胡云腾：刑法罪名确定研究 | 中国应用法学202203
The following article is from 中国应用法学 Author 胡云腾
【来源】北大法宝法学期刊库《中国应用法学》2022年第3期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：刑法罪名确定是刑事立法和刑事司法中的一个重要问题，在域外多数国家和地区，刑法罪名均由立法确定，不仅实行罪刑法定，而且实行罪名法定。中华法系历史悠久，刑法独秀诸法，自古以来对罪名确定即很重视。中华人民共和国成立70多年来，刑法罪名确定先后经历了1979年刑法颁布之前的“无法无据时期”，1979年刑法施行以后到1997年刑法修订之前的“法院自由确定时期”，以及1997年刑法实施之后的“两高统一确定时期”，基本实现了罪名确定的制度化和规范化，形成了中国特色的罪名确定模式。我国现行刑法中的罪名及其数量总体上是适当的，在全面依法治国、完善中国特色社会主义法律体系的时代背景下，还有进一步扩充、规范和完善的空间。
关键词：刑法；罪名；罪名确定；罪名完善
目次 一、罪名确定的历史考察
二、我国刑法罪名确定的现状以及存在的问题
三、完善刑法罪名的若干设想
结语
罪名，顾名思义，就是犯罪行为的名称，也可以说是给犯罪行为所起的名字。我国刑事诉讼中所适用的罪名，有的照搬刑法的明文规定，有的源于约定俗成，有的来自历史传统，有的借自域外法律，有的因应时代发展而生，有的则是司法经验总结等。作为对犯罪现象最为精确的文字表述，罪名可以反映一个国家、一个社会乃至一个时代的刑事法治水平，折射出刑法制定者和实施者对犯罪现象的理性认识程度。总体上看，人类对罪名的认识经历了从模糊、概括到明确、具体的过程，随着时代发展、犯罪变化和刑法修订，犯罪行为的名称也一直处于变动和调整之中。
给犯罪行为起个名字，看起来似乎不是什么大不了的事情，但回顾历史可以发现，这其实是一个颇有争议的问题。比如，要不要在刑法条文中规定犯罪行为的罪名？要不要统一规定犯罪行为的罪名？是由立法机关还是由司法机关确定罪名？确定罪名需要遵循哪些原则或者考虑哪些因素？如何界分形形色色的罪名？如何在实践中认定和把握具体罪名？等等。自古以来，法律工作者就在面对并解决这些问题。
（一）我国传统刑法关于罪名确定的探索
中华法系历史悠久，在两千多年的积淀与发展进程中，传统法典的编纂体例、结构特点与现行刑法已有不少相似之处。一些学者以此为据，对我国古代刑法中是否存在罪名规定持肯定态度。有学者对历代刑法进行考察后指出，自先秦时的“禹刑”“汤刑”“吕刑”，到战国时的《法经》，再到唐、宋、明、清等朝法典，传统刑法在发展过程中呈现出由低层次的“以刑统罪”向高水平的“以罪统刑”的演进轨迹。所谓“以罪统刑”，就是根据性质、对象或方法的相似，将不同的犯罪行为类型化并形成概括的罪名体系，法典编纂时则利用罪名的差异建构篇目差异。按照这一观点，在“以罪统刑”的模式下，自唐以降的历代立法者在刑法的内容设置和结构安排上，“先是作总括，第二步是作分类，第三步是举罪名”。像古代刑法中“谋杀人”“杀一家三人”等位于律文之首的特定词组，皆属于被立法者规定于刑法中的罪名。
论者“以刑统罪”的观点，主要以《晋书·刑法志》中“(法经)所著六篇而已，然皆罪名之制也”的表述为据。然而该处所言之“罪名”，其语义在学界仍有争论。由于语义存疑，一些法史学者为求严谨，在相关研究中并未使用“罪名”字样，而是改用其他词汇。如华东政法大学王立民教授在文章中，就使用“条标”一词代指位于律文之首的词组。这说明，即便是法史学内部，对古代刑法是否存在“罪名”一说仍有分歧。
客观而言，围绕确定罪名等问题，我国古代的立法者作了很多探索。历代立法者不断对法律文本进行调整和精炼，先于律典中设置篇章，后又在律文之首规定条标，使律典尽可能体系化和明确化。我国现行刑法中的很多罪名都来自传统刑法的规定，如盗窃罪、诈骗罪、强奸罪等罪名。但实事求是地说，考虑到古今立法存在根本差异，即便立法模式转向“以罪统刑”后，那些被放置在古代律文之首的条标词组，仍不能与现代刑法语境下的罪名等量齐观。其原因在于：一是古代律典中的“罪名”有专属含义，不能因为律典中存在“罪名”一词，而机械地认为传统刑法与现代刑法皆有罪名。中国古代刑法中的“罪名”一词，多为法律条文对犯罪行为及其定罪量刑具体方面内容的列举，其语义、用法皆与现代刑法中的罪名一词相去甚远。二是被部分学者称为“罪名”的条标词组缺乏确定、唯一的筛选分类标准，其在内容表述上与犯罪行为关联不大。如传统刑律中被规定于《名例律》中的“五刑”“常赦不原”等词，其律文内容显然不涉及犯罪行为，反而是与刑罚的联系更为紧密。三是古代律典中某些条标词组尚存在归类有失、标题误导的现象。古代立法者“重特征描述而非原理提炼”，使得许多条标存在逻辑混乱、文不对题的现象。如清律中“戏杀误杀过失杀”条下收入有关“子孙过失杀父母”“妻妾过失杀夫”的条文。若将这些条标词组简单以“罪名”相称，不免欠妥。四是在人治占据主导地位的封建社会中，法律能够把犯罪行为规定清楚明白已是良法，期待其能演化出现代刑法中的罪名显然是强人所难。加之一些治国者为了稳固自身统治地位，始终把确定犯罪的权力牢牢抓在手里，搞言出法随，如秦朝的“口谤”之罪，汉朝的“腹诽”之罪，清朝乾隆时期登峰造极的文字狱犯罪等。故虽然我国封建法典众多，条文卷帙浩繁，罪行多如牛毛，但始终未能演化出类似于近代以来资本主义国家的刑法典所规定的罪名。
