存在共识也有差异。本文就必须突破的关键点和存在的分歧点尝试提出观点和思路，以提交研究者们共同探讨。展望未来，学理化阐释、学术化表达、体系化构建仍是研究之基本要求，应当始终严格忠实原著原文原意，从整体研究深入到领域研究，从宣介式研究深入到学理性研究，从阐释性研究深入到发展性研究，不断推出高质量研究成果，推动中国特色社会主义法治理论创新发展。
关键词：习近平法治思想；理论体系；原创贡献；研究综述；研究展望
【特稿】
2.受虐妇女反杀案的出罪事由
作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：在受虐妇女反杀案中，施虐者存在事前的暴力，而且有再次实施暴力的盖然性，但在被杀害时则处于不能抵抗的状态。虽然容易为杀害施虐者的受虐妇女找到从宽处罚的理由，但仅此并不够，还必须为受虐妇女寻找出罪事由。将受虐妇女的反杀行为认定为正当防卫或者阻却违法的防御性紧急避险的观点，不符合我国刑法关于正当防卫与紧急避险的规定，也并非一般化解决方案；将受强制、受虐妇女综合征以及免责的紧急避险作为出罪理由，也不合适。应当以超法规的责任阻却事由宣告受虐妇女的反杀行为无罪：在受虐妇女确实缺乏期待可能性的情形下，应当宣告无罪；在受虐妇女并不完全缺乏期待可能性时，应认定受虐妇女对期待可能性存在不可避免的积极错误，依然缺乏期待可能性，因而没有责任，也应宣告无罪。
关键词：受虐妇女；正当防卫；紧急避险；期待可能性
3.文明秩序的同心圆结构
——中国宪法中的“统一战线”析论
作者：喻中（中国政法大学法学院）
内容提要：根据中国宪法关于统一战线的规定，可以看到当代中国的文明秩序及其建构方式：一百年来，在中国共产党的领导下，通过“画出最大同心圆”，形成了同心圆结构的文明秩序。从事实层面上看，当代中国文明秩序的同心圆结构是中国共产党领导的统一战线建立起来的。从思想史层面上看，当代中国文明秩序的同心圆结构还可以追溯至华夏文明秩序建构的初始时期，《尧典》《禹贡》《王制》分别描绘了华夏早期文明秩序的同心圆结构。此外，考察西方文明秩序的三角架结构，在三角架结构的映照下，更有助于彰显华夏文明秩序的同心圆结构。
关键词：中国宪法；统一战线；同心圆；文明秩序；党的领导
【专论与争鸣】
4.比例原则在香港特别行政区终审法院的适用
作者：周锐恒（北京航空航天大学法学院）
内容提要：香港终审法院适用比例原则判断权利限制的正当性。该院对比例原则的适用经历了从二步到三步、再到四步的演变。多数情况下，该院直接认可立法会或特区政府提出的限制目的，并肯定限制目的与限制措施之间存在合理联系。“不超出必要范围”和“明显缺乏合理依据”是第三步采纳的审查标准，前者审查强度高于后者，最近的司法实践给人一种该院偏爱后者的印象。在第四步，该院未作过价值判断。终审法院适用比例原则时频繁援用比较法，搭建比例原则分析框架、阐明正当目的内涵以及在第三步发展不同强度的审查标准是该院援用比较法的三种主要情形，来自英国枢密院、欧洲人权法院以及加拿大最高法院的判决的影响最为显著。
关键词：比例原则；比较法；正当目的；合理联系；明显缺乏合理依据
5.双层结构下智能合约条款的建构路径
作者：程乐（中南财经政法大学与蒙特利尔大学）
