《清华法学》2022年第3期要目

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《清华法学》2022年第3期要目

1.论债权形式主义下的区分原则——以《民法典》第215条为中心王利明（5）2.民事权利客体：民法典规定的时隐时现与理论完善杨立新（20）3.折价补偿与不当得利叶名怡（40）4.二阶序列式数据确权规则包晓丽（60）5.纯粹法学何以 “崩溃”？ ——凯尔森晚年转向的历史溯因吴国邦（76）6.个人信息的加密维度：《密码法》实施后的密码应用与规制路径刘晗（95）7.刑法因果关系论考察黎宏（112）8.网络空间正犯与共犯的界分——基于特殊技术形态的考察王华伟（131）9.劳动合同法之法律性质与体系归属——兼谈《劳动合同法》与《民法典》之协调、互动郑晓珊（149）10.国际法中国学派的生成何志鹏（165）11.中国计算法学的未来：审思与前瞻左卫民（196）

1.论债权形式主义下的区分原则

——以《民法典》第215条为中心

作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）

内容提要：《民法典》第215条确立了区分原则，即要求区分合同的效力与物权变动的效力，并明确登记只是不动产物权变动的要件。区分原则是我国物权法的基本原则，也是物权变动的基本指导原则。由于我国的物权变动主要采用了债权形式主义模式，因此，必须在债权形式主义模式下来解释与适用区分原则。区分原则是我国本土法律经验的总结，而并非借鉴域外法的物权理论的结果，该原则并未承认独立于债权合意之外的物权合意，而是认定物权变动仅以债权合同为基础，并确认了债权合同效力对物权变动的影响。在贯彻实施《民法典》时，不应当按照物权行为理论来理解区分原则，而必须在债权形式主义模式下准确阐释与适用区分原则。

关键词：债权形式主义；区分原则；物权行为；登记

2.民事权利客体：民法典规定的时隐时现与理论完善

作者：杨立新（广东财经大学法治与经济研究所、广东财经大学法学院、中国民法学研究会）

内容提要：民事权利客体是民事法律关系要素之一，在《民法典》总则编规定的民法一般规则中具有重要地位。《民法典》在“民事权利”一章，对民事权利客体的规定采取了“时隐时现”的方法，形成了基本完善的民事权利客体体系。在法国模式、德国模式和俄罗斯模式三足鼎立的民事权利客体的立法方法中，属于比较先进的立法，符合民事权利客体立法的发展潮流，但存在不够完善的问题。对此，民法理论研究担负了继续完善民事权利客体及其体系的重要任务。在《民法典》不承认法理为民法补充渊源的情形下，应当积极促进民法理论向习惯法或者司法解释的转化，使我国民事权利客体及其体系不断完善。

关键词：民法典；民事权利客体；民事利益；立法模式；理论完善

3.折价补偿与不当得利

作者：叶名怡（上海财经大学法学院）

内容提要：《民法典》第985-988条以返还范围为核心构建起我国的不当得利法，折价补偿面临着应否适用不当得利法的疑问。得利丧失抗辩本以单方给付为预设适用场景，适用于双务合同引发显著不公平的情形，域外为此创设出多种学说以限制其适用，但效果始终不尽如人意。鉴于合同无效清算责任的特殊性、得利丧失抗辩的创设背景、我国折价补偿规则适用的法制传统、固有前提和主要场景，在合同及多方法律行为无效清算领域应完全排除得利丧失抗辩。合同无效清算返还在性质上与不当得利返还有根本差异。但在技术上，不妨将折价补偿定性为一种特殊的不当得利返还，从而在必要时可援引不当得利法原理。例如折价标准的选定，基于无效协议的期前清偿无需返还，以及在若干单方法律行为（如抛弃或遗嘱等）无效时的折价补偿亦可准用得利丧失抗辩等。但在合同无效或被撤销之清算场合，并无明知型非债清偿规则的适用空间。

关键词：折价补偿；不当得利；得利丧失抗辩；法律行为无效；无效后果

4.二阶序列式数据确权规则

作者：包晓丽（北京理工大学法学院）

内容提要：数据作为数字经济时代重要的生产要素和资产类型，其权益分配归根结底是如何满足和平衡各方合理利益期待的问题。以虚拟形式存在的数据权利体系与以有体物为原型构建的传统财产权体系在两方面存在重大区别：从数据价值产生过程来看，它是用户和平台持续深度合作、共同投入和维系的结果，具有多方贡献性和合同不完全性特征；从数据法律属性来看，它具有主体非排他性和内容非消耗性的特点，是包含了公共利益、人格利益和财产利益的开放权益集合。数据权益分配应当遵循二阶序列式论证规则：一是公共利益与人格利益一般优先，即《个人信息保护法》《数据安全法》和《网络安全法》确立的个人数据权益与公共数据权益构成法定优先权；二是财产利益分配，在公平与效率原则指导下，按各方在数据活动中的贡献度确定权利边界。

