陈伟：地方政府规章行政处罚设定权的立法困境及其检视 | 法治社会202202
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【来源】北大法宝法学期刊库《法治社会》2022年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：地方政府规章设定行政处罚，自《行政处罚法》制定之初就存在较大争议，《立法法》的颁行与全面修正、《行政处罚法》的全面修订均未能结束限权与扩权的争论，反而增加了问题的复杂性。中央与地方之间、地方人大与地方政府之间、地方不同层级政府之间的三重立法权配置不清，导致地方政府规章行政处罚设定权陷入规范适用、价值选择的双重立法困境。《立法法》与《行政处罚法》“二选一”的适用方式并非恰当，常规路径、解释路径和立法路径均无法有效化解立法困境。应当充分考虑框架秩序和治理现代化的双重要求，在改革持续推进的过程中，坚持综合适用说，逐步明确地方政府规章行政处罚设定权的立法空间。
关键词：创制性规章；法制统一；地方自主性；行政效能；授权决定
一问题的提出目次 一、问题的提出
二、设定权的双重立法困境
三、现有解决路径及其评价
四、综合适用说的基本构想
规章设定行政处罚，是行政处罚设定权问题遗留的最后一块“争议地”。关于规章尤其是地方政府规章设定行政处罚的争论，贯穿《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）制定、实施、修改的始终。争论主要包括两个方面：第一，地方政府规章能否设定行政处罚？第二，地方政府规章如何设定行政处罚？前者是争论的主要方面。尽管《行政处罚法》早在1996年就赋予了省级政府和较大市政府行政处罚设定权，但是《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的出台与2015年的全面修改，增加了关于地方政府规章行政处罚设定权讨论的复杂性，《行政处罚法》在2021年全面修订时回避了与《立法法》冲突的问题，前述争论依旧存在。
学界有关限权论（包括废止论）、现状论（包括与现有制度衔接论）、扩权论始终呈现此消彼长的状态，是适用《立法法》废止地方政府规章行政处罚设定权，还是适用《行政处罚法》继续保留，至今未有定论。当理论照进现实，拥有规章制定权的地方政府或陷入进退两难的处境。本文将系统梳理地方政府规章行政处罚设定权的立法困境，全面分析现有解决困境的路径，尝试提出现阶段化解困境的基本构想，以期为探索地方政府规章行政处罚设定权的立法空间提供理论支撑。
（一）立法困境的背景
地方政府规章行政处罚设定权文本设置的限制性与制度变迁的扩张性贯穿始终，这种限权与扩权的博弈构成了设定权立法困境的基本背景。
1.文本设置：限制设定权
在建构地方政府规章行政处罚设定权制度时，立法者总体上持限制的态度。
从文本内容上看，地方政府规章行政处罚设定权的限制是最多的。在行政处罚设定权的限制方面，《行政处罚法》首先规定了所有法规范应共同遵守的限制，即公平公正原则（第五条）；其次逐一规定了不同类型法规范设定处罚的种类，地方政府规章只能设定警告、通报批评或者一定数额罚款这三类行政处罚；再者规定了法规补充设定行政处罚的要求，而地方政府规章没有补充设定的权限；最后规定地方政府规章设定罚款须有限额。为什么《行政处罚法》要严格限制规章的行政处罚设定权呢？时任全国人大常委会副委员长王汉斌在制定该法时有如下表述：
行政处罚涉及公民的人身权、财产权，各级人大和政府一定要注意严格限制。……200元以下罚款和15日以下的拘留的处罚并不重，为什么要由人大通过制定法律加以规定，而不是由国务院制定行政法规？……这就是行政处罚涉及公民的人身权和财产权，必须严格限制，对公民合法权益必须予以保障。这也是为什么要对规章设定行政处罚进行严格限制的理由。
由前述表述可知，《行政处罚法》对规章设定行政处罚进行严格的限制，是为了加强对公民合法权益的保护，当时认为保护人身权和财产权尤为重要。
从立法原意上看，立法者希望将来逐步取消规章行政处罚设定权。虽然1996年《行政处罚法》赋予了规章行政处罚设定权，但立法原意对此仍然有所保留。时任全国人大常委会秘书长曹志在《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明》中指出，“随着法律、法规的逐步完备，规章设定行政处罚的面将越来越小”。全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室编著的《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》（以下简称《行政处罚法释义》）也指出，“行政处罚法中对规章设定权的规定，应当说只是过渡性规定，随着法制的不断完善，规章设定行政处罚的权力应当是逐步消亡的”。