内容提要：智能合约有广义与狭义之分。狭义智能合约仅指“if；A；then；B”的“自动履行条款”，在私法上属于法律行为中的负担行为。广义智能合约由“自动履行条款”和“非履行条款”组成。“自动履行条款”的强制履行功能有违意思自治，应受到使用规则与技术的双重限制。“非履行条款”虽不直接关涉义务履行，但绝对去中心的交易模式，导致当事人有财产权益受损之虞。改“去中心化”为“弱中心化”，保留适度监管，为“非履行条款”使用者提供必要的权利救济，能够在牺牲部分交易效率的情况下，保证智能合约的使用安全。
关键词：智能合约；自动履行条款；非履行条款；私法自治；弱中心化
6.功能主义刑法解释论“问题性思考”命题检讨
作者：魏东（四川大学法学院）
内容提要：中国语境下的功能主义刑法解释论应当认真对待和深刻检讨“问题性思考”这一法哲学基础命题，从偏重结果的功能主义转向结果与方法并重的、整体有效性的功能主义，从法官决策行动论转向法官决策有效论，坚定主张并深刻论证刑法解释方法确证功能体系化命题，努力追求并真正实现刑法解释结论合法性、合理性和合目的性“三性统一体”有效性。当前应进一步完善具有中国特色的案例指导制度，从微观上具体展开中国本土化的问题性思考，切实解决机械司法问题，并以此作为当下我国功能主义刑法解释论的重要创新点。
关键词：刑法解释；问题性思考；整体有效性；司法公正论
7.认识网络犯罪：基于类型思维的二元视角
作者：苏青（西安交通大学法学院）
内容提要：概念思维的局限性使网络犯罪的概念界定困难且意义有限，而多元、动态的类型思维能够为认识网络犯罪提供更为全面的视角。当前学界对网络犯罪类型的研究均有一定的不足之处。从犯罪的经验类型与规范类型之二元视角出发，可以将网络犯罪进行多层划分。网络犯罪的经验类型包括针对计算机系统的犯罪、数据犯罪、计算机工具、程序犯罪以及与网络内容高度相关的犯罪。以此为基础，结合法益论从规范角度又可将网络犯罪分为侵害公法益的网络犯罪与侵害私法益的网络犯罪、实害网络犯罪与危险网络犯罪、作为网络犯罪与不作为网络犯罪以及纯正网络犯罪与不纯正网络犯罪。
关键词：网络犯罪；类型思维；经验类型；法益；规范类型
8.论我国上市公司重整中的“府院失衡现象”及其协调
作者：王毓莹（中国政法大学法律硕士学院）
内容提要：“府院联动”是实现我国公司破产重整市场化、法治化的有效路径，但我国上市公司重整中存在的“府院失衡现象”直接影响了府院联动目的的实现。上市公司重整中政府公共管理身份、股东身份与管理人身份的混同致使政府对重整的过度干预，直接降低了法院在公司重整中的主导地位，导致上市公司重整市场化程度低、债权人利益受到侵害。为解决“府院失衡现象”，应明确两者在上市公司重整中的角色定位，法院的主导地位不应动摇，政府仅应发挥辅助性作用。在此定位基础上，确立上市公司可重整性标准，并由法院指定专业人员调查重整可行性，成立破产重整管理人协会，除对债权人信息披露外还需强化重整中对法院的信息汇报等，以期实现府院关系的平衡。
关键词：上市公司重整；府院联动；破产管理人；破产重整
9.共享经济背景下我国劳动关系认定标准的路径选择
作者：杨浩楠（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：共享经济背景下的互联网用工牵涉平台、消费者、网约工三方主体，且因网约工拥有一定从业自主权并提供部分生产资料，而有别于劳动者仅提供劳动力并以全然服从用人单位监督管理为主的典型劳动关系。在劳动关系倾斜保护和劳务关系不倾斜保护的二元制度设计中，互联网用工对劳动法制度的冲击主要表现为企业频繁借助互联网平台去劳动关系化，规避劳动法责任与义务。在劳动关系认定标准中强化对网约工合法权益的保护，有助于维护公平的市场竞争秩序和保障政府财政收入。基于我国国情，借鉴域外经验，完善我国劳动关系认定标准的路径如下：在认定模式层面继续坚持要件构成模式，在技术手段层面采用推定前置下的个案裁判，在理论依据层面适当纳入经济从属性要素。