关键词：数据；权益分配；权利束；法定优先权；贡献度

5.纯粹法学何以“崩溃”？

——凯尔森晚年转向的历史溯因

作者：吴国邦（奥地利维也纳大学）

内容提要：纯粹法理论为法学成为一门科学所面临的几乎全部问题作了分析和解答，但汉斯·凯尔森却在晚年放弃了作为其基石的基础规范与规范逻辑，这可能导致纯粹法学的“崩溃”。凯尔森流亡美国期间的法律实践对此具有关键解释意义。根据纯粹法学的和平观，凯尔森本应拥护纽伦堡审判，却与汉斯·摩根索一道站在批判阵营；而作为流亡者，他又不得不为破除审判的溯及力困境贡献智慧。这不仅意味着凯尔森纯粹法理论与实践的脱节，更直接导致其一般法思想与国际法学说的断裂。再者，纽伦堡审判溯及既往的正当性证成工作，使凯尔森意识到了纯粹法学在揭示法本质上的局限；其以纯粹法理论为基础而规划的战后国际司法蓝图既未获得官方认可，又未得到同行认同，则可能呼应甚或推高了纯粹法学一贯遭遇的反现实主义批判。凯尔森以践行、检验和传播纯粹法学为初衷，参与战后审判等美国法律实践，却在该过程中发现它存在诸多根本性缺憾。这或许正是凯尔森对纯粹法学失去信心，继而在晚年宣告转向的根由。

关键词：纯粹法学；“崩溃命题”；战后审判；选择性亲和

6.个人信息的加密维度：《密码法》实施后的密码应用与规制路径

作者：刘晗（清华大学法学院）

内容提要：密码技术的发展和应用关涉国家安全和个人信息权利，也关系到新一轮信息化建设的底层技术架构。随着《密码法》正式实施，我国已经形成了新的加密技术规制框架，将会促进密码在日常网络行为中的使用。这在通过加密技术保护个人信息的同时，也给个人信息保护的法律机制提出了挑战。一方面，在密码普遍使用之后，密码技术及其规制的发展将会影响到个人信息保护中法律对于去标识化和匿名化的判断；另一方面，在用户和平台更多使用加密技术保护个人信息后，公权力机关为履行法定职责而获取加密信息的需求将会与个人涉及信息的基本权利产生更大的张力，因而需要在新的语境下厘清个人自解密义务和网络运营商协助解密义务的具体程度。

关键词：密码法；信息安全；个人信息保护；规制

7.刑法因果关系论考察

作者：黎宏（清华大学法学院）

内容提要：关于刑法因果关系，我国学界大致上形成了“归因+归责”的两阶层论的判断路径。这是在总结借鉴了国外的假定消除条件说、逻辑条件说、合法则条件说、相当因果关系论、客观归责论的利弊得失的基础上所做的有益尝试。在德、日的三阶层犯罪构成体系之下，对于刑法因果关系的判断，采用上述方式，有其逻辑上的必要。但在我国通说将刑法因果关系定义为“危害行为和危害结果之间引起与被引起的关系”的前提下，没有这种必要。因果关系的认定，在实务中成问题的是，在危害行为之后有介入因素，危害结果到底应当归属于危害行为还是介入因素的场合。如果说刑法因果关系的起点是“危害行为”，则只要基于因果关系同一性原理，客观地判断危害结果到底是危害行为还是介入因素的另一种存在状态，从而确定其是否是前面的危害行为当中所具有的侵害法益危险的现实化即可。

关键词：刑法因果关系；规范判断；事实判断；因果关系同一性原理

8.网络空间正犯与共犯的界分

——基于特殊技术形态的考察

作者：王华伟（北京大学法学院）

内容提要：伴随网络时代各种技术因素的深度介入，网络语境中正犯与共犯的区分越发复杂。为了应对网络空间控制虚拟化、观念化的趋势，行为支配性与正犯性的认定应当实现从存在论向规范论的转型。在可能涉及网络共同正犯的场合，正犯与共犯的界分同样应当采取实质正犯论的立场，肯定技术提供行为在犯罪参与中的重要性，并承认信息技术对直接犯意联络缺失的弥补和粘合作用。在网络服务提供者或网络平台提供者卷入不作为参与的场合，对行为正犯性的认定，不应再拘泥于存在论立场下的物理支配性标准，而应正视网络空间新型法律主体与身份的形成和发展，转而从违反社会角色的角度，以规范论立场下义务犯的思想重新审视正犯的构成。