从体系位置上看，地方政府规章行政处罚设定权处于设定权体系的末梢。《行政处罚法》第十至第十四条列举了法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章的设定权与规定权，第十一条第三款、第十二条第三款分别规定行政法规、地方性法规“可以补充设定行政处罚”，第十六条规定：“除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。”这意味着，《行政处罚法》关于设定权的配置是有先后顺序的，行政处罚的设定首先是法律的使命，其次才是行政法规与地方性法规，该法将规章（部门规章和地方政府规章）置于行政处罚设定权的末梢。
从历次修订的结果上看，行政处罚的设定权始终是地方政府规章的次要方面。不论是1996年首次颁行，还是2009年、2017年两次修正，以及2021年全面修订，《行政处罚法》配置设定权的思路是一致的：针对法规而言，先分配设定权后分配规定权；针对规章而言，先分配规定权后分配设定权。这表明，地方政府规章的首要定位是执行性，即对上位法的内容进行具体规定。只有满足“尚未制定法律、法规”的条件，地方政府规章才有设定行政处罚的空间。
2.制度变迁：扩张设定权
地方政府规章行政处罚设定权在法律制度变迁及具体实践中不断扩权。
设定权的扩张性，首先表现为有规章制定权的政府数量从少到多。地方政府规章设定行政处罚的前提，是地方政府享有规章制定权。1982年修正的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方人大和政府组织法》）第三十五条首次赋予省级政府、较大市政府规章制定权，1996年颁行的《行政处罚法》第十三条赋予了这两级地方政府规章行政处罚设定权。2015年《立法法》全面修正，赋予了所有设区的市地方政府规章制定权。所有设区的市政府在《行政处罚法》2021年修订之后基于第十四条第二款的授权开始获得行政处罚设定权。
其次，地方政府规章行政处罚设定的种类从少到多。1996年颁行的《行政处罚法》第八条明确将行政处罚的种类限定为7类，地方政府规章设定行政处罚的种类只有警告和罚款这2种（第十三条第二款）。经过2021年全面修订，该法将行政处罚的种类整合为6类，地方政府规章设定行政处罚的种类扩大为警告、通报批评、罚款这3种（第十四条第二款）。
最后，地方政府规章行政处罚设定权的种类秩序限制被虚置。根据《行政处罚法》第四条的规定，行政相对人接受行政处罚的前提是其违反行政管理秩序。什么是行政管理秩序呢？在《行政处罚法》制定阶段，立法者曾考虑予以细化，时任全国人大常委会副委员长王汉斌在当时提出了“经济行政管理秩序”“社会秩序”“城市市政管理秩序”和“市场管理秩序”的划分。当时考虑将地方政府规章行政处罚设定权限制在“城市市政管理秩序”。《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》也强调，规章设定处罚的秩序范围应该是非经营性活动。然而1996年《行政处罚法》并未将上述关于行政管理秩序的具体划分写入法律文本。直到2015年《立法法》修正，立法者才明确制定规章事项的基本范围，即第八十二条第三款规定“限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。根据全国人大法律委员会的解释，前述三类事项的范围是相当宽泛的。这些范围实际上对设区的市政府规章无法起到实质性约束，而且省级政府规章没有这三类限制。实际上，地方政府规章设定行政处罚的事项范围也远超立法者关于特定秩序范围的限制。
（二）规范适用的困境
1.困境原因：双重上位法叠加
根据《行政处罚法》第三条的规定，行政处罚的设定和实施均应当适用《行政处罚法》。但是，行政处罚设定权同时从属行政处罚与立法双重领域，具双重性质，会产生上位法规范相叠加的效果。
1996年颁行的《行政处罚法》为我国后续立法创设了一项重要制度——法律规范的设定权，《行政许可法》《行政强制法》直接仿照并建立行政许可设定权、行政强制设定权，《立法法》也吸收了这类规定。“设定是一种创设新的法律规则的立法行为，这些法律规则不是从任何更高级的法律规则中派生出来，不是任何更高级法律规则的具体化。”具体到行政处罚领域，设定行政处罚是指，“法律规定的有权力作出行为规范的国家机关首次独立自主地规定何种行为是违法行为，并规定给予何种行为处罚”。也就是说，设定让某种法律规范首次完成识别、判断工作，在上位法尚未规定的情况下将某种特定的行为纳入违反行政管理秩序的范围。申言之，《行政处罚法》上的设定，实际上是在抽象地分配权利和义务关系。所以行政法学界有学者认为，“设定权本质上关乎立法权的配置问题，反映了不同效力层级的法律规范关于行政处罚立法活动的权力边界”。根据《立法法》第二条第二款的规定，设定行政处罚还要依照《立法法》的有关规定执行。
具体而言，地方政府规章的权限范围应当以《立法法》第八十二条为依据，尤其是该条第六款的规定；当地方政府规章设定行政处罚时，应符合《行政处罚法》第十四条第二款的规定。也就是说，《立法法》第八十二条第六款和《行政处罚法》第十四条第二款同时充当了地方政府规章行政处罚设定权的“母亲”和“婆婆”，如何适用这两种上位法规范，是地方政府需要首先考虑的问题。
