《清华法学》2021年第6期要目
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1.中文法学之“权力”源流考论童之伟（5）2.监督过失的限缩适用方案姜涛（31）3.我国罚金刑裁量方法的改进文姬（45）4.论《刑法》第29条第2款的解释——以共犯罪名从属性为路径谭堃（62）5.论个人信息的双重法律属性彭诚信（78）6.约定优先购买权的理论构造和法律适用戴孟勇（98）7.肖像权保护和个人信息保护规则之冲突与消融杨芳（116）8.论私法自治中物上之债对物权法定适用的缓和夏沁（131）9.个人破产程序中教育贷款的免除困境与制度抉择陈夏红（148）10.突发公共卫生事件中关键专利技术的许可机制及其完善张利国（162）11.中国环境法法典化的困境与出路彭峰（174）12.国际视野内海事公法和私法的分隔与聚合傅廷中（188）
1.中文法学之“权力”源流考论
作者：童之伟（湖北民族大学法学院）
内容摘要：权力在中国法律实践中分量之重与其法学学科地位之轻，形成了巨大的反差。近现代法学中的“权力”是中西、中日法文化交流互动的成果。梁启超相关的系统论述是权力一词在中文法学扎根的标志。权力起源于经济发展得以形成剩余产品后统治组织从中提取的公共部分，但权力的来源则因时代和政体的不同而异。权力的实质是表面上的公共利益和直接对应的公共机关财产。有必要采用权力识别实质标准将权力与权利严格区分开来。权力概念须符合中国和当代世界法律实践中权力现象之实际。权力正本清源回到平行型权力位置，会有助于中文法学改善其基本概念、基本命题反映法律生活的准确性和影响法律实践的有效性。制约和监督权力，让权力运行在阳光下，把权力关进制度的笼子，是法治中国建设的重要目标。应投入更多资源，把权力放在与权利同等重要的位置加以研究。
关键词：权；权力；权利；法权；平行型权力
2.监督过失的限缩适用方案
作者：姜涛（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治协同创新中心）
内容摘要：刑法处罚监督过失的宽严标准，是监督过失研究中的重点与难点。司法实践对监督过失的适用存在着“以必然因果关系出罪、以偶然因果关系入罪”的逻辑悖论，并存在处罚主体范围宽窄不一的乱象。监督过失作为犯罪过失的新类型，主要在于解决监督者、管理者的责任根据问题，以堵截刑法处罚漏洞。作为监督过失理论根据的新新过失论与偶然因果关系，固然可以解决领导者的责任追究问题，但因其过度抽象和缺乏具体的可操作性标准，有过度扩大处罚范围的疑虑，故当以信赖原则、原因力大小、合法替代、执行命令等法理，合理区分罪与非罪的界限，有效限缩应负刑事责任的监督者范围，以免刑法罚及无辜。
关键词：监督过失；原因力大小；过失竞合；信赖原则；合法替代
3.我国罚金刑裁量方法的改进
作者：文姬（暨南大学法学院/知识产权学院）
内容摘要：司法实践中如何运用罚金刑，值得关注。通过分析故意毁坏财物罪、盗窃罪、非法经营罪、信用卡诈骗罪的判决书数据，可以发现，仅仅利用涉案金额和法定量刑情节，或者仅仅利用自由刑，对罚金刑变化的解释力度较小。为了增强罚金刑适用的妥当性和一致性，应当规范罚金刑的裁量方法。文章建议，运用“相加法”引入“行为人年收入”变量，作为罚金刑的预防刑情节。在此基础上，推导出罚金刑在不同功能下的理论公式，形成罚金刑的“威慑预防功能公式”“剥夺功能公式”和“替代功能公式”。
关键词：罚金刑裁量；涉案金额；自由刑；行为人年收入
4.论《刑法》第29条第2款的解释
——以共犯罪名从属性为路径
作者：谭堃（西北政法大学刑事法学院）