总之，认为我国古代刑法中有确定罪名的观点，仍属于“中华传统法律具有大量溢出现代法概念框架之处”的论述范畴，对此还是要谨慎对待。笔者认为，传统立法的优秀经验虽不容忽视，但就传统刑法中位于律条之首的条标词组而言，与其说是罪名，倒不如说是像现代学术论文中提炼的“关键词”，其本质和作用都与现代刑法中的罪名存在较大差别。
（二）两大法系刑法罪名确定概况
西方国家自文艺复兴之后，随着人道主义思想和罪刑法定主义的勃兴，明确性成为资本主义国家刑事立法的重要原则，罪名法定化随之成为刑事立法的重要内容。只是由于资本主义国家不同的法律传统以及宪法对于立法权与司法权配置上的差异，罪名法定化才逐渐形成了两种模式。
1.大陆法系模式。该种模式是将确定罪名视为立法权力，实行“罪名法定”。德国以及我国台湾地区等国家和地区大致属于这种情况。罪名法定与大陆法系实行严格的罪刑法定主义有关，即不仅把规定某种危害行为是不是犯罪看作是立法机关的权力，而且把某种行为属于何种犯罪、叫什么罪名也交由法律规定，既体现了立法权对刑事司法权的严格控制，也体现了对公民权利的缜密保护。
在实践层面，受罪刑法定和罪名法定限制，检察官、法官不能扩大刑法规定的范围起诉或认定犯罪，也不能随意起诉和认定罪名。故在刑事诉讼中，行为人实施的危害行为触犯了多个条文或者涉及多个罪名，属于牵连犯、竞合犯、结果加重犯和吸收犯的，按照处理这些犯罪的原则起诉和审判；构成数罪的，要按照数罪起诉和认定，不得随意增减，如不得将一罪起诉或认定为数罪，当然也不能将数罪起诉或认定为一罪。不少大陆法系国家和地区的检察官的起诉成功率普遍很高，法官的无罪判决率普遍很低，都与其实行严格的罪刑法定主义和罪名法定化有一定关系。因为一旦检察官起诉错了或者法官判错了罪名，就不属于其行使酌情起诉权或者自由裁量权，而是办错了案件，故检察官、法官都非常在乎起诉和判决的成功率。
2.英美法系模式。在立法层面，受其判例法传统的深远影响，刑事立法早期是不成文的或者是不规范的成文法，故刑法罪名多来自判例法，数量不多且比较笼统。随着两大法系之间的相互影响融合，实行判例法的英美法系国家也在推行法律成文化并在刑事立法中直接规定罪名，例如英国《2010年贿赂罪法》（Bribery Act 2010）、《2007年企业过失致死罪法》(Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007)等，都规定了具体罪名，这与大陆法系国家或地区的做法已经比较接近了。
在实践层面，英美法系国家检察官的酌情起诉权和法官的自由裁量权仍然较大。从一定意义上讲，立法将具体罪名的确定权赋予了检察官和法官，即纳入公诉权和审判权的范畴，此种情形可以称之为“罪名酌定”。拥有罪名酌定权的检察官和法官，对起诉和认定的罪名及其数量不仅可以自由决定，而且还可以就此问题与被告人及其辩护律师进行交易，如认罪认罚的少起诉几个罪名，否则就多起诉几个；或者对于认罪认罚的起诉轻罪名，不认罪认罚的起诉重罪名；等等。英美法系国家不论哪一级检察院的检察官和哪一级法院的法官，都拥有酌情确定罪名的权力。
（三）中华人民共和国成立以来刑法罪名规定的发展
1.1979年刑法之前的“无法无据时期”。自中华人民共和国成立以来，罪名的确定与上述两种方式便有很大不同，也可以讲具有鲜明的中国特色，且经历了艰难曲折的演变过程。中华人民共和国成立之后至1978年，立法机关没有制定一部系统的刑法，只有中央人民政府在共和国成立初期颁布的《惩治反革命条例》《惩治贪污条例》和《妨害国家货币治罪暂行条例》等3个条例，这3个单行刑法虽然规定了相应的犯罪行为，但适用的范围有限。“镇反”“三反”“五反” 运动在20世纪50年代初期结束以后，实践中发生的这三类案件越来越少，故当时在刑事诉讼中使用的多数罪名，主要是由法院根据当时的刑事政策确定，或者通过总结刑事审判经验后确定。另外，还有伴随各种政治运动出现的罪名，如1958年大跃进时期的“破坏三面红旗罪”、“文化大革命”期间的“恶毒攻击罪”等现在看起来很奇葩的罪名，在相关文件和裁判文书中也经常出现，这个时期可称之为罪名确定无法无据且十分混乱的时期。
2.1979年刑法实行以后到1997年刑法修订之前的“法院自由确定时期”。1979年颁布的我国第一部刑法，按照犯罪行为所侵害的客体对刑事犯罪进行了大致的分类，如反革命罪、危害公共安全罪、渎职罪等，一共分了9大类犯罪行为。对于具体犯罪，则采取只规定罪状、未规定罪名（或者条标）的方式。笔者此前没有看到立法界、法学界和司法界关于其中原因的任何解释，在写作本文期间，专门请教了中华人民共和国唯一一位自始至终参与了1979年刑法起草、1997年刑法大修和此后11个刑法修正案论证的人民教育家高铭暄先生，才弄清了其中的原委，真实原因是既简单又不简单，已经过了94周岁生日的老先生现在回想起来似乎颇有点遗憾。现将先生给我的回复以注释的形式抄录如下，让关心这个问题的同仁了解一下。由此可知，由于当时特定的历史环境和立法工作机制，才使得刑法草案中没有列出条标或者规定罪名，而把确定刑法罪名的任务留给了人民法院等司法机关。