2.困境表现：阶段性适用困难
2000年《立法法》颁行之后，才出现双重上位法规范叠加，至于产生适用冲突更是晚近的事情。
结合《行政处罚法》和《立法法》的制定、修改和实施的过程，本文将地方政府规章权限适用问题划分为四个阶段：阶段一，1996年《行政处罚法》颁行之后至2000年《立法法》颁行之前，此时只有《行政处罚法》（1996年）第十三条第二款的规定，并无《立法法》，不存在上位法规范叠加；阶段二，2000年《立法法》颁行之后至2015年《立法法》修正案通过之前，此时《行政处罚法》和《立法法》同时作为地方政府规章行政处罚设定权的上位法；阶段三，2015年《立法法》修正案通过之后至2021年《行政处罚法》修订之前，地方政府规章行政处罚设定权的上位法多了《立法法》第八十二条第六款的规定；阶段四，2021年《行政处罚法》修订之后，原第十三条第二款变成了第十四条第二款，继续作为上位法规定。关于两部法律在上述四个阶段的适用情况，详见图1。
在这四个阶段中，阶段一不存在上位法律规范叠加的情况，不产生适用困难；从阶段二开始，《立法法》和《行政处罚法》始终叠加适用于地方政府规章行政处罚设定权，只是在阶段二不产生实际的适用困难，因为此时《立法法》尚未要求地方政府规章在设定行政处罚之前必须有法律、法规的依据；阶段三和阶段四则存在适用困难，此时《立法法》第八十二条第六款要求地方政府规章在设定行政处罚之前必须有法律、法规的依据，而《行政处罚法》第十三条第二款（2021年修改为第十四条第二款）则授权地方政府规章在“尚未制定法律、法规”的情况下可以设定行政处罚。
关键的问题在此显现：《立法法》所指的“法律、行政法规、地方性法规的依据”，究竟是抽象的、概括的依据，还是具体的、明确的依据？如果是前者，那么“地方政府在绝大多数情况下均可通过灵活运用解释技术为其制定的相关规章溯求法源基础”，此时可以认为《行政处罚法》属于《立法法》第八十二条第六款中的“法律”，因而不存在所谓的适用冲突；如果是后者，即还应当有其他的具体的法律、行政法规、地方性法规作为依据，那么《立法法》第八十二条第六款与《行政处罚法》第十四条第二款的适用冲突就在所难免了。
面对这种选择困难，如果首先确定优先适用哪部法律，那结果可能是“非此即彼”式的选边站队。不论是优先适用《立法法》第八十二条第六款还是优先适用《行政处罚法》第十四条第二款，都会产生相应的利弊影响。一方面，如果优先适用《立法法》的规定，则有利于积极落实党的十八届四中全会精神，维护法制的统一与尊严，在更大程度和范围上保障公民、法人和其他组织的权利。但是《行政处罚法》第十四条第二款将会成为具文，这将必然导致“地方政府规章因在事实上丧失行政处罚设定权而沦为不折不扣的软法”，这种严格的限制还会“致使地方政府规章立法陷入循环困境中，并且导致地方性法规立法任务激增”。而《立法法》在2015年放开地方立法权的目的之一是充分发挥地方的积极性和主动性，让地方因地制宜地解决问题，前述举措也不符合《立法法》修改的目标。另一方面，如果优先适用《行政处罚法》的规定，则有利于地方政府因地制宜，对本行政区域内出现的新问题进行有效的监管，及时、有效地提升行政效能，实现公共利益；但是《行政处罚法》第十四条第二款对创制性地方政府规章仅仅提供了概括式的授权，优先适用《行政处罚法》的规定，将会导致《立法法》第八十二条第六款控制地方政府规章的目标落空，使得《立法法》的新规定形同虚设。
（三）价值选择的困境
1.法治原则：法制统一与依法行政
地方政府规章行政处罚设定权首先应当坚持的价值是法治原则，即“设定法定”。具体而言，可以分为法制统一与依法行政等基本要求。
法制统一原则首先来源于《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第五条的规定，在行政法层面的具体要求为依法行政原则。依法行政原则是行政法首要的基本原则，是指“政府的一切行政行为应该依法而为，受法之拘束”，是建设法治国家、法治政府的基本要求。基于我国行政机关的定位是权力机关的执行机关，执行性应当是行政机关开展行政活动的首要特征，行政立法应当首先满足执行性的要求，在执行上位法的基础上进行具体化，而不是积极地创设新的权利和义务关系。
在我国法治发展的实践中，依法行政也逐渐由形式要求走向实质要求。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《依法行政纲要》）将合法行政置于依法行政基本要求的首位，强调：“没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”党的十八届四中全会决定进一步限缩了上位法的范围，将“没有法律、法规、规章的规定”改为“没有法律法规依据”，排除了规章作为行政机关作出减损权益、增加义务决定的上位法依据。2015年《立法法》全面修改，在完善立法体制方面落实党中央要求，对规章权限进行了规范，新增了第八十二条第六款的规定，地方政府规章设定行政处罚的空间不断地被压缩。
