《法学》2022年第4期要目
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1.习近平“网络强国”重要论述及其时代价值
徐汉明（03）
2.雷经天与人民司法制度关系研究
——以陕甘宁边区高等法院为中心
侯欣一（16）
3.犯罪论体系对应行政处罚行为的可参照性
李晴（35）
4.个人信息处理中比例原则审查基准体系的建构
王丽洁（49）
5.集体决议中不作为竞合时因果关系的认定
——以存在过剩投票的场合为中心
毛乃纯（64）
6.财产性数据的刑法规制与价值认定
余剑（78）
7.企业“吹哨人”举报行为的刑法评价
——以法域协调为视角
朱奇伟（88）
8.意定连带责任的构造与类型
张平华（102）
9.未经批准合同的效力认定与责任配置
——《民法典》第502条第2款解释论
谭佐财（119）
10.不完全履行下债权人救济途径选择权之限制
朱心怡（131）
11.重申量能课税的制度价值
侯卓（145）
12.生态保护补偿制度的法典化塑造
潘佳（163）
13.国际商事仲裁意思自治的保障和限制问题
——兼评《仲裁法》的修改
李贤森（179）
1.习近平“网络强国”重要论述及其时代价值
作者：徐汉明（中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心）
内容提要：顺应人类社会发展由信息文明向数字文明社会转型跨越的大趋势，破解新时代人民群众对网络“法福利”需求的供给不充分、不平衡难题，弥补网络综合治理体系和治理能力的短板，直面百年未有之大变局背景下构建全球网络空间命运共同体，是习近平“网络强国”重要论述产生发展的坚实社会基础、浓烈现实需求及深刻国际背景。习近平“网络强国”重要论述的核心要义包括“时势论”“布局论”“性质论”“驱动论”“融合论”“命门论”“安全论”“治网论”“体系论”“增量论”“人才论”“共赢论”“保证论”。习近平“网络强国”重要论述是对马克思主义经典作家关于“科学技术是生产力”基本原理的继承和发展，是对新中国 70 年科学技术现代化理论、制度与实践的创新发展，是新时代实现由“网络大国”向“网络强国”伟大跨越的“行动指南”。
关键词：网络强国；智慧社会；国家战略；核心要义；时代价值
2.雷经天与人民司法制度关系研究
——以陕甘宁边区高等法院为中心
作者：侯欣一（天津财经大学法学院）
内容提要：人民司法中的“人民”二字既是中国共产党创建的法院组织的本质特征，亦是区分中国共产党人领导的法院组织与此前人类历史上存在过的一切法院组织的重要标识。抗日战争时期陕甘宁边区的法律实践是人民司法制度形成中的重要阶段。陕甘宁边区高等法院为边区的终审法院（除极为短暂的时间外），位居边区审判组织系统和司法制度的中枢，在形塑整个边区审判组织，乃至司法制度方面起着举足轻重的作用，雷经天则是陕甘宁边区高等法院任职时间最长的院长，这一连串的因果关系决定了雷经天与人民司法制度有着极其紧密的关系。雷经天从事司法审判工作纯属偶然，在出任陕甘宁边区高等法院院长之前，他既未接受过任何法学教育，也未对此表现出丝毫兴趣。雷经天在任职期间，积极探索，系统总结，极力维护，广为宣传，积极寻找自己的继承者，成了人民司法制度初创时期的实践者、维护者、理论阐释者及传承者。加强对雷经天与人民法院组织关系的研究有利于深化学界对人民司法制度的理解。
关键词：雷经天；人民司法制度；陕甘宁边区高等法院
3.犯罪论体系对应受行政处罚行为的可参照性
作者：李晴（南京大学法学院、中国法治现代化研究院）