关键词：共享经济；劳动关系；控制权测试标准；经济现实测试标准；ABC测试标准
10.在线民事诉讼的法律规制
——基本框架与思路
作者：张卫平（烟台大学法学院）
内容提要：本次民事诉讼法修订以提升诉讼效率为目标，首次就在线诉讼进行规定。“等效原则”和“同意规则”为在线诉讼的进一步发展奠定基础。虽然以当事人同意作为适用前提有助于防止或减少因为不满在线诉讼结果所发生的程序争议，但完全以“等效原则”作为在线民事诉讼规定依然存在诸多不足。线下的诉讼行为在内容上不能涵括线上诉讼行为，制定专门的《在线民事诉讼特别程序法》具有现实意义。统一诉讼平台、特有原则、线上线下转换、在线立案和审前准备、在线庭审规则等将成为今后的主要关注点。
关键词：在线诉讼；等效原则；同意规则；在线庭审；元宇宙
【立法研究】
11.“基本”与“其他”：对《民事诉讼法》相关制度和程序修订的体系化思考
作者：潘剑锋（北京大学法学院）
内容提要：2021年《民事诉讼法》修订主要涉及独任制、司法确认、小额诉讼的适用范围、以及在线诉讼及送达规则等，对作为基本制度和基本程序的合议制、普通程序、传统线下诉讼、送达等都构成冲击。需要明确民事诉讼法以公正为基本价值，以司法审判为基本功能，以合议制为基本制度，以普通程序为基本程序。其他制度和程序都服务于民事诉讼法的基本价值和基本功能。应当以“基本”与“其他”之间的关系衡平为核心线索，实现民事诉讼法律规范的体系化、科学化建构。
关键词：民事诉讼法；2021修法；基本制度；基本价值；基本程序
12.作为诉讼行为的送达
作者：傅郁林（北京大学法学院）
内容提要：送达与正式通知几乎同义表明我国送达制度倾向于通知的实效性，但其可行性又因缺乏分级制度而导致拟制送达的滥用。送达制度应依托我国相对成熟的民事诉讼法律关系理论、民事诉讼行为理论和民事裁判效力理论。各诉讼主体在不同程序环节就送达这一诉讼行为所承担的角色义务与相应权利，所遵循的行为规范和有效要件，都是在中国式的职权主义与辩论主义妥协模式的逻辑框架内展开的；应以相应事实的证明与推定规范，结合送达与受送达的行为代理与法律拟制，确定通知与送达的法律效果与瑕疵救济，从而在送达规范的实效性功能之不可欲与仪式性功能不可靠的两难困境之间谋求合理平衡。
关键词：送达；司法送达；诉讼送达；诉讼行为；民事诉讼行为
13.民诉法修改背景下的诉讼费用改革
作者：王福华（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：本次民诉法修法将民事案件繁简分流和诉讼程序简化作为主要目标，实现了对诉讼资源的首次调节。但修法目标能否最终实现，尚取决于对诉讼资源的二次调节，要借助诉讼成本与费用机制工具，激励当事人做出正确的程序选择。在诉讼费用方面，还要最大限度降低利用简易程序、小额程序和在线审理案件的诉讼成本，实行优惠的收费标准；对于普通程序审理的案件，当事人应最大限度负担诉讼费用，以反映实际诉讼成本。同时，还要兼顾诉讼费用的激励功能和惩罚功能，确立“以败诉者负担为原则，以制裁滥诉为辅助”的诉讼费用负担标准，保持司法供给与司法需求两者的均衡。
关键词：诉讼费用；诉讼成本；繁简分流；程序简化
14.科学配置民事诉讼第一审程序的逻辑起点
作者：占善刚（武汉大学环境法研究所、武汉大学法学院）