此外，《行政处罚法》也始终保持对地方政府规章行政处罚设定权的严格控制。一方面体现在整部《行政处罚法》的立法初衷，即统一规范行政处罚的设定、种类、实施和程序，保障公民、法人和其他组织的合法权益；另一方面体现为地方政府规章设定权的特别要求。
2.改革要求：因地制宜与行政效能
地方政府行政处罚设定权应当考虑的特殊价值是改革要求，即如何因地制宜解决实际问题，通过设定行政处罚在地方治理中充分发挥行政效能。
在《行政处罚法》制定之初，立法者认为设定权的配置应当考虑实际情况。1996年《行政处罚法》之所以赋予了规章行政处罚设定权，是因为综合考虑了以下四种实际情况：第一，经济发展不平衡，各地差异较大；第二，中央立法供给不足，需要地方立法予以补充；第三，无规可依会造成行政管理工作困难，行政管理失控；第四，在上位法空缺的情况下，规章设定行政处罚的情况已经存在并且是大量存在。为什么说赋予地方政府规章行政处罚设定权是考虑实际情况的表现呢？因为“春江水暖鸭先知”，“地方人民政府是行政执法的实践者，对社会治理更加熟悉和敏感，这种信息优势更利于其制定出有效的制度以适应改革试点的要求”。
上位法赋予地方立法权的基本初衷是，“针对各地方发展不平衡、差别很大的实际情况，充分调动地方政权机关的主动性和积极性，有效管理地方各项事业”。我国《宪法》第三条第四款要求在中央统一领导下充分发挥地方的主动性和积极性。根据党的十九届四中全会决定，“赋予地方更多自主权，支持地方创造性开展工作”成为充分发挥中央和地方两个积极性的重要方式。这些必然要求赋予地方机关尤其是地方政府充分的权能，以面对和解决地方纷繁复杂的事务。
行政效能原则是实现行政管理的重要目标之一。在行政法上，行政效能原则是和依法行政原则相并列的重要原则，主要是指“行政机关针对特定事项所采取的手段应当是有效的，是可以实现法规范目的的”，以及“行政机关针对特定事项的手段应当是实现效益最大化的”。《依法行政纲要》在强调合法行政的同时，也强调提高行政管理效能。党的十八届三中全会决定将“科学的宏观调控”和“有效的政府治理”相并列，同时作为发挥社会主义市场经济体制优势的内在要求。此外，建立行政执法体制应当既是权责统一的，也是权威高效的，等等。《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》在法治政府建设的总体目标方面既强调权责法定，也要求廉洁高效。党的十九大报告要求“赋予省级以下政府更多自主权”。党的十九届三中全会作出机构改革的决定，对机构效能的追求更为明显，例如优化职能配置、提高效率效能、坚持优化协同高效、提高监管执法效能，以及“增强地方治理能力，把直接面向基层、量大面广、由地方实施更为便捷有效的经济社会管理事项下放给地方”。根据党的十九届四中全会决定，“创新行政方式，提高行政效能”是建设人民满意的服务型政府的渠道之一。2022年《地方人大和政府组织法》全面修改，将“提高行政效能”写入了地方政府工作目标。
3.法治原则与改革要求的紧张关系
因为“监管法律体系的科学化和系统化是监管效能提升的基本前提”，所以需要在执法依据上进行改造和升级。当上位法还没有对某一新事物进行规制时，行政机关为了避免无法可依的状态而积极推动制定相关政府规章，这是努力实现依法行政原则与行政效能原则的结合，但这将不可避免导致全面深化改革与全面依法治国之间的价值碰撞。
全面深化改革与全面依法治国之间为什么会发生价值碰撞呢？因为“前者强调的是国家要有能力，国家权力的行使要有效能，国家得到良好治理；后者强调的是国家权力要受宪法下的法秩序约束，要避免侵害人民的自由”。一边是强化公权力，一边是限制公权力，全面深化改革与全面依法治国自然而言就会存在紧张关系。当视角聚焦到地方政府规章行政处罚设定权时，如果过多地强调法制统一与依法行政原则，那么结果可能是“法制是统一了，地方治理能力却受到极大限制”，地方立法将会“窒碍难行”。因此，地方政府规章行政处罚设定权的合法性争议，是推进改革和厉行法治过程中必然会遇到的问题。
三
现有解决路径及其评价
为了化解困境，尤其是处理《行政处罚法》第十四条第二款与《立法法》第八十二条第六款之间的冲突，理论界和实务界提出了若干解决方案。本文以解决方案的实际性质为标准，将这些方案划分为三类路径，并分析相应的问题。
（一）常规路径
所谓常规路径，就是根据《立法法》第九十二条的规定，通过“新法优于旧法”“特别规定优于一般规定”以及全国人大常委会裁决的方式确定适用结果。
1.权衡“新法”与“旧法”
《立法法》和《行政处罚法》均是全国人大制定的基本法律，属于同一位阶可比较适用的规范。根据“新法优于旧法”的判断标准，在图1阶段三中《立法法》（2015年修正）第八十二条第六款相对于《行政处罚法》第十三条第二款是新的规定，应当优先适用《立法法》的规定。但是，在阶段四中，《行政处罚法》第十四条第二款相对于《立法法》第八十二条第六款又是新的规定，因为2021年修订后的《行政处罚法》改变了原来第十三条第二款的内容，使得该条款成为“更新”的上位法规范，此时又应当优先适用《行政处罚法》的规定。