内容提要：“质量区别说”的立法选择并不决定性地影响应受行政处罚行为参照犯罪论体系。应受行政处罚行为得以参照犯罪论体系进行判定，源于对法律保留、比例原则和人格尊严等宪法价值的遵循。相较于“要件论”，“阶层论”犯罪构成体系的构成要素更为充分、位阶性更强、对人权保障和司法实践的促进性更显著，应为应受行政处罚行为之判定所参照。在构成各个阶层时，应当基于行政处罚的特点进行改良：除非特别处罚规范明确规定，构成要件该当性阶层原则上不以危害结果为必要；基于法秩序统一原理，除了特别处罚规范包含的豁免事由，违法性阶层可援引刑法和民法中的违法性阻却事由，只是认定各个事由时应逐次进行法益权衡，突出所涉行政法益的特殊性；在确立责任主义的基础上，除非特别处罚规范明确要求故意作为责任条件，否则过失是常态，可予以推定。
关键词：应受行政处罚行为；犯罪论体系；构成要件该当性；违法性；有责性
4.个人信息处理中比例原则审查基准体系的建构
作者：王丽洁（东南大学法学院、兰州理工大学法学院）
内容提要：随着《个人信息保护法》从立法论转向适用论，如何具体适用个人信息处理的“合法、正当、必要、不得过度”原则，是规范适用者不得不面对的现实问题。通过在个人信息处理中构建类型化的比例原则审查基准体系，对于具体的信息处理行为进行检验，可以划定合比例限制个人信息权益的界限，促使适用机关合理且一贯地适用个人信息处理原则。在目的正当性审查基准构建中，基于不同信息处理依据，通过粗疏过滤的方式，确定信息处理的积极或消极审查基准；在必要性审查基准构建中，基于风险评估结果与目的—手段关联程度，划分信息权益限制的“相对最小”“接近最小”“绝对最小”三重审查基准；在均衡性审查基准构建中，基于个案中不同处理情形所产生的“损”与“益”，区分宽松、严格不同层次的合比例性审查基准。通过个人信息处理中比例原则审查基准体系构建，增加处理原则的适用理性，提高审查结果预测可能性，以期实现个人信息所承载多方利益的平衡保护。
关键词：个人信息处理；目的正当性；损益均衡性；审查基准；比例原则
5.集体决议中不作为竞合时因果关系的认定
——以存在过剩投票的场合为中心
作者：毛乃纯（郑州大学法学院）
内容提要：当经过集体决议产生以不履行义务为内容的不法决议并由此造成损害结果时，可以认为该损害结果是由赞成不法议案的数个表决者的不作为竞合造成的。对于这类案件，判例和通说通常是作为共同犯罪处理的，因果关系的认定并不存在问题。但是，在无法认定为共同犯罪，而且表决结果中存在过剩投票的场合，就需要对每个表决行为的因果关系进行个别认定。此时，根据传统的因果关系理论，将会得出任何一个表决者的合义务表决行为都不具有结果回避可能性因而不存在因果关系的不当结论。鉴于该场合的原因行为具有多数性、独立性、非充分性和必要性等特征，应当根据重叠因果关系说肯定各表决行为与损害结果之间存在因果关系。在因果关系的判断过程中，共同犯罪认定路径是首选，个别认定路径处于补充地位，而且必须坚持以事实为基础的认定原则。
关键词：集体决议；不作为竞合；结果回避可能性；重叠因果关系
6.财产性数据的刑法规制与价值认定
作者：余剑（上海市第一中级人民法院）
内容提要：随着网络空间从信息媒介转化为日常生活的第二空间，数据已拓展为包含经济价值属性、身份信息属性、数据安全属性的复合型法益形态。具有财产属性数据的保护，应立足于其非功能性数据、映射数据、结构性数据的特点，肯定其具有独立的保护必要性。具体而言，其保护并不总是依存于计算机信息系统，保护重点应侧重于数据映射的现实利益而非其背后的代码，保护方式应考虑数据生产、运营、消费的不同环节和不同主体。对该类数据价值的认定，应坚持损失填平原则并适用物权保护的一般规则鉴于该类数据价格与价值不存在强对应关系，也不应以市场标价为准计算数额，应根据交易主体和交易环节区分认定其价值。