内容摘要：我国刑法理论试图以共犯从属性说为基本立场来解释《刑法》第29条第2款，但是这种解释路径存在诸多疑问，需要在理论上探讨解释该款规定的新路径。在区隔于共同正犯本质的前提下，罪名从属性也处于共犯从属性的射程之内，应当在共犯成立上判断其罪名是否从属于正犯。以否定罪名从属性为基本原则，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”应当限制解释为被教唆人实施了非教唆犯所教唆的犯罪。鉴于教唆犯参与正犯犯罪进而间接侵害法益的本质属性，只有在所教唆之罪与所实行之罪存在犯罪构成的重合时，教唆者方可以第29条第2款被认定为教唆犯。同时，在教唆者所教唆之罪重于正犯者所实行之罪以及非身份者教唆身份者实行真正身份犯的场合，则对否定罪名从属性的基本适用原则存在诸多例外。
关键词：共犯从属性说；共犯的本质；罪名从属性；教唆犯；真正身份犯
5.论个人信息的双重法律属性
作者：彭诚信（上海交通大学凯原法学院）
内容摘要：数字社会中作为权利客体的个人信息具有固有的人格与天然的财产双重价值，决定了个人信息权在本质上是包含财产利益的人格权。个人信息中的人格权益由个人控制，专属个人且不能让渡，其中财产权益却因市场失灵而难以积极实现，当下可采责任方式与人格权益一体依人格权获得救济，这一双重权益统称为个人信息权；个人信息中的财产权益主要由数据生产者控制，可称为数据财产权，包括占有、使用、处分以及与个人共享收益等内容，可依违约和反不正当竞争等获得多元保护。个人信息权的人格权属性具有对数据财产权的优位性，它因此是信息处理的底线；信息处理者不但要有信息处理的合法（正当）基础，而且负有保护个人信息的义务；个人当然也不能干预数据市场的正常运行。个人信息的价值双重性、权益双重性与权益归属双重性，理顺了个人信息在性质、归属、利用、保护等法律关系上的内在逻辑，将为驱动数字经济健康发展提供丰厚的学理基础与制度保障。
关键词：个人信息；人格；个人信息控制权；信息财产控制权
6.约定优先购买权的理论构造和法律适用
作者：戴孟勇（中国政法大学民商经济法学院）
内容摘要：我国《民法典》没有规定约定优先购买权制度，民法学界对该问题也研究不多。从经济功能来说，约定优先购买权可以服务于优先购买权人的防御利益或者取得利益。当事人可以通过合同、遗嘱、公司章程等法律行为设立约定优先购买权，实践中最常见的是通过合同设立该权利。约定优先购买权属于形成权，不具有对抗第三人的效力。通过解释当事人的意思表示，并借助于形成权理论和类推适用的方法，可以确定约定优先购买权的行使条件、行使期限、行使方式和行使效果等行使规则，为法院裁判约定优先购买权纠纷案件提供法理和法律依据。
关键词：优先购买权；约定优先购买权；形成权；类推适用
7.肖像权保护和个人信息保护规则之冲突与消融
作者：杨芳（海南大学法学院）
内容摘要：肖像权保护规则和个人信息保护法在诸多方面存在冲突。应当宽松解释“私人事务例外规则”，缩减个保法和肖像权保护规则竞合的范围。在处理理由合法性判断冲突上，经由利益衡量而被认定为合法的肖像使用行为，应当同时解释为个保法上的合法处理行为。在同意之形式要求冲突上，《个人信息保护法》第25条、第26条、第29条和第39条之外的情形，符合《民法典》肖像权保护规则之要求即可。在反悔权的构成要件和法律效果冲突上，肖像许可使用合同之情形优先适用《民法典》第1022条第2款，排除《个人信息保护法》第15条第1款任意撤回权的适用。在肖像信息处理者所负担法定义务的冲突上，针对告知、复制、删除等义务分别解释限制条件。
关键词：个人信息；肖像权；规则冲突
8.论私法自治中物上之债对物权法定适用的缓和
作者：夏沁（中国人民大学法学院）
内容摘要：高速发展的市场经济背景下，缓和物权法定成为主流观点。就缓和路径而言，现有研究多着力于解构物权法定中的“法定”因素，并围绕着是否法定、法定范围以及法定对象等问题展开，最终胶着在法定与自治的矛盾上。不同于“法定”，物权法定的“物权”具有理论上、结构上和适用上的自治性，可用于缓和物权法定带来的形式僵化问题。以相互排他性为中心的物权概念，既坚持了排他性的基本内核，又包含了具有债务属性的合作关系。通过重构“物权”即可使得“法定”的物权具备自治性规范、自治性结构和自治性内容。而物上之债正是表达这种自治性的制度规范，其兼顾了债权自治与物权法定。体系化的视角下，物上之债通过连接抽象性物权概念与具体性物权规则，能够真正地解决既有缓和方案所面临的法定排除自治、自治则违反法定的难题。
