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《法学》2022年第2期要目
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1.论现代公共法律服务多元化规范体系建构
杨凯（3）2.论农民权利倾斜性保护的价值目标刘同君（21）3.应急越级行政的法治建构白云锋（34）4.刑事归责的时间之维——论危害结果延迟发生案件的司法处理王钢（49）5.积极刑法观的反思与批判王俊（68）6.效力瑕疵合同的返还清算问题冯德淦（86）7.公司担保无效责任的复位——基于责任性质、主体与效果的区分视角殷秋实（103）8.将有债权处分的法律构造与顺位安排张静（118）9.我国控辩协商程序的规范进路：以认罪认罚案件为视角刘泊宁（133）10.基于事实契约理论的事实劳动关系重述钱叶芳（149）11.修法背景下我国独立体育仲裁制度的设立李智（162）12.新发展格局下中国国际税制竞争力的提升路径陈镜先（176）
作者：杨凯（华东政法大学公共法律服务研究院）
内容提要：公共法律服务体系建设现代化的核心问题是满足人民群众追求美好生活日益增长的法律服务需求，为实现共同富裕发展目标提供全方位的法治保障。现代公共法律服务体系建设的地方立法例中，均集中体现出对公共法律服务基本概念和调整范围的反思与分歧，为此亟待厘清公共法律服务应然规范构造理论，这是未来形成公共法律服务全国统一立法的法学理论基础。公共法律服务专门立法在整个公共法律服务规范体系中具有纲领性地位，公共法律服务体系建设改革实践不仅具备基本服务与非基本服务二元结构架构特征，而且越来越多地呈现出多元和多维架构的本质特征。现有二元规范构造理论已经不能全面解释和解构现有的公共法律服务体系建设实践发展的全样本和多维度、多元化样态，只有建构多元化的现代公共法律服务规范体系才能根本解决现有公共法律服务地方立法例实践及理论研究中出现的关于基本概念、规范类型、规范属性、调整方式、权利属性等诸多基本争议，从而确定公共法律服务的权利义务主体、事项范围、模式与程序、标准与评价指标、监督管理等主要体系建构的基本规范要素，进而归纳整合公共法律服务立法规范构造的本质特征，为将来形成区域协同一体化立法或全国统一立法提供立法规范要素的基本构造理论支撑。
关键词：共同富裕；公共法律服务；地方立法例；多元化规范体系建构
2.论农民权利倾斜性保护的价值目标
作者：刘同君（江苏大学法学院[廉政与法治研究院]）
内容提要：长期以来，农民群体由于自身的社会地位与社会制度等客观因素导致其在政治、经济、文化、社会等方面的正当权利得不到有效保护。以社会公平正义为价值依归的“弱有所扶”、相对贫困治理、实现全民共同富裕等时代要求，为农民权利倾斜性保护制度安排提供了正当性依据与价值基础。要实现真正意义上的农民权利倾斜性保护，必须坚持农民主体的权利地位、改变农民主体的弱势地位、维护农民主体的职业地位等基本价值定位；必须切实实现保护农民政治民主权利、土地经营权利、社会保障权利的价值承诺。惟此，才能逐步实现城乡居民权利的均等化，从而真正达到对农民权利进行倾斜性保护的目的。
关键词：农民权利；倾斜性保护；权利平等；共同富裕；价值目标
3.应急越级行政的法治建构
作者：白云锋（南京大学法学院）
内容提要：《突发事件应对法》关于“必要时可以越级上报”的规定、各类应急信息网络直报系统等越级行政实践是应急行政中的行政法新机制。相对于科层制下的层级行政而言，越级行政本质上是为突破层级之间的逐级限制，实现跨级别扁平化行政的方式。应急越级行政难以实行的主要原因在于科层结构的影响及越级行政规范细则的缺失。作为一项例外但必要的制度，应急越级行政亟待条件、内容与效果上的约束和体制基础与具体机制上的保障。在约束层面，应急越级行政需满足“属地政府难以应对危机”与“经批准”等实体和程序条件的限制、客观事实和审慎主观判断的内容限定及报告不豁免其他职责的效果约束。在保障层面，应急越级行政实效保障的基础在于，根据应急法秩序的要求，科层行政的刚性结构在越级行政时被局部悬置。应急越级行政实效保障的具体举措包括越级行政实体与程序内容的规范化、越级行政合法性追认与责任豁免程序的构建、越级行政形式的多样化等。
关键词：应急行政；行政组织法；科层制；法律悬置；突发事件应对法
4.刑事归责的时间之维——论危害结果延迟发生案件的司法处理