立法机关没有在1979年刑法中规定具体罪名，刑法于1980年1月1日施行以后，这一留白给司法实践提出了一系列需要回答或者解决的问题：一是要不要对刑法分则条款所规定的犯罪行为确定罪名？二是如果需要确定，是由各级、各地司法机关自行确定还是由最高司法机关统一确定？三是如果需要最高司法机关统一确定，是由最高人民法院确定，还是由最高人民检察院确定，抑或是由最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）联合确定？四是如果应当由“两高”联合决定，那么是用司法解释确定还是用其他规范性文件规定？正因为这些问题一时没有答案，故1979年刑法实施以后，无论是最高人民法院还是最高人民检察院，都没有对刑法罪名进行统一规定，加上这段时期单行刑法接连不断出台，刑法分则的条款大量增加，致使刑事诉讼中公检法机关之间、上下级法院之间对罪名的认定难免会出现分歧，以致影响了法律统一适用。这一时期可以称之为刑法罪名的“自由确定”时期。
3.1997年刑法之后的“统一规范时期”。进入20世纪90年代，1979年刑法中的分则条文与20多个单行刑法规定的条文出现了很多重复和不协调，已经影响到法律的统一适用和案件的公正处理，刑法理论界和司法实务界要求系统修订刑法的呼声日渐强烈。在此情况下，立法机关将系统编纂或修订刑法的工作提上日程，并邀请了数十位刑法专家参与刑法修订。笔者当时在中国社会科学院法学研究所工作，有幸成为专家组成员之一。在修订过程中，曾有个别专家提出过在分则条文前规定罪名的建议，遗憾的是，该建议最终没有得到立法机关的采纳。1997年刑法仍然沿用了1979年刑法典的模式，只规定到类罪，和犯罪行为，而没有明确规定具体罪名。
1997年刑法没有规定具体罪名的做法，给刑法理论界和实务界研究、确定罪名提供了广阔空间，刑法理论界、实务界均认为，应当对刑法中的罪名进行统一规定，以便维护刑法适用的统一。此时最高人民法院和最高人民检察院也高度重视这个问题，都愿意承担这项工作。但在工作协调方面，“两高”似乎发生了分歧。在最高人民法院看来，按照惯例和传统，过去一直是由最高人民法院行使确定罪名的权力，因此，由最高人民法院确定罪名顺理成章，因为定罪本来就是人民法院的职责，1996年刑事诉讼法已经明确规定了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”这一基本法治原则。而在最高人民检察院看来，我国实行的是“两高”体制而非“一高”体制，最高人民检察院与最高人民法院一样，拥有对法律适用的解释权，故当然也拥有确定刑法罪名的权力。这一认识上的分歧，导致了在1997年刑法出台以后，最高人民法院、最高人民检察院分别出台了关于刑法罪名的司法文件，最高人民法院的文件可简称《高法罪名规定》，最高人民检察院的文件可简称《高检罪名意见》。引发争议的是，《高法罪名规定》和《高检罪名意见》对于1997年刑法中罪名的认识出现了分歧，造成下级检察院、法院办理相关案件时无所适从。(两个文件对罪名的确定基本一致，但在四个条（款）文上存在不一致：（1）关于刑法第397条第2款规定的“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的”行为，《高法罪名规定》未单独确定罪名，而《高检罪名意见》单独确定为“国家机关工作人员徇私舞弊罪”。（2）关于刑法第399条第1款规定的“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的”行为，《高法罪名规定》确定罪名为“徇私枉法罪”，而《高检罪名意见》确定罪名为“枉法追诉、裁判罪”；关于第2款规定的“在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的”行为，《高法罪名规定》确定罪名为“枉法裁判罪”，而《高检罪名意见》确定罪名为“民事、行政枉法裁判罪”。（3）关于刑法第406条规定的“国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的”行为，《高法罪名规定》确定罪名为“国家机关工作人员签订、履行合同失职罪”，而《高检罪名意见》确定罪名为“国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪”。)后经协调，“两高”才将刑法中的罪名加以统一。这件事情表面上看是“两高”对于刑法相关条款理解上的分歧，实际上则反映了“两高”对于刑法罪名确定权的争执。有鉴于此，“两高”此后便采取联合发布司法解释的方式确定罪名，从第一个刑法修正案到刑法修正案（十一）中的罪名确定，都是采取“两高”联发《罪名规定》的方式。笔者认为，将确定刑法分则中犯罪行为的罪名权赋予最高人民法院和最高人民检察院，由“两高”通过联合发布司法解释加以确定，既克服了立法确定罪名过于死板的缺陷，也避免了检察官、法官自行确定罪名所导致的罪名认定不统一的弊端，况且“两高”在起草有关罪名的司法解释过程中，也会征求立法机关、专家学者、办案人员的意见，从而能够集中立法机关、司法机关和专家学者的智慧，提出社会认同度高的罪名。