关键词：财产性数据；法律属性；虚拟财产；犯罪数额
7.企业“吹哨人”举报行为的刑法评价
——以法域协调为视角
作者：朱奇伟（上海海事大学法学院）
内容提要：雇员告发雇主的违法行为在行政法领域属于被鼓励的行为，但是在刑法领域则可能因为符合侵犯商业秘密罪的构成要件而入罪，由此导致了法秩序的冲突。积极入罪的立场，不但抵触了法秩序统一性原则的要求，而且在法政策层面也不具有妥当性。通过对“商业秘密”概念进行实质解释以限制处罚范围的冲突化解路径，在体系层面和具体问题处理层面都不具有妥当性。应当在违法性评价层面，通过类推适用紧急避险的方式，化解前述评价冲突。其中，在法益均衡性的判断上，举报人所欲实现的利益原则上优先于企业的商业秘密。但是，为了避免举报人滥用权利，应当将企业合规程序同紧急避险的补充性要件相结合，通过在企业内部设立具有独立权限的合规官，来有效限制举报权的滥用。
关键词：吹哨人；举报行为；违法阻却；紧急避险；合规官
8.意定连带责任的构造与类型
作者：张平华（山东大学法学院）
内容提要：意定连带责任具有双重功能：一是允许基于当事人的意愿设立连带责任，以在多数人责任中坚持连带责任的例外性；二是坚持立法上的合同中心主义，以意定连带责任为模板统一规范连带责任，实现法律效果的整体性和相对独立性。意定连带责任以民事法律行为为载体，当事人的法律地位平等，具备要式性，须经明示方得成立，存在无效、可撤销的情形。意定连带责任可产生于共同合同、债务加入、连带担保，这些基本类型既存在特别规定，也应适用连带责任的一般规则。共同合同并不必然导致连带责任。债务加入可产生连带责任而非不真正连带责任。连带担保包括连带责任保证、连带共同担保、增担保，连带共同担保是共同合同和担保合同的混合，增担保则为债务加入和担保合同的混合。
关键词：意定连带责任；合同中心主义；共同合同；债务加入连带担保
9.未经批准合同的效力认定与责任配置
——《民法典》第 502 条第 2 款解释论
作者：谭佐财（武汉大学法学院）
内容提要：未经批准合同的效力及责任是长期困扰我国理论界与实务界的难题，解决问题的关键在于探寻私法自治与行政管制的衡平之道。依据我国《民法典》第 502条第 2 款，未经批准的合同应当被认定为合同未生效，不再有合同无效的适用空间。不过仍须从行政审批的规范依据与具体类型这两个基本维度出发确定影响合同生效的行政审批范围：除了法律、行政法规之外，缺乏上位法依据的规章、地方性法规或者其他规范性文件可以通过“二次引致”的方式成为影响合同生效的依据；影响合同生效的行政审批类型应当被目的性限缩为行政许可审批，属于行政内部管理事项的非行政许可审批则应被排除在外。当事人不履行报批义务与合同未获批准的法律责任应当被区别对待。前者经过法院判决强制执行报批义务未果时产生合同解除权，且损害赔偿范围宜被确定为“信赖利益损失 + 交易机会损失”，并以合同生效的履行利益为限；后者直接产生合同解除权，并以《民法典》第 157 条为依据，按照当事人是否存在过错确定法律责任。
关键词：未经批准合同；合同效力；行政许可审批；报批义务；法律责任
10.不完全履行下债权人救济途径选择权之限制
作者：朱心怡（南京大学法学院）
内容提要：在不完全履行的情形下，为了尽快确定违约后合同双方当事人的法律关系，兼顾对债务人和债权人的利益保护，债权人的救济途径选择权需要受到时效以外的限制。对此，考虑到类推适用选择之债或适用债权人减损义务等既有规范具有局限性，因而确定补正履行的优先地位是一种更为合适的限制手段。该限制手段不仅符合我国法上以实际履行为原则性救济途径的立场，还符合域外法上的立法趋势。通过比较域外具有代表性的债务人补正权模式和债权人催告模式，可以发现债权人催告模式更适用于我国现行法体系。当补正履行丧失优先地位时，债务人可以通过补正提供倒逼债权人选择，或在特殊情形下适用我国《民法典》第 580 条第 2 款解除合同。