作者：王钢（清华大学法学院）
内容提要：在处理危害结果延迟发生的案件时，若已经存在对行为人就同一犯罪行为的有效刑事裁判，则即便之后又发生了危害结果或加重结果，也不应再据此追究或加重行为人的刑事责任。观念论的时间观所揭示的人的认知规律和刑事不法的本质，共同决定了经过较长时间才延迟发生的危害结果不能再被归责于早已实行终了的实行行为。这种刑事归责的时间之维是在考虑过往的实行行为对于在现时社会中确证规范效力、保护法益之意义的基础上，从功能主义与目的理性的角度建构刑事不法的结果，其与刑事追诉时效制度存在紧密的内在关联，故在个案中应当类推适用追诉期限判断实行行为与危害结果之间的时间间隔是否已经足以阻却归责。
关键词：客观归责；刑事不法；追诉时效；时间哲学
5.积极刑法观的反思与批判
作者：王俊（苏州大学王健法学院、苏州大学公法研究中心）
内容提要：面对日益增加的社会风险，我国刑事立法不断扩张处罚的范围，这种立法的积极姿态也得到了学者的认同，从而形成了积极刑法观的主张。积极刑法观的含义包括理念、立法、司法三个方面，其与预防刑法观、风险刑法观与功能主义刑法观都存在不同。无论从现实还是从法理层面而言，积极刑法观都存在许多疑问。在现实层面，我国现行刑法的结构并非是厉而不严，而是又严又厉。刑法的但书规定意味着立法采取定性加定量的模式，这与积极刑法观的立论或多或少存在冲突。我国司法机关一直采取扩张解释乃至于类推解释来适用刑法，因此指望通过司法实践来限缩处罚范围的观点并不现实。在法理层面，积极刑法观导致了刑罚权的过度扩张，冲击了人的基本自由，因而抵触宪法；同时它也违反了谦抑原则和比例原则的具体要求，并且作为其依据的积极一般预防理论的根基并不稳固。在方法论上，必须重提“李斯特鸿沟”的重要法治意义。
关键词：积极刑法观；刑法结构；积极一般预防；罪刑法定；李斯特鸿沟
6.效力瑕疵合同的返还清算问题
作者：冯德淦（华东师范大学法学院）
内容提要：针对效力瑕疵合同的法律效果，我国《民法典》确立了原物返还、价值返还和损害赔偿三个步骤的操作方法。价值返还的基础理论从早期“两不当得利独立请求权说”“差额说”逐步发展为考虑牵连性的返还学说。就是否需要返还的认定，除了可归责于债权人的毁损不需要返还外，其他因返还义务人意志、过错和偶然风险导致的毁损都需要返还，偶然风险致损也存在回跳的可能性。就返还的标准而言，考虑到效力瑕疵合同的特殊性，“主观标准说”并不具有正当性，应当重新回到“客观标准说”。因为受领给付而获得的利益，在返还义务人明知瑕疵事由的情况下需要返还。返还义务人因为受领给付而自愿支出的必要费用、在债权人获益范围内支出的有益费用和因固有风险所遭受的损害也可以要求偿还。不同的效力瑕疵规定具有不同的规范目的，应当区分强制秩序规范和传统私法规范，前者可能对价值返还产生影响，后者原则上并不会介入价值返还中。
关键词：效力瑕疵；返还清算；价值返还；客观标准；规范目的
7.公司担保无效责任的复位——基于责任性质、主体与效果的区分视角
作者：殷秋实（中央财经大学法学院）
内容提要：在实践中，即使公司担保行为无效，公司仍然普遍须承担实质上类似有效担保的责任。这一不合理现象的原因在于法院对过错的不当界定乃至强加。以过错为线索，可以区分担保无效责任在性质和主体上的不同层次。在性质上，当担保合同自身无效时，公司承担缔约过失责任；在担保合同因主合同无效而无效时，公司只承担故意侵权责任。在主体上，行为归属要先于过错判断，当代表人行为可约束公司时，公司承担责任；否则由代表人自行承担责任，公司无须承担替代责任。责任主体的区分会进一步导致担保行为“无效”和“不生效力”的区分。性质和主体的区分会相应校正担保无效责任的范围，并排除追偿权。唯有使公司担保无效责任回归一般体系，才能避免过度强调或者不当忽略公司担保的特殊性。
关键词：公司担保；行为无效；责任性质；行为归属；表见代表
8.将有债权处分的法律构造与顺位安排
作者：张静（中南财经政法大学）
内容提要：在处分情形，将有债权是处分人尚未取得的债权，包括绝对将有债权与相对将有债权。绝对将有债权有广义和狭义之分，区分标准在于基础法律关系是否存在。将有债权处分是现有债权处分之变体，属于一种预先处分。将有债权处分涉及基础合同有效、公示预先完成、客体预先特定、债权可让与性四要件。将有应收账款质押应当登记，将有应收账款让与本身虽与公示无涉，但登记和预先通知会直接影响顺位关系。将有债权的描述应足够清晰，第三人能够据此合理识别所涉债权。将有债权处分具有自动取得效果和即时取得效果。在处分人取得债权时，处分自此时自动生效。将有债权的多重处分首需适用“登记最优—通知次优—比例分配”规则，补充适用“处分在前，顺位优先”规则。同一将有债权被处分和被代位执行的，应适用“完成在前，顺位优先”规则。将有债权处分欠缺破产保护效果，处分人在破产后取得的债权归属破产财产。