进入新世纪以后，随着信息技术的广泛应用和司法公开力度的不断加大，刑事司法实践中存在的量刑不平衡现象引发了法学法律界的高度关注。为解决量刑失衡或者偏差问题，一些基层法院开始主动探索量刑均衡或者规范问题。就全国法院而言，最早开展量刑规范化探索并取得积极成果的是江苏省姜堰市人民法院， 最早尝试利用电脑程序辅助量刑的是山东省淄博市淄川区人民法院。同时，量刑不平衡不规范问题的存在，也引发了最高人民法院的关注。2007年7月10日，经最高人民法院时任院长肖扬、常务副院长曹建明批准，最高人民法院研究室和中国应用法学研究所决定牵头开展量刑规范化改革的试点工作。这个时期，检察机关多认为定罪量刑尤其是量刑是法院的事情，与检察机关关系不大，故起诉书通常只向法院提出“根据刑法某条某款，请予惩处”之类的字样，至于被告人应当判处什么罪名和刑罚，起诉书一般不提出指控或者建议。因此，开展量刑规范化改革的目标之一，就是探索检察机关的定罪建议权与量刑建议权问题，推动从检察机关公诉环节开始，就关注定罪准确及量刑公正问题，用一句时髦的话来说，就是要开展对量刑不平衡的源头治理。2010年以后，量刑规范化改革在全国法院、检察院普遍推行，最高人民法院、最高人民检察院等中央政法机关均在相关文件中规定，人民检察院要向人民法院提出定罪量刑建议，并且原则上要提出有幅度的量刑建议。因此，从发展进程看，检察机关对刑事案件提出定罪量刑建议尤其是量刑建议，是从2010年前后开始的。到2018年全面实行认罪认罚从宽制度改革以后，最高人民法院和最高人民检察院联发的文件进一步规定，检察官不仅可以指控犯罪，而且可以指控罪名，不仅可以指控罪名，而且可以提出量刑建议，不仅可以提出有幅度的量刑建议，而且一般要提出确定刑量刑建议。至此，检察机关开始深度参与罪名确定，对认定具体罪名的话语权也相应增大。这一时期，可以称之为罪名确定的“统一规范时期”。
二我国刑法罪名确定的现状以及存在的问题
进入罪名确定规范化时代以来，从1997年刑法颁布到2020年刑法修正案（十一）出台，“两高”已经确定了483个罪名。对这些罪名进行考察，可以发现现阶段我国罪名确定大致存在以下10种情形。
（一）现阶段我国刑法中罪名确定的主要情形
1.以刑法规定的简单罪状为罪名。如刑法第108条规定的投敌叛变罪就是以该条中“投敌叛变”这个简单罪状作为罪名；又如故意杀人罪的罪名，也是直接来自刑法第232条规定的简单罪状。简单罪状构成的罪名，都是“犯罪行为+犯罪对象”的结构，如生产、销售、提供假药罪，生产、销售、提供是犯罪行为，假药是犯罪对象。我国刑法规定的483个罪名，多数都是简单罪状即犯罪行为加犯罪对象的结构。
2.对危害行为的本质特征加以抽象、概括后确定为罪名。如伪证罪这个罪名，就是通过对刑法第305条“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的”规定，进行抽象、概括后确定的。又如负有照护职责人员性侵罪的罪名，也是对刑法第236条之一规定的“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系”这一行为进行抽象、概括后确定的。从“两高”确定罪名的实践看，能否准确界定一个罪名，关键在于能不能对复杂的罪状规定进行科学地抽象后抓住犯罪行为的本质。
3.直接将刑法条文中的某个关键词或者词组确定为罪名。如刑法第236条规定的强奸罪，就是将条文中的“强奸”这个词组拎出来作为罪名，因为该词组能够反映违背妇女意志与其发生性关系这一本质特征。又如赌博罪这个罪名，就是根据刑法第303条规定的“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的”这句话中的“赌博”二字确定的。刑法中有不少罪名，都是通过这种方式确定的。
4.以危害行为加危害后果确定罪名。如刑法第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪，签订、履行合同是行为，失职被骗是危害后果。刑法中的过失犯罪、渎职犯罪，罪名的确定多是这种行为加后果的结构。
5.以犯罪主体的特点确定罪名。我国刑法中规定的很多犯罪，从行为特征、危害后果看完全相同，但由于实施的主体不同而被确定为不同犯罪。如军人与非军人实施的相同犯罪行为，国家工作人员与非国家工作人员实施的相同犯罪行为，要分别定为不同的罪名，最典型的是玩忽职守罪与重大责任事故罪、受贿罪与非国家工作人员受贿罪等，都是因为犯罪主体的不同而确定为不同罪名。
6.根据犯罪对象确定罪名。如刑法第151条至第153条规定的10个走私罪的罪名，都是根据走私的对象不同而确定为不同的罪名，如走私武器、弹药罪，走私核材料罪和走私假币罪，走私普通货物、物品罪等。又如刑法第277条第5款规定的袭警罪，在此前，类似行为一直是按照该条第1款规定的妨害公务罪定罪量刑的，刑法修正案（十一）把暴力袭击警察的行为单独作为犯罪，也是以犯罪对象的特殊性来确定犯罪。
7.根据犯罪所侵犯的客体确定罪名。如刑法第299条之一规定的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，就是以该罪侵害的客体即英雄烈士的名誉、荣誉为罪名的关键词。又如刑法第252条规定的侵犯通信自由罪，也是以该行为侵害的客体即通信自由为罪名的关键词。