可见，面对法律先后制定、交替修改的重叠适用情况，“新法优于旧法”无法得出唯一的结论。
2.权衡“特别法”与“一般法”
根据“特别规定优于一般规定”的判断标准，如果认为《立法法》是统合所有法律规范制定、修改和废止活动的法，是综合管理立法活动的法，那么《行政处罚法》属于特别法，只约束立法中行政处罚设定权的问题，应当优先适用后者。所以，有学者认为“从立法部分来看，本法（《行政处罚法》）是《立法法》的特别法，在本法修订后，如有冲突，按照《立法法》应适用本法（《行政处罚法》）。”如果认为《行政处罚法》既规范行政处罚的设定，又规范行政处罚的实施，那么设定仅是行政处罚法中的一个分支，所以只约束设定权的《立法法》第八十二条第六款是特别规定，而此时《行政处罚法》第十四条第二款属于一般规定，应当优先适用《立法法》。
由此可见，“何为一般”以及“何为特殊”是立场先行的问题，“特别规定优于一般规定”也可能因为立场的不同而得出不同的结论。
3.全国人大常委会裁决
在“特别与一般”和“新与旧”相交织时，应当根据《立法法》第九十四条第一款的规定由全国人大常委会裁决。这可能是常规路径中的最佳选择，但又会延伸出两个问题：其一，裁决的结果或引发争议，不论全国人大常委会的裁决结果支持适用哪一部法律，都会使得另一部法律的相关内容成为具文，那相应下位法的合法性问题将会在短时间内激增；其二，裁决的方式具有不确定性，全国人大常委会的裁决是一次性裁决还是多次性裁决？是对两个冲突之间的条款作统一的裁决，还是根据下位法制定和运行中的实际问题进行裁决？如果不提前回应这些问题，恐怕全国人大常委会也难开裁决之口。
综上所述，常规路径无法实质性地化解立法困境。
（二）解释路径
1.“依据”的宽严解释
这是对《立法法》中的“依据”进行宽泛或者从严的解释，判断能否将《行政处罚法》视为《立法法》第八十二条第六款中的“法律”，进而判断《行政处罚法》第十四条第二款能否恒为地方政府规章设定行政处罚的法律依据。
如果对“依据”进行从宽解释，那就会更关注立法的实际效果，强调要从整体上、宏观上理解《立法法》第八十二条第六款的“依据”，持这种观点的学者认为，“只要政府规章与上位法在总体精神上保持一致、与上位法做了明确规定的禁止性条款保持一致即可，并非每一个条款、每一句话都要与上位法一一对应，否则政府规章只能照搬照抄上位法”。再如，“‘根据’原则是指在基本的方面，下位法不超过上位法。……法律没有将‘根据’更加具体化的，下位法在基本事项方面不能超过上位法”。根据从宽解释方案，《行政处罚法》第十四条第二款就属于《立法法》第八十二条第六款中的“法律”，可以恒为地方政府规章设定行政处罚的法律依据。
如果对“依据”进行从严解释，将认为《立法法》第八十二条第六款中所依据的法律，应当是行为法的具体法条，然而《行政处罚法》属于程序法、组织法，因此《行政处罚法》不能作为上位法依据。有学者曾指出：“在制定行为法规时，必须先有行为法律存在，仅有组织法律的存在是不够的。”因为，“组织法律与行为法律具有不同的功能，组织规范只是在不同的机关之间分配权限，而与外部的私人无直接关联，而行为规范则是对行政机关与私人关系的调整”。
针对从宽解释的批评在于，这种解释违背了《立法法》关于从严限制规章权限的立法目的。但也有观点认为，从宽解释可以“矫正立法者在立法理念与立法技术上出现的偏差”，并且这种解释方法“并未突破现行法规范的边界，因此其存在方法论上的正当性”。所以，从宽或者从严的态度决定了解释路径的结论，两种解释均无法完全说服对方，争议依旧存在。当全国人大常委会作出解释决议明确《立法法》第八十二条第六款中“依据”的规范内涵时，所依据的“法律”能否包括《行政处罚法》第十四条第二款也就明确了。不过，这似乎又回到了常规路径中由全国人大常委会裁决的方案，只是“裁决之难”变成“解释之难”而已。
2.直接与间接上位法
上位法可以有“直接”与“间接”之分。直接的上位法，是指“如果某一法律或行政法规与具体的地方性法规在立法目的和规范事项上都是相同的，自然就构成了其上位法”。间接的上位法，是指“立法目的不同，但规范了相同事权的法律或者行政法规”。针对间接的上位法，也有学者称之为“非直接对应性法律法规”。
在找不到直接的上位法依据情况下，可以寻找到间接的上位法依据，为地方政府规章设定权寻找一个“远房的婆婆”。间接上位法的本质是采用了一种“向一般条款逃逸”的立法方法。实践中，并不是所有的地方政府规章行政处罚设定权都能准确找到直接的上位法依据，但或许存在一个或者多个间接的上位法。
将那些关联度不强的间接上位法纳入上位法的范围，同样可以回避《行政处罚法》与《立法法》的规范适用冲突。但是，也有学者认为上位法对下位法的授权必须是针对具体的行为并且范围明确，“唯有达到这一程度的授权条款方能被认为是一项明确的上位法规定，而宽泛地规定某行政机关负责某项工作，或者仅仅是规定职权的表述不能被视为下位法获得了授权”。这又回到了解释路径中从严还是从宽解释的问题上了。
综上所述，解释路径聚焦的是“当下怎么办”，不可避免“立场先行”的问题，从宽或者从严解释同时存在，难以为地方政府提供准确的指引。
（三）立法路径