内容提要：第十三届全国人大常委会第三十二次会议通过的《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》第（九）项至第（十三）项对小额诉讼程序作了重要的修改和补充，凸显了小额诉讼程序固有的程序特质，使其与简易程序、普通程序一道体系化地构成了民事诉讼第一审程序。在第一审诉讼程序的配置上，修改后的《民事诉讼法》承袭了1982年《民事诉讼法（试行）》以来陈陈相因的“简单的民事案件简易审理”的法理逻辑。“简单的民事案件简易审理”不仅有违民事诉讼程序分层的基本原理，也不符合民事诉讼运行的内在规律。由于诉讼标的额彰显了当事人需要裁判保护的实体权益并且具有易为当事人识别、法院判断的外部特质，科学配置民事诉讼第一审程序应以诉讼标的额的大小为逻辑起点。
关键词：一审诉讼程序；简单的民事案件；诉讼标的额；小额诉讼程序；简易程序
15.民事审判中的非讼事件诉讼化现象及克服
作者：郝振江（上海财经大学法学院）
内容提要：与德日等国家及地区的诉讼事件非讼化趋势相反，我国民事审判中对非讼事件诉讼化存在着严重的路径依赖。这种现象不仅导致审判成本增加从而严重地浪费审判资源，而且易于使民商法等实体法规范的目的落空。2021年12月底民事诉讼法修改时采取的繁简分流措施，以及理论上提出的诉讼程序和非讼程序交错适用方案均不能克服这种现象。当下较为有效的措施应当是制定非讼事件程序法，确立非讼程序异于诉讼程序的独立原则和制度，以实现被诉讼化的非讼事件的回归。
关键词：民事诉讼法修改；非讼事件诉讼化；繁简分流；程序交错
16.“案多人少”的成因与出路
——对本轮民事诉讼法修正之省思
作者：任重（清华大学法学院）
内容提要：“诉讼爆炸”和“案多人少”是我国法官的直观感受，其也逐渐成为理论界的关注热点和立论基础。“诉讼爆炸”虽能得到统计学支持，但并不构成“案多人少”的主要原因。与德国数据相比，我国不存在显著的“案多”问题。《民法典》的正确实施预计将带来民事案件数量的进一步攀升。“案多人少”缘起于法官员额制改革在短期内引发的“人少”。本次修法集中于“人”以及“人案关系”的程序简化，“案”较为遗憾地在本论修法中失语。在法官员额短期内无法骤增，而当事人民事程序权利保障尚不充分的背景下，最大限度整合解决“案多”，是科学化解“案多人少”的必由之路。
关键词：诉讼爆炸；案多人少；法官员额制；独任制；小额程序
【生态文明与环境法治】
17.土壤污染治理责任的减轻机制研究
作者：余耀军（中南财经政法大学法学院）
内容提要：我国《土壤污染防治法》和《民法典》规定了土壤污染责任人的修复责任，但并未规定免责事由。这会造成企业因担心承担土壤污染修复责任而降低在已开发地块上投资意愿的不良后果。美国1980年的《超级基金法》确立了严格责任和连带责任，责任主体十分宽泛，意在快速筹措污染土壤治理资金。由此带来了因企业压力过大而降低投资治理污染土地等问题，触发了历经40年的建立减轻企业污染治理责任机制的探索，确立了无辜土地所有者抗辩、善意购买者抗辩、相邻财产所有者抗辩、资金支持，时间压力减轻等制度。同时，严格责任的适用有所放松，连带责任的承担有所限定。这些改革使其土壤污染治理责任承担机制合理化。我国也应对建立土壤污染治理责任减轻机制，明定抗辩事由，并结合土壤污染治理责任承担方式的动态性，增加相关主体间的协商空间和路径，对所涉及的各种权益进行均衡保护。
关键词：土壤污染；治理责任；减轻机制；抗辩事由
18.环境法损害担责原则法理基础的经济与社会论证