关键词：私法自治；物债区分；物权法定缓和；物上之债
9.个人破产程序中教育贷款的免除困境与制度抉择
作者：陈夏红（中国政法大学破产法与企业重组研究中心）
内容摘要：在个人破产程序中究竟如何处理教育贷款，是高等教育社会化时代面临的普遍性难题。按照个人破产理念，免责范围应该尽可能宽松；但允许通过个人破产免除教育贷款，有可能会损及社会公共利益，也难以排除债务人滥用风险。美国破产法对于通过个人破产程序免除教育贷款问题，经历过从宽松到严苛的转变。个人破产制度将大量教育贷款债务人拒之门外，一方面导致个人破产制度失灵，另一方面也导致源于教育贷款的社会危机，最终不仅被政治化，而且只能通过行政手段解决。在这个问题上，美国的制度抉择教训深刻。中、美两国教育贷款大相径庭，我国在设计个人破产制度时，不应该盲目照抄，而应秉持个人破产能免则免、应免尽免的制度本色。
关键词：教育贷款；国家助学贷款；个人破产；免责
10.突发公共卫生事件中关键专利技术的许可机制及其完善
作者：张利国（西华大学知识产权学院）
内容摘要：在应对突发公共卫生事件中，为满足药品供应而实施关键专利技术的传统思路是采取政府颁发专利强制许可的方法，然而新技术的复杂性和专利组合的发展使得我国专利强制许可规则不能满足紧急实施专利技术的需要。设定概括性专利强制许可以及改进司法程序中的公共利益抗辩机制能够完善我国的专利强制许可机制；明确专利开放许可声明的法律属性和可执行性，能够促使开放许可在应对突发公共卫生事件中发挥作用。以强制许可作为后盾，激励以合作为基础的自发许可和开放许可，有助于构建和发展紧急状态下有效率的技术许可机制。
关键词：公共卫生事件；专利权；强制许可；开放许可
11.中国环境法法典化的困境与出路
作者：彭峰（上海社会科学院法学研究所）
内容摘要：中国环境法法典化的讨论始于2003年，在第一阶段《环境保护法》修改的讨论中，放弃了法典化方案。现阶段看，我国环境法典编纂的实质性条件没有发生根本性变化，环境法体系正在经历大的调整与变革。法典化的实质是法律渊源的理性化，其本质在于确保法律的“可达性”；其核心特征为体系性。大数据时代，法律数据库的建设替代了传统意义上法典的载体——“书”的功能，搜索方式的改变带来了法律研究方式的变革，“可达性”得以更好的实现。环境法在体系性上面临着生态环境法律体系不定型，党政联合规范性文件与环境法难以区分，生态环境立法中价值多元、难以统一和融贯，生态环境管理体制的结构性变化，以及环境法典边界模糊等困难。出路在于：其一，汇编型法典编纂；其二，在生态环境领域，放弃法典化的立法技术方法，回到单行法立法思路，即加强生态文明、生物安全类单行立法，以生态文明理念为起点，重新建构新的生态环境法规范体系。
关键词：环境法；法典化；困境；体系性；生态文明
12.国际视野内海事公法和私法的分隔与聚合
作者：傅廷中（清华大学法学院）
内容摘要：在全球视野内，海事公法和私法经历了合一、离散和相对聚合的几个阶段。古时实行的公法与私法合一的粗犷模式虽然适应了当时的生产方式和航运经济基础，但毕竟不具科学性；现代条件下实行的公、私法分立的模式固然实现了法的调整具体化，但也在一定程度上导致了制度之间的不衔接。近年来，因应海洋事务和海运活动的新变化，海事公法和私法在一定程度上又呈现交叉和聚合的态势。基于这种新变化，在海事法的研究中似应倡导功能主义和实用主义相结合的理念，采取“领域法学”和“部门法学”相结合的方法，在遵循部门法分工的基础上，促进海事公法和私法制度的有机协调。
关键词：海事公法；海事私法；离散；聚合；领域法学
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责任编辑 | 刘卓知
审核人员 | 张文硕 董倩
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