关键词：将有债权；自动取得；即时取得；执行顺位；破产顺位
9.我国控辩协商程序的规范进路：以认罪认罚案件为视角
作者：刘泊宁（中央财经大学法学院）
内容提要：认罪认罚从宽制度确立了具有中国特色的量刑协商模式。协商性司法模式的确立，使刑事诉讼的重心由审判阶段向审查起诉阶段前移，与对抗模式下的庭审实质化相对应，控辩协商实质化亦成为协商性司法模式的基本要求。然而，控辩平等协商作为协商性司法的核心和量刑合意形成的关键环节，却未受到立法、实务层面的应有重视，相应配套之程序性规则体系与保障措施的缺失，使得控辩协商的实施效果不尽如人意，控辩双方诉讼实力不平衡导致控辩协商实质性缺位成为司法实践中的突出问题。程序正义是刑事诉讼的灵魂。为增强控辩合意过程和协商结果的公正性，应探索控辩协商之规范模型，从控辩双方的主体地位、决策能力两个层面考量，探讨建立规范、具体、系统的控辩协商程序之基本方向和完善法律规范层面对控辩协商规制不足的路径。
关键词：认罪认罚；控辩协商；协商实质化；程序规则
10.基于事实契约理论的事实劳动关系重述
作者：钱叶芳（中南财经政法大学法学院）
内容提要：由于历史的原因，我国劳动法领域形成的关于“事实劳动关系是欠缺书面形式的劳动关系”之通说给劳动者权益保护带来了普遍和深远的损害，其理论依据被认为是德国学者豪普特教授提出的事实契约理论。实际上，根据事实契约理论，事实劳动关系是指无有效之劳动契约而提供从属劳动所形成的劳动关系。该理论虽遭激烈批评，但在有关身份的领域不可被传统契约理论所替代。在合意因欠缺生效要件而被认定无效之场合，事实契约理论为这类“被否定”的用工行为提供了“被承认”的新的理论框架和立法技术。我国《劳动合同法》对无效劳动合同的劳动者一方以民法式保护为原则，以劳动法式保护为例外，存在保护不足、保护过度及违背传统契约法形式理性等问题，需作进一步的反思与调整。
关键词：事实契约理论；事实劳动关系；无效劳动合同；法律调整
11.修法背景下我国独立体育仲裁制度的设立
作者：李智（福州大学法学院）
内容提要：现有的国际和国内体育争端解决体系基本都体现为以国际单项体育联合会及各国协会、独立体育仲裁机构（国际体育仲裁院或国内独立体育仲裁机构）、国内法院为主体的三层递进式架构。在我国，由于独立体育仲裁机制长期缺位，导致对内体育争端解决的专业性和法律效力不足，加之对外与国际争端解决机制的衔接不畅，难以公平、高效地解决体育争端，甚至造成了国内争端的国际化。《体育法》的修订为完善体育仲裁机制提供了契机，其中独立体育仲裁制度的设立应以体育自治为基础，建设完善的体育仲裁机制，通过设立中国体育仲裁委员会，进一步整合单项体育协会的内部仲裁机制，保障仲裁裁决一裁终局的效力，明晰仲裁范围，与国际体育争端解决机制形成平行且竞争的协同关系。
关键词：体育争端解决；体育仲裁；仲裁范围；国际体育仲裁院；《体育法》修订
12.新发展格局下中国国际税制竞争力的提升路径
作者：陈镜先（武汉大学法学院）
内容提要：国际税收法律制度竞争是国际税收竞争的核心，一国的国际税收竞争力从根本上取决于其税制的竞争力。近年来，各国提升国际税制竞争力的主要举措包括从全球税制向有限属地税制转型、加强税收协定中消极所得预提税税率的法律协调以及对吸引外资的税收优惠制度进行调整。在全球竞争的大背景下，中国应当在总结国内外国际税制改革先进经验的基础上，对自身的国际税制进行系统性改革，即加快从全球税制向有限属地税制转型，完善税收协定中的消极所得条款，调整企业所得税优惠以应对支柱二规则带来的挑战。
关键词：国际税收竞争；税制竞争力；国际税改；税收优惠
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责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 梁学曾 张文硕
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