作者：刘志坚（安阳工学院）
内容提要：损害担责原则作为环境法基本原则，其经济维度的基础是污染行为的负外部性，经济学上的负外部性概念转化为法律上的负外部性，意指行为人因合法或非法的行为损害了他人、社会的权利或受法律保护的利益而应承担法律上的义务和（或）责任。损害担责原则采用了整体主义的法律观，通过运用私法、公法以及公私混合法来解决污染行为的负外部性问题。损害担责原则社会维度的基础在于环境社会连带关系与环境利益冲突、社会公共环境福利、人类追求良好生态环境及追究污染环境违法行为的情感与欲求。
关键词：损害担责原则；法理基础；经济维度；社会维度；整体主义
【实务评析】
19.“贷款基准利率”与“贷款市场报价利率”的司法适用偏差及其纠正
作者：谭启平、周冠宇（西南政法大学，西南政法大学民商法学院）
内容提要：司法实践中普遍存在自2019年8月20日起用贷款市场报价利率取代贷款基准利率的司法适用偏差，具体表现为法院不当释明并要求当事人变更利率、擅自变更约定或法定利率等情形。这不仅导致法律适用错误、损害当事人信赖利益，还进一步造成同案不同判现象频繁出现、损及司法统一与公正。究其原因，主要在于贷款基准利率已经取消的认识偏差及相关司法解释的溯及效力混乱不清。基于利率市场化改革的渐进性及立法修改的滞后性，贷款基准利率与贷款市场报价利率将在一段时期内继续并存。实践中应纠正自2019年8月20日起一律适用贷款市场报价利率的不当做法，根据具体情形参照适用《民法典时间效力规定》确定利率基准。此外，还应修改金钱债务迟延履行利息既有立法、建立金钱债务迟延履行利息一般制度、明确相关司法解释的溯及力基准时，从而实现利率标准的规范统一。
关键词：利息；贷款基准利率；贷款市场报价利率（LPR）；民法典适用；民法典时间效力
20.患者知情同意能力研判
作者：叶欣（武汉大学国际教育学院）
内容提要：患者知情同意能力之判定，关涉患者知情同意权利。迄今为止，学界关于患者知情同意能力之判断，有行为能力说、识别能力说、意思能力浮动说等多种观点，鉴于医疗领域的特殊性，基于保护患者知情同意权利、防范医疗风险之考量，在理论上，应将患者知情同意能力从民法上的行为能力和侵权法上的识别能力区分开，形成患者知情同意能力之独立判定标准；在实践中，应当构设医学评估和司法裁决二元化认定模式，并确定医学评估前置性地位和司法裁决的终局性地位。
关键词：患者知情权；同意权利；患者知情同意能力；患者知情同意能力的医学评估；患者知情同意能力的司法裁决
21.商标恶意抢注法律适用研究
作者：宁立志、叶紫薇（武汉大学法学院）
内容提要：商标所蕴含的巨大无形财产价值和商标注册制度的固有弊端诱发了恶意抢注未注册商标、跨类抢注已注册驰名商标、抢注域外商标和商标囤积等各类商标恶意抢注行为的产生和屡禁不止。出于建设知识产权强国、营造良好营商环境和高质量发展等现实社会需求，加强对商标恶意抢注的规制势在必行。而我国现行《商标法》总体而言是较为混乱的，其中可适用于规制商标恶意抢注的条款极为分散，亟需对其法律适用关系予以研究和厘清，依据商标恶意抢注行为的类型和具体情况恰当、准确地选择适用商标法中的不同条款，并灵活适用竞争法、著作权法、侵权责任法等其他部门法对商标恶意抢注予以补充规制，以实现对商标恶意抢注行为的全面有效制约。
关键词：商标恶意抢注；法律规制；法律适用；商标法；竞争法
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