8.将特定时间作为罪名确定的关键词。如刑法第376条至第381条、第445条至第446条规定的带有“战时”字样的犯罪行为，都是平时不大可能发生或者即使发生了也不太严重的危害行为，故可以不按照犯罪处理。但是，在我国与敌国开战时，这类行为的社会危害性就很严重，故刑法规定“战时”二字作为限制。在确定罪名时，就不能把“战时”二字舍去。
9.将行为人拒不履行某种法定义务作为罪名确定的关键词。如刑法第276条之一将“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付”的行为规定为犯罪。支付劳动报酬就是法定义务，而拒不支付就是故意违背法定义务，将其作为罪名具有画龙点睛作用，至为恰当。再如刑法第395条规定的巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪，也是以行为人没有履行相关的说明与报告义务为罪名的关键词。
10.根据犯罪行为的具体差别确定罪名。如刑法第266条规定的诈骗罪与第224条规定的合同诈骗罪，行为手段都是虚构事实或者隐瞒真相，不同之处是后者需以签订合同的方式实施。又如刑法分则第三章第五节规定的金融诈骗罪，其手段无不是传统的诈骗手段，但是，刑法之所以将其单独立罪，就是因为它们要么发生在金融领域，要么使用了金融手段，要么以金融活动的名义，故刑法将其从诈骗罪中分离出来，单独成立罪名。
（二）我国刑法罪名确定的特点及存在的问题
以上确定罪名的10种情形，只是就多数罪名而言的，当然还有根据其他因素确定罪名的情况，这里不再细述。从“两高”确定罪名的情况看，可以发现一些共同特点及存在的问题。
1.确定罪名均采取司法解释中的“规定”或者“补充规定”形式。从既往看，“两高”司法解释的形式也有一个丰富、完善的过程。最高人民法院的司法解释开始只有“解释”“规定”和“批复”等三种形式， 后来增加到四种形式，即在“解释”“规定”和“批复”之外，增加了“决定”这种形式。最高人民检察院对司法解释形式的规范略早于最高人民法院， 1996年12月9日发布实施的《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》，将司法解释的形式规定为“解释”“规定”“意见”“通知”“批复”等5种。两相比较，最高人民法院未将“意见”和“通知”列为司法解释的形式，而最高人民检察院没有把“决定”列为司法解释的形式，从中可见“两高”关于司法解释形式的差别。但近年来，“两高”先后修改了关于司法解释的规定，完善了司法解释的形式。2019年5月13日发布的《最高人民检察院司法解释工作规定》第6条规定，司法解释采用“解释”“规则”“规定”“批复”“决定”等形式；2021年6月9日发布的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于司法解释工作的规定〉的决定》第6条第1款将司法解释的形式亦分为“解释”“规定”“规则”“批复”和“决定”5种。关于如何看待“两高”采用“规定”的形式规定罪名问题，笔者的看法是：从刑法没有规定罪名，而由司法解释规定罪名的角度看，这种形式是恰当的。但从“两高”对于“规定”的定义看， 也有不尽符合之处，只是目前还没有比“规定”更好的形式。
2.“两高”确定罪名时采取了多元标准。如前所述，司法解释关于罪名的确定，有的依据犯罪的本质特征，有的依据犯罪构成或者其中的一个要件，有的依据犯罪构成中的某个选择性要件，等等。这就提出了确定罪名究竟以什么为标准，是坚持一元标准（如以危害行为为标准）好还是多元标准好的问题。考虑到我国的法律传统和刑法分则中的条文较多等实际情况，坚持多元标准确定罪名的做法可能更具有灵活性，也更符合当前的刑事立法和司法工作实际。笔者认为，需要深入研究的是，确定类罪名要坚持什么标准，确定个罪名要坚持什么标准，这两个标准应当有所不同。同时，确定个罪名的标准虽然是多元的，但是也要有比较定型的技术规范，因为罪名的确定与成熟的技术规范有很大的关系，刑事立法和司法解释的技术规范越是成熟，越容易确定准确的罪名。
3.刑法中模糊条款的解释还有待完善。我国是一个大国，法律传统悠久，各地经济社会发展不平衡，社会治理情况复杂，实行“一部刑法治天下”的立法模式，决定了法律条文需要必要的包容性，有些模糊条款不可避免。在罪名确定上，也需要有包容性比较大的罪名，这便产生了所谓的“口袋罪”现象。1979年刑法虽然规定了类推制度，但由于条文总体上过于简约，出现了若干被学界俗称为“口袋罪”的罪名：一是投机倒把罪， 二是流氓罪， 三是以其他方法危害公共安全罪。在司法实践中，办案机关便把一些不大好认定为其他罪名、同时又认为需要处罚的危害行为，装进这几个罪名中处理，引发了法学法律界的批评和质疑。1997年全面修订刑法，分解或取消这三个“口袋罪”成为共识：一是取消投机倒把罪的罪名，把部分非法经营行为规定为非法经营罪；二是拆分流氓罪的罪名，新规定了聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和强制猥亵罪；三是将“以其他危险方法危害公共安全罪”限缩为“以危险方法危害公共安全罪”。但是，经过这样修改，旧的大口袋罪虽去，新的小口袋罪犹存。非法经营罪、寻衅滋事罪和以危险方法危害公共安全罪逐渐在实践中形成了新的“口袋罪”，在案件处理中出现了被滥用的情况，不时引发法学法律界的热议，甚至出现了要求严格限制乃至取消这些新“口袋罪”的声音。