关键词：不完全履行；补正履行优先；选择权；补正权模式；催告权模式
11.重申量能课税的制度价值
作者：侯卓（中南财经政法大学法学院）
内容提要：通说认为，量能课税无法拘束流转税法建制，不能指引税收执法，还忽略了财政收入和财政支出间的联系。但其实，流转税法制度设计必须把握并有效回应蕴含在负税人消费行为中的税负能力，究其根源仍然是在量能课税；执法环节，识别应税事实的过程正是在衡量税负能力；又因为税负能力的形成本就离不开财政支出的贡献，是故量能课税的过程已对财政支出的因素有所考虑。量能课税的完整意涵包含纵横两个向度，将其与量益课税并称并不适当。量能课税较之量益课税具有多方面优势，而且在私人需求和公共需求、局部利益和整体利益日益分立的语境下，量能课税的正当性更为充分。逻辑上，获益仅为税负能力的来源之一，且其不必定形为税负能力，量能课税已充分吸纳量益课税的有益成分并作了必要转化，应成为税收公平的统一要求。
关键词：量能课税；量益课税；税收公平；税负能力
12.生态保护补偿制度的法典化塑造
作者：潘佳（北京物资学院法学院）
内容提要：生态保护补偿的法典化是按照理性化和系统化方式，将相应条款列入环境立法专门法典相关编章的路径选择。生态保护补偿入典有其特定的法治背景和时代诉求。生态保护补偿的法典化诠释依附于科学的内外部逻辑。内部逻辑面临的疑问是，如何看待生态保护补偿制度所处的编章位置，怎样处理专门编章内生态保护补偿制度之间以及内部制度与其他编章的关系协调；外部逻辑关注的焦点在于，法典中的生态保护补偿制度何以调和其与外部单项立法的亲疏。从生态保护补偿的制度定位、功能实践、法源体系可知，将生态保护补偿主要制度安放于生态环境法典之自然生态保护编自然生态保护资金章中最为妥当。对于该章内的生态保护补偿制度安排，应统筹考量普遍和特殊、国家与地方、政府及市场等范畴，兼顾与关联编章之衔接。按照适度、严谨、完整的法典化愿景，生态保护补偿的主要制度将涵盖一般规定、纵向补偿、横向补偿、协议补偿和市场交易补偿等具体构造。
关键词：生态保护补偿；生态环境法典；自然生态保护
13.国际商事仲裁意思自治的保障与限制问题
——兼评《仲裁法》的修改
作者：李贤森（北京理工大学法学院）
内容提要：国际商事仲裁在国际商事争议解决中占据重要地位，是涉外法治建设工作的有机组成部分，推动我国国际商事仲裁的发展对加强涉外法治建设意义重大。意思自治是国际商事仲裁的基础，强化意思自治保障是现代国际商事仲裁的主流声音，但是单纯强调国际商事仲裁意思自治保障具有片面性，意思自治限制对于国际商事仲裁的发展同样具有独特价值，适当限制是正常且必要的。在国家不断加强涉外法治建设与《仲裁法》面临重大修改的背景下，展开对国际商事仲裁意思自治的系统思考具有现实价值，表征了对中国国际商事仲裁发展的制度考量、实践观察及学术审思，尤其是《仲裁法》的修改应当坚持系统思维，把握国际商事仲裁意思自治保障与限制的辩证性，实现既突出重点又统筹兼顾的整体平衡。
关键词：国际商事仲裁；意思自治的保障与限制；系统思维；仲裁法修改
《法学》是华东政法大学主办的中文法学类期刊，也是全国为数不多的法学理论类月刊，创刊于1956年。本刊已逐步形成“紧贴现实发展、冲击法学前沿、反对无病呻吟、彰显学理深度、论证严谨规范、文字清新易懂”的用稿特色。
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