1.中央层面：修改基本法律
有学者寄希望通过《行政处罚法》的全面修订来彻底解决《立法法》与《行政处罚法》关于地方政府规章行政处罚设定权的适用冲突，认为“从效率上看，这远比任何一种难以避免引发争议的学理解释方案要坚实得多”。但是，全国人大常委会在2021年全面修改《行政处罚法》时回避了与《立法法》冲突的问题。如果要通过修改法律化解困境，近期也只能寄希望于《立法法》的全面修改了。
在如何修改法律的问题上，学界还发展出具体的区分路径。所谓区分路径，就是摒弃“一刀切”限制或者废止地方政府规章行政处罚设定权，主张保留省级政府规章行政处罚设定权，限制设区的市政府规章设定行政处罚。持这种观点的学者认为，“作为省级政府规章，其所调整的事项范围涵盖整个行政区划内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政等各个领域，其影响范围和影响力远大于设区的市的地方政府规章”。这种区分是有法律依据的，《立法法》第八十二条第三款将设区的市政府规章管辖范围明确限定为“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，并没有对省级政府规章设置这类限制。申言之，《立法法》赋予省级政府规章立法范围更宽、肯定省级政府规章在更多的领域发挥作用。所以，前述学者认为，在下次修改《立法法》时，“允许省级政府规章在没有上位法依据的情况下，在一定的范围内就特定事项享有创设行政相对人权利义务规范的权力”。
区分路径是一种相对折中的方案，既不主张全面否定《行政处罚法》的规定，也不全面支持《立法法》的规定，而是考虑省级政府规章与设区的市级政府规章在管辖范围、管辖领域上的差异，主张赋予省级政府规章更大的自主权，是一种相对务实的论断。究其本质，区分路径是在省级政府规章、设区的市政府规章层面重新进行立法权限划分和配置。
2.地方层面：人大授权决定
地方人大作出授权决定，可以简称为授权路径，是指在尚未制定法律、法规的情况下，回避《行政处罚法》能否直接作为上位法依据的问题，将目光转向同级人大及其常委会的决定，由人大及其常委会授权地方政府制定规章并设定行政处罚。
授权的基本观点是：“如果在地方政府规章中要创设新的权利和义务，一定要有权力机关的特别授权”。有地方立法权的人大及其常委会通过授权决定，确实填补了地方政府规章行政处罚设定权的上位法依据，从实质上看，这属于地方性法规与地方政府规章立法权限配置的问题。具体而言，“凡属于创制性的立法规范，都应由人大制定地方性法规；如果人大认为有必要，可以作出决定，授权政府先行制定规章，待条件成熟时再上升为地方性法规”。所以有学者指出，对于来不及制定地方性法规的事项，由地方人大及其常委会授权政府制定规章。“这个授权，立法法虽然没有规定，但是如果对授权的含义作广泛意义的理解，地方人大及其常委会是有权作出规定的”。本文认为，这种授权方案表面上是在效仿《立法法》第九条全国人大及其常委会对国务院的授权立法。
授权的首要问题在于，授权机关自己是否拥有相应的权限，因为“授权机关只能将自身的立法权的一部分授予其他机关，而不属于自己权限范围内的事项，则谈不到向其他机关授权的问题”。《立法法》只规定了中央层面的人大对同级政府授权立法，并未规定地方人大及其常委会有权决定将本属于地方性法规的权限授予同级政府。《宪法》《地方人大和政府组织法》等也没有此类规定。根据“法无授权即禁止”的原则，地方人大无权通过授权决定将地方性法规制定权授予同级政府。
不过，实践中确有若干相关事例。例如，为了促进和保障重要国际活动的筹备和举办（世博会、 G20峰会、金砖国家峰会、军运会、冬奥会、大运会），上海市、浙江省、福建省、湖北省、河北省、北京市以及深圳市人大常委会曾分别作出决定，在若干特定领域授权政府“在不与法律、行政法规相抵触，不与本省（市）地方性法规基本原则相违背的前提下”通过规章或者决定的形式规定临时性措施。除此之外，全国人大常委会曾对省级人大常委会作出的26件关于加强新冠疫情防控决定开展专项审查，认为“地方人大常委会授权政府在疫情防控期间遵循‘不抵触’原则制定规章，符合立法法有关规定的精神”。这实际上默许了地方人大常委会授权地方政府遵循“不抵触原则”制定规章，即地方人大作出授权决定的方式得到了全国人大常委会备案审查的背书。这种将《立法法》第八十二条第六款的适用转化为该条第五款的适用，可以避免地方政府规章行政处罚设定权无上位法依据的困境。
3.地方层面：人大立法追认或吸收
地方政府规章先针对某种行为设定行政处罚，地方人大及其常委会在不久的将来通过制定、修改同领域的地方性法规，追认先前的地方政府规章行政处罚设定权，或者规定与之相同的内容，结果将原先创制性规章变成了执行性规章，化解了立法困境，用俗话说就是“先上车、后买票”。