关键词：共同犯罪；正犯；技术形态；支配犯；义务犯

9.劳动合同法之法律性质与体系归属

——兼谈《劳动合同法》与《民法典》之协调、互动

作者：郑晓珊（暨南大学法学院）

内容提要：劳动合同法实为劳资关系与合同法理融合而生，因而兼具“公法—政策”与“私法—契约”两种元素传承，并在两者互动中衍生出“社会法—劳动法—劳动合同法”与“民法（合同法）—劳动合同法”两条不同的体系归属进路。二者各有分工、侧重，且可互补互足，形成共生格局。目前，仅以劳动法为单边依托的我国，亟需修复后一进路，在《民法典》有意留白的情况下，通过《劳动合同法》之完善，引入民法兜底，重塑其双重体系布局及两法（有限）联动。在实际运用中，则需先依具体问题的性质，清晰界分两法作用的范围与方式：若属契约结构下的一般性漏洞，应可交由民法路径为妥善弥补；若属期限、解雇等典型政策性权衡事项，则必须充分尊重劳动法的特殊性，通过劳动法的方法（如劳资博弈）谋求出路，决不能简单套用民法体系而擅动劳资政策布局。以期在两法之界分与平衡中，实现体系融通与平稳过渡。

关键词：劳动合同；雇佣合同；劳资关系；民法体系；劳资博弈

10.国际法中国学派的生成

作者：何志鹏（吉林大学理论法学研究中心、法学院）

内容提要：中国国际法学术探索的不断拓展显示出国际法中国学派正在生成之中。国际法中国学派意味着中国学术界在国际法领域提出了具有独特性的概念、方法或论断，在文化嬗递与传承的基础上，聚集一批学者，产出一批具有标志性的成果。随着中国的国际地位不断提升，中国参与全球事务日益主动，治理经验不断积累，国际法中国学派的生成具有深刻的理论增进意义和学术引领价值。它意味着密切结合实践，参与构建中国特色学科体系、学术体系、话语体系，以严谨架构、深刻阐释来构建中国的文化自信。当前，中国哲学社会科学的发展、法学教育与研究的进步为国际法中国学派的生成提供了人才基础、理论环境，中国国际法的立场与实践、国际关系和国际法的诸多理论和观察视角为国际法中国学派的生成提供了直接的资源，而中国传统文化与马克思主义的世界观和方法论，为国际法中国学派提供了丰厚的思想基础，国际关系学科中国学派的倡导探索和争论为国际法中国学派的生成提供了有效的参照系。在法治中国的政策牵动之下，中国学者有可能在整理古今中外国际交往及法治实践的经验教训的基础上，归纳传统和当代相关理论学说，予以学术提炼和升华，研判全球治理国际法治走向，总结传播中国国际法学核心理念，在不断推进中国国际法学术的道路上强调政治与法律的共通性、中国传统的差异性、兼收并蓄的融合性、迭代升级的渐进性，在主权本位、文化多元、行动导向、公正进程的核心思想观念之下，渐进形成具有时代引领意义的中国国际法思想、理论、观念、话语的独特体系与学术群落，拆解和应对当前的逆全球化、文明冲突和意识形态对立趋势，并在此基础上促进学术交流和人才培养，为建设法治中国和中国文化自信贡献国际法学人的力量。

关键词：国际法；中国；理论；学派

11.中国计算法学的未来：审思与前瞻

作者：左卫民（四川大学法学院）

内容提要：作为一门尚处于概念凝练、知识酝酿阶段的新学科，计算法学的实践效果还未充分显现，其前景有着不确定性。充分应用统计学知识、机器学习方法的计算法学与法律实证研究本质上是“一体两面”的关系，两者在研究对象和方法等方面具有共通性。计算法学应该在法律实证研究基础上衍生与拓展，成为实证研究的2.0版。具备公开且定量化、可以模式识别、具有相对确定数量关系的数据才能被有效计算，计算法学的核心方法应是统计学与机器学习方法，其关键是获得较高的数据拟合度，通过分析历史数据，“预测”法律的运行现象。此类预测虽然可以揭示法律现象之间的“相关性”，但难以发现法律实践的“因果律”。相比法律人的决策，机器学习式的计算在视角、效率、成本收益等方面存在局限性。未来，计算法学需要结合我国法律数据的“本土资源”，探索可行的法律计算思路与计算方法，致力于揭示法律实践规律，验证、补充和修正法学理论，以打造中国计算法学的“拳头产品”，促进计算法学的落地生根。

关键词：计算法学；法律实证研究；计算科学；机器学习

《清华法学》杂志于2007年1月由国家新闻出版总署批准创办。秉承清华大学“自强不息”“厚德载物”“行胜于言”之精神，《清华法学》以严谨、求实、自律为办刊宗旨，以“独立之精神，自由之思想”为座右铭。本刊创刊伊始即以学术质量与学术规范为刊物的生命，刊物出版几期之后即深为学术界与实务界所瞩目。‍

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责任编辑 | 王楠姝

审核人员 | 董倩 张文硕 

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