如何看待“口袋罪”问题，笔者的意见是有用可用但不能滥用：一是我国国情非常复杂，犯罪行为形形色色，刑法需要规定一些抽象、概括的条款，用以囊括那些性质相同但表现方式不同的危害行为，同时，罪名确定也需要有一定的包容度，否则刑法中的罪名会更多、更细，具体认定时此罪与彼罪的界限更难以划分。二是“口袋罪”的形成主要来自于刑法中的模糊条款，模糊条款的存在既有危害行为十分复杂的客观原因，也有对危害行为的本质认识不到位或抽象、概括不到位的主观原因。故要从落实罪刑法定原则、加强立法条款精炼、准确的角度，尽量减少刑法中的模糊条款，使立法表述尽可能明确具体，这是解决“口袋罪”的根本途径。三是要考虑在经济社会快速发展的信息社会中，新的犯罪形态层出不穷，立法机关很难提前作出预判，如果都要等到立法明确规定后才处罚，难免会放纵乃至鼓励社会主体恶意创新犯罪行为，人民群众也不会满意。所以，把可以纳入模糊条款处理的新类型犯罪行为按照犯罪处理，不失为一个务实的办法。四是对于刑法中模糊条款的理解与适用，“两高”既要加大司法解释工作力度，又要审慎地进行严格解释，可从刑法谦抑原则、明确性原则和程序控制原则等角度，对模糊条款尽可能作出明确解释。例如，对于可以适用模糊条款处理的危害行为，要具体列举；对于办案机关适用模糊条款处理的新类型犯罪行为，司法解释尚没有明确规定的，特别是第一次出现的，可以采取层报上级办案机关直至最高人民检察院、最高人民法院核准或者审批的程序控制形式，未经上级机关核准的不得处罚，从而防止模糊条款被扩大适用以致恶意适用。
4.选择性罪名的确定还不尽人意。根据“两高”的《罪名规定》，刑法中有相当一部分罪名是选择性罪名。选择性罪名表面上看是一个罪名，实际上是多个罪名。例如，刑法第141条规定的生产、销售、提供假药罪，按照“两高”的《罪名规定》是一个罪名，但在人民法院的裁判文书中，由于被告人实施的行为不同，实际上会出现“生产、销售、提供假药罪”“生产假药罪”“销售假药罪”“提供假药罪”等罪名。又如刑法第347条规定的毒品犯罪，《罪名规定》只确定一个“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”选择性罪名，但在司法实践中，被告人贩卖毒品的，只能定贩卖毒品罪，制造毒品的，也只能定制造毒品罪，以此类推。随着行为人（包括共同犯罪人）实施的选择行为不同，分别会有走私毒品罪，贩卖毒品罪，运输毒品罪，制造毒品罪；走私、贩卖毒品罪，走私、运输毒品罪，走私、制造毒品罪，贩卖、运输毒品罪，贩卖、制造毒品罪，运输、制造毒品罪；走私、贩卖、运输毒品罪，走私、贩卖、制造毒品罪，走私、运输、制造毒品罪，贩卖、运输、制造毒品罪等14个罪名，加上走私、贩卖、运输、制造毒品罪这个罪名，故该条实际上会出现15个罪名。但这还不是衍生罪名最多的选择性罪名，衍生罪名最多的是我国刑法第125条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，由于该条规定了5种选择性行为，3种选择性对象，故在实践中，随着行为人实施的选择性行为或对象的不同，可能出现多达217个选择性罪名。
从司法实践看，确定选择性罪名利弊兼而有之，其利主要在于可以减少《罪名规定》中的罪名数量，防止刑法中的罪名过多过细，更重要的是可以减少数罪并罚的适用。由于选择性罪名只按照一罪处理，故即使行为人实施了所有的选择行为，依法都只能构成一罪而不构成数罪，从而有利于体现刑法的谦抑原则，是对被告人比较有利的罪名确定方式。但是，选择性罪名的弊端也是很明显的：一是容易发生罪刑失衡。因为实施一种选择行为与实施全部选择行为都定一罪，通常都会在一个量刑幅度内量刑，容易造成司法不公和鼓励行为人实施更多的选择行为。二是不利于司法统计和信息化操作。前已指出，选择性罪名会派生出很多具体罪名，给司法统计和信息记载、存储、公开和维护会带来很多难题。三是各种选择行为的社会危害性可能是不同的，按照相同的法定刑处罚可能导致罪刑不相适应，如走私、贩卖、运输、制造毒品罪中四种选择行为的法定刑是一样的，但其社会危害性程度是有区别的，如运输毒品的社会危害性程度就明显小于贩卖毒品的社会危害性程度，如果机械司法的话，就很容易伤害司法公正。在这种情况下，如果刑法能把走私毒品、贩卖毒品、运输毒品和制造毒品分别规定为罪名，并配置不同的法定刑，就能有效解决罪刑关系失衡问题。
2020年5月28日《中华人民共和国民法典》颁布以后，在全社会引发了巨大反响和广泛好评。受其鼓舞，乘其东风，一些全国人大代表、全国政协委员、法学专家、律师及其他法律实务人士，先后提出了进一步修改刑法乃至编纂刑法典的意见和建议， 笔者也赞同立法机关适时启动修改、完善现行刑法的立法议程，出台一部有世界声誉、适应新时代需要的刑法典，但本文对如何系统修改刑法典不作评论，仅就刑法分则条文的修改、特别是罪名修改问题谈几点初步看法。
（一）关于是否继续坚持“一部刑法治犯罪”的大一统模式