关于追认或吸收的理论研究相对较少，但实践中较为常见。例如，上海市政府规章《上海市食品安全信息追溯管理办法》（2015年实施）关于食品追溯制度的规定增设了行政相对人的义务，上海市地方性法规《上海市食品安全条例》（2017年实施）第八十一条第一款对前述规定进行了追认，完成了授权。再如，北京市政府规章《北京市公共场所外语标识管理规定》（2020年实施）第五至第七条对外语标识的设置规定了强制性要求，并且在第十五至十七条设定了相应的行政处罚，北京市地方性法规《北京市国际交往语言环境建设条例》（2022年实施）第十六至第十九条以几乎重现的方式予以规定，实际上吸收了前述规章的禁止性规定。
追认或吸收得以实现，需要同级人大及其常委会制定、修改相应的地方性法规，通过某些条文完成授权，或者通过借鉴吸收地方政府规章的相关条文完成授权，此时地方政府规章并非被废止而是继续有效。这种方式实质上将地方政府规章行政处罚设定权变成了规定权，有绕开或者消解《行政处罚法》第十四条第二款设定权的潜在危险。此外，追认或吸收的缺点还在于覆盖范围与时间，问题在于“地方性法规不可能对每个需要创制的地方政府规章进行及时授权”。在地方政府规章设定了行政处罚之后、地方性法规追认或吸收之前，规范适用的立法困境仍然存在；是否会有地方性法规追认或吸收、什么时候追认或吸收，这些对地方政府规章行政处罚设定权而言都是未知数。
综上，立法路径聚焦于“未来怎么办”，取决于立法机关积极履行立法、修法职责，化解困境的效果也较为明显，但是存在着立法、修法滞后，立法（或授权）权限不足，修法可能产生新的规范叠加冲突等问题，将化解困境的时间推后、层级上移，不利于及时的、高效的、实质性地解决问题。
地方政府规章行政处罚设定权的立法困境背后，有更复杂的结构矛盾——三重立法权配置不清，有更长时间轴的环境背景——永无止尽的改革开放。因此，现阶段提出具体明确、直接有效的化解困境方案实属难上加难。在结构矛盾和环境背景的难题克服之前，综合适用有关规范、价值不仅必要而且可行。
（一）综合适用说提出的原因
1.单一基本法律无法解决困境
为了化解地方政府规章行政处罚设定权的双重立法困境，直接适用《立法法》或者《行政处罚法》并非最佳方案。一方面，这两部法律中的任何一部都不具备“包打天下”的能力，直接适用其中之一，必然会折损另一部法律相关规范的效力，加剧两法之间的规范冲突；另一方面，《立法法》+《行政处罚法》也不必然是地方政府规章行政处罚设定权的全部上位法，虽然这两部法律在设定权或创制性问题上发挥的作用比较大，但是加起来也不能为设定权提供全部的规范要求。
针对地方政府规章行政处罚设定权，《行政处罚法》的规定包括什么是行政处罚（第二条）、设定的原则（第五条）、可设定处罚的种类（第九条）、设定权的具体要求（第十四条第二款）。基于此，地方政府规章设定行政处罚，需要完成“先创设、后确定”的两步走过程：第一步创设，即识别与判断——由地方政府规章第一次将某种行为纳入违反行政管理秩序的范围；第二步确定，即确定处罚的种类与处罚幅度——由地方政府规章确定前述违反行政管理秩序的行为受到何种类型（例如罚款）、何种幅度（例如500元以上、3000元以下）的处罚。也就是说，《行政处罚法》并没有规定“具体哪种行为违反了行政管理秩序”和“这种行为应当被处以什么种类、什么幅度的处罚”，而将违反行政管理秩序的判断权、处罚种类和幅度的判断权授权给了地方政府规章。这是因为《行政处罚法》是行政处罚的总则，这种“总则”定位的体现之一是“作为行政处罚识别和设定的‘基本法’，防止其他类型的法律规范不根据《行政处罚法》任意创设行政处罚”。创设与确定两步走需要由单行的法律规范来确定，作为总则的《行政处罚法》不涉及这部分内容。可是到底什么是“违反行政管理秩序的行为”？如何判断违反了行政管理秩序？具体违反了哪项或者哪些行政管理秩序？《行政处罚法》目前没有回答，也没有能力回答，因为这既涉及对公民权利和义务的分配，属于立法层面的问题，也涉及享有规章制定权的地方政府行政职权的范围，属于组织法层面的问题。
从《立法法》的视角分析，结果也是一样的。虽然《立法法》规定了规章的制定、修改和废止“依照本法的有关规定执行”（第二条），但是《立法法》本身的规定也不尽全面具体。例如，《立法法》第七十二条第一款“本行政区域的具体情况和实际需要”、第七十三条第一款“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”、第八十二条第二款“属于本行政区域的具体行政管理事项”，均属于不特定法律概念，究竟指的是什么或者是哪些内容呢？《立法法》没有回答，也无能力回答。所以，面对地方政府规章行政处罚设定权的规范适用困境，只适用《行政处罚法》或《立法法》是不够的，必须回到整个中国特色社会主义法律体系，综合适用包括《宪法》在内的若干部法律规范。
2.三重立法权力配置抽象模糊
作为各自领域基本法律的《行政处罚法》与《立法法》，当前尚未规定或者无法规定的内容，引发了一个更为重要问题：立法权力配置抽象模糊。这种抽象模糊的立法权配置体现在三个层面上：第一，中央与地方立法权；第二，地方人大及其常委会与地方政府立法权；第三，省级政府与设区的市政府立法权。值得注意的是，地方政府规章行政处罚设定权的立法困境在这三个层面都可以找到原因。
有学者曾经指出，“中国的立法体制应当在统一性和多样性这两个同样值得追求的极端之间保持一种必要的张力，寻找黄金分割点。至少在社会生活的某些方面，应当允许地方立法的发展，给地方更大的灵活性”。但是，寻找所谓“黄金分割点”的过程总是充满不确定性的。例如，我国当前正处于全面深化改革的阶段，非常多的实践任务急需通过摸索、试点和实验，对于这些正在处于探索、试点和试验的任务，是由中央立法还是由地方立法？是制定地方性法规还是地方政府规章？在单项改革没有完成之前，答案是不确定的。如果三重立法权配置抽象模糊的问题一直得不到解决，那么当前可能无法彻底化解地方政府规章行政处罚设定权的立法困境。未来还需要在实践的基础上通过综合分析、比较、权衡的方式，探索三重立法权配置的细化方案，这也要求运用综合适用的方法分析、化解地方政府规章行政处罚设定权的立法困境。
3.设定权迭代发展需综合分析
《行政处罚法》和《立法法》相继制定与修改，使得地方政府规章行政处罚设定权经历了较为复杂的时空发展过程，产生了若干次迭代。
如图1所示，1996年以前，处于“无法无天”的阶段，规章设定行政处罚大量存在却没有统一的规定和必要的约束，处于设定权的1.0时期。1996年《行政处罚法》颁行之后到2015年《立法法》修正之前，规章设定权受到《行政处罚法》的直接约束，处于设定权的2.0时期。以2000年《立法法》颁行为分界点，2.0时期又可以分为前期和后期。在前期，《行政处罚法》不仅是行政处罚领域的基本法律，还“客串”了部分属于未来立法法关于约束立法行为的角色，但是这种“客串”的使命并没有因为《立法法》的颁行而终结。2015年《立法法》新增了第八十二条以后，规章设定权又受到《立法法》的严格约束，处于设定权的3.0时期。这3个时期的迭代发展，呈现出了地方政府规章行政处罚设定权在法律文本设置上越来越受限制、在法律制度变迁上越来越扩张的特点，唯有通过综合适用说的分析方式，才能解释这种看起来相悖、但实际又不断向前发展的演进过程。
（二）综合适用说的初步展开
1.规章可以兼顾公益与私权
综合适用说的首要观点是，当地方政府规章的制度能力建设实质提高后，维护公共利益和保障公民权利的双重目标并非只有依靠中央立法、地方权力机关立法才能实现。
综合适用说并不主张一开始就限制或者扩大地方政府规章行政处罚设定权，而是首先考虑这个设定权所服务的目标导向，即问题的关键在于“如何使得规章在维护公共秩序和公共利益的同时，最大程度地实现对公民自由与权利的保障”。也就是说，地方政府规章行政处罚设定权首先要有能力同时服务公共利益和个人权利。基于此，对地方政府规章行政处罚设定权要保持基本的信任，在《规章制定程序条例》实施后和法治政府建设中，规章可以通过行政系统内部严格的程序和实体约束，在深入推进的合宪性审查与备案审查制度建设中，规章能够在审查与监督中获得相应的支持。
2.限权与扩权需恰当的权衡
综合适用说的核心观点是，地方政府规章行政处罚设定权的限权与扩权之争并非是不可调和的矛盾，关键在于权衡、取舍的尺度。习近平同志曾指出，全面深化改革与全面推进依法治国“如鸟之两翼、车之双轮”，应当辩证统一地看待问题。《法治中国建设规划（2020—2025年）》指出，“坚持立法和改革相衔接相促进，做到重大改革于法有据，充分发挥立法的引领和推动作用”。这些都表明化解改革之难与法治之严的紧张关系需要精细化的权衡。
在权衡取舍时，本文认为应当首先确立框架秩序，即坚持法制统一与依法行政的底线。《行政处罚法》的立法原意强调法制统一原则，这与《宪法》《立法法》的相关精神是一致的。如果一味迁就社会现实而不断允许法制统一的例外情况，那么将必然再次导致行政处罚各行其是的混乱局面。其次，应当在框架秩序范围内积极推动地方治理现代化，积极发展地方自主性和积极性、积极发挥行政效能原则。这种框架秩序下的治理现代化并非没有规范依据，作为我国根本法的《宪法》和基本法律的《立法法》《行政处罚法》等本身均蕴含着支持改革的精神，它们为全面深化改革的推进留下了足够的空间。不能再将改革要求视为法治原则的对立方案，而是将后者镶嵌于前者之中，正所谓“为效能原则的依法应用提供框架和空间”。
3.立法者需积极回应的要点
在修改完善基本法律时，立法者需要积极回应《立法法》与《行政处罚法》可能产生的规范冲突，明示或建立法律规范之间的衔接机制，确保《立法法》与《行政处罚法》可以并行不悖地适用于地方政府规章行政处罚设定权。此外，立法者还需要积极细化中央与地方立法权、地方人大及其常委会与地方政府立法权、省级政府与设区的市政府规章制定权的配置方案，化解地方政府规章行政处罚设定权在其中的选择之难。
具体到地方政府规章设定行政处罚层面，既要看到制定规章对于约束政府依法行政、照章办事的作用，也要看到规章层级较低的局限性。既要看地方政府规章行政处罚设定权对新事务的有效管理，又要积极寻找其他配套制度。在现有法律制度框架内综合运用“组合拳”，不断积累经验和素材，为地方政府规章行政处罚设定权奠定坚实的合法性基础。
《法治社会》2022年第2期目录
责任编辑 | 金梦洋
审核人员 | 宋思婕 张文硕
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