对于应当按照犯罪论处的所有危害行为，都纳入刑法分则一起规定，还是采取刑法分则、单行刑法及附属刑法的分散型模式进行规定，历来存在不同看法，域外的做法也不相同，但以分散型居多。其中，大陆法系国家基本上已经形成刑法典与单行刑法及附属刑法“双翼齐飞”的局面。如在意大利，“由于刑法典中规定的只是或者说只应该规定那些社会危害比较明显，即属于‘传统’刑法调整范围的那些犯罪（如杀人、抢劫、诈骗等），所以，散布于其他法律中的刑法规范，在数量上大大超过了刑法典中的规定”。又如现行法国刑法典的内容相当丰富，与此同时，“‘特别刑法’也表现得很突出，分散在《刑法典》的‘分则’和各种专门法律、甚至各种专门法典等不同法律文件当中。例如，有关新闻、欺诈、环境保护等方面的专门法律以及《公路法典》《劳动法典》《城市化法典》《公共卫生法典》《选举法典》《农村法典》《海关法典》等专门法典”中， 亦有刑事犯罪规定。德国、日本等国家采用的也是此种分散立法模式。只有极少数国家采用了集中立法的模式。如《俄罗斯联邦刑法典》第1条第1款规定：“俄罗斯联邦的刑事立法由本法典构成。规定刑事责任的新法律，应列入本法典。”根据此条规定，一切涉及刑事犯罪的法律规定都要纳入刑法典，作为其有机组成部分。
在国内法学法律界，主张刑法分则坚持“大一统模式”的人很多，主张分散型模式的以清华大学张明楷教授为代表。笔者认为，分散型模式更为灵活，便于修改和应对紧急、突发等复杂情况，似乎更适应快速发展的时代和大国的国情；其缺点是随着时间的推移，犯罪的罪名会不断增多，刑法的体系性、统一性会受到削弱，办案适用也不甚方便。尤其是已经被1997年刑法否定了的立法模式，如果再采取分散型模式，就等于回到1997年刑法之前了。很多人已经习惯了刑法分则条文的大一统模式，故改弦易辙的难度较大。笔者也认为，不论编不编纂刑法典，刑法分则的立法模式最好不要走回头路。
（二）关于我国现有刑法中的罪名数量是否适当问题
前已指出，我国刑法目前有483个罪名，有人说多了，反对增加罪名，批评刑法不断增加罪名是搞犯罪化，不符合刑法要低调、谦抑的精神，如中南财经政法大学的齐文远教授明确主张修订刑法应避免过度犯罪化倾向；武汉大学何荣功教授也明确表示，反对社会治理“过度刑法化”，主张要积极提倡刑法参与社会治理的最小化，对刑法条文和罪名数量的增持要明确说不；中国人民大学谢望原教授亦认为，刑法过分工具主义化在立法上表现为过度犯罪化（集中体现在罪名大量增加方面），在刑事司法上则表现为司法裁量权与解释权的过度扩张，主张在立法上坚守刑法乃是最后手段的立场，司法上要彻底贯彻执行罪刑法定原则以及严格限制刑法解释；中国政法大学刘艳红教授也曾经从另一个角度反对刑法扩张罪域，她认为，重刑轻民的中国法律传统在当今社会以对刑法的过度迷信与依赖、以不断设立新罪的方式变相地表现出来，今后我国刑事立法应该停止刑法调控范围的扩张，拒绝进一步的犯罪化，并适当实行一些犯罪行为的非犯罪化。
总体上看，尽管有不少专家学者反对增加罪名，但主张适时修改刑法，根据需要适当增加罪名的法律人还是多数，这也是实践发展的需要，可能是不以人的意志为转移的。笔者也主张，在坚持刑法谦抑原则的基础上，根据需要适时增加一些罪名，是符合国情和与犯罪作斗争的规律的，《刑法修正案（十一）》的出台就是证明。
另外，从域外一些国家的刑法典看，我国刑法分则中的罪名似乎是最多的，至少也是最多的之一。例如，日本刑法典现有424个罪名， 德国刑法典有326个罪名， 意大利刑法典有约400个罪名。上述都是大陆法系国家的刑法典，英美法系国家刑法典规定的罪名更少，不宜简单比较。但是，这些只是表面现象，很多国家在刑法典之外，还规定有治安犯罪罪名、行政犯罪罪名和经济犯罪罪名等，加起来数量并不少。且这些国家都是中小国家，政治经济法律制度相当成熟，法治发展水平较高，社会秩序长期较好。与之相比，我国面积大、人口多，各地发展不平衡，矛盾纠纷和刑事犯罪还处于多发高发时期，连同军职罪、轻罪在内，只有400多个罪名，数量不算多。今后，随着时代发展适时增加必要的犯罪罪名，适度强化刑事立法的威慑和保障作用，为促进经济发展、维护社会稳定、尊重和保障人权保驾护航，还是必要的。
（三）关于是否在刑法分则条文中规定罪名问题
将来如果系统修改刑法，编纂刑法典，需不需要在刑法分则条文中直接规定罪名？这个问题值得研究。从域外经验看，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，在刑法中规定罪名的占了绝大多数。从权威性看，立法规定罪名比司法解释确定罪名应当更有权威。从现实性看，“两高”已经确定了483个罪名，这些罪名中的绝大多数都是科学的，不需要重新修改，可以直接移进刑法分则条文之中。从可行性看，今后修改刑法，不可能大量增加新罪名，故增设和修改罪名的任务不会很重，立法机关有足够的能力直接确定罪名。综上，在刑法分则条文中直接规定罪名是可取且可行的，笔者也赞同未来刑法修改时，直接在分则条文前规定罪名。
不过，从另一个方面看，在刑法分则条文中直接规定罪名也存在需要斟酌研究之处：第一，从中华人民共和国成立以来的习惯做法看，刑法从未直接对罪名作出过规定，而是由司法机关作出规定，且这项工作已经做得越来越规范，改变这种做法是否适当，值得研究。第二，刑法负责规定犯罪行为及其法定刑，最高人民法院、最高人民检察院负责给犯罪行为起名字，这样分工并不违反罪刑法定原则，因为犯罪和刑罚还是立法机关制定的，司法机关只是起了个名字而已。第三，如果刑法分则直接规定罪名，立法机关起草法律时就要开始琢磨，人手是否足够，实际上能否做到等。例如，《中华人民共和国立法法》明确规定由立法机关解释法律，但实际上，解释法律的任务多是由“两高”通过司法解释进行的。其根本原因是我国的立法机关与外国的立法机关具有根本区别：专职人大代表和人大常委太少，专门从事立法的工作人员也不多。因此，如果立法机关有足够的时间和人力，当然可以在刑法分则中直接规定罪名，否则，还是维持现状为上。
（四）关于刑法分则罪名的修改、完善问题
关于刑法分则的修改完善，笔者作了一些初步研究， 受篇幅所限，仅谈以下几点意见：
1.关于修改、完善类罪规定。目前，刑法按照犯罪客体划分类罪且将全部犯罪划分为10类的做法，是否符合实际，值得研究。反观“两高”确定个罪的罪名主要不是以犯罪客体为标准，更不是以犯罪客体为唯一标准，而是因地制宜、以最能体现犯罪本质的要素为标准。划分刑法分则中的类罪，能否借鉴确定个罪的经验，在坚持以犯罪客体为主要标准的前提下，适当采取其他标准对类罪进行划分，是值得研究的。特别是刑法分则第三章和第六章中的两大类犯罪，具体罪名占到了全部罪名的53%，显得有些庞杂，对其进行科学分类，适当增加一些类罪，是比较合适的。比如，能否考虑把侵犯老年人、残疾人和未成年人的犯罪单独成一类罪，以体现对其特殊保护或重点保护，就值得考虑。再如，对于过失犯罪，是否可以单独成类，也可以讨论。又如，可否借鉴大陆法系国家的做法，以某些犯罪行为为标准分出几类新罪，如生产、销售假货类犯罪，盗窃类犯罪，诈骗类犯罪等。笔者认为，我国刑法分则的类罪确定在20个左右是比较合适的。
2.关于修改、完善个罪规定。笔者认为，现有刑法分则对于个罪的规定，主要存在如下三个问题：第一，价值失衡。如前不久由“徐州铁链女案”引发的收买被拐卖的妇女、儿童比收买珍稀野生动物刑罚轻的争议，就是典型。根据刑法第241条规定，收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定最高刑只有3年有期徒刑，而刑法第341条规定的非法收购珍贵、濒危野生动物等犯罪行为，法定最低刑就是5年以下有期徒刑或者拘役，最高刑可以判到15年有期徒刑。有人据此认为买妇女、儿童比买野生动物划算，进而得出刑法认为人不如动物值钱的结论，颇有几分道理，修改刑法时应当解决此类价值失衡问题。第二，同质重复。所谓同质重复，是指犯罪行为的性质基本相同，社会危害性大小也基本一样，法定刑的规定也基本相同，本来可以规定为一罪，但被刑法规定为数罪。例如，可以将刑法分则第三章第五节规定的金融诈骗罪，作为个罪的罪名，取消节罪名。另外，可把刑法分则中所有的诈骗类犯罪，都集中起来整合后归入一章之中，并按照法定刑的轻重进行排列，可以减少很多罪名和不协调之处。第三，取名不当。笔者认为，“两高”对一些罪名的确定，也存在不当之处。如刑法第236条之一规定，对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，构成“负有照护职责人员性侵罪”，笔者认为“两高”关于该罪罪名的确定不甚精当，主要理由为：该罪的被害人是女性未成年人，即少女，确定罪名应当突出这个特点；该罪的行为表现是与少女发生性关系，罪名确定应当突出奸淫这个属性，而性侵的外延比发生性关系的外延大，不等于发生性关系。因此，将这个罪名确定为“奸淫少女罪”最为恰当。又如，司法解释中将刑法第163条规定的非国家工作人员受贿行为，确定为非国家工作人员受贿罪，就不如确定为商业受贿罪恰当。
3.关于选择性罪名的修改完善。如前所述，选择性罪名有利有弊，弊大于利，应当修改完善。笔者的观点是尽量少用选择性罪名，具体实现路径如下：第一，将一些选择性罪名确定为单一罪名。如将刑法第125条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，表述为“违反枪弹管理罪”，对定罪量刑并无影响。还可以把私藏、非法持有枪弹等行为纳入进来，作为减轻情节处理。又如，将刑法第347条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”，表述为“妨害毒品管理罪”，可以减少罪名的字数。第二，对选择性罪名进行整合，精减罪名。如可对刑法第140条至第148条规定的10个造假类犯罪进行整合，表述为“经营伪劣产品罪”“经营毒害食品罪”“经营假劣药品罪”等三个罪名，既可以精简罪名的文字，同时减少罪名的数量，还不影响对相关犯罪的打击。
刑法规定的犯罪罪名是刑事立法和刑事司法中的一个重要问题，自古以来即受到立法、司法和研究者的关注。随着时代发展和法律进步，犯罪罪名也在不断更新内容、变换名号。中华法系历史悠久，刑法独秀诸法，对犯罪罪名的产生、发展作出过重大贡献。中华人民共和国成立70多年来，犯罪罪名也随之不断发展、规范，先后经历了1979年刑法之前的“无法无据时期”，1979年刑法到1997年刑法的“法院自由确定时期”和1997年刑法之后的“两高”“统一规范时期”。我国现行刑法中的罪名及其数量总体上是适当的，但在全面依法治国、完善中国特色社会主义法律体系的时代背景下，还有进一步提升、完善和规范的空间。
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