《法商研究》2022年第4期要目
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《法商研究》2022年第4期要目
【法治热点问题】1.公共规制实施中利益机制的规范建构靳文辉（3）2.风险行政与基本权利的动态保护王贵松（18）3.以审判为中心改革的技术主义进路：镜鉴与期待魏晓娜（32）4.我国涉外民事诉讼必要管辖权制度的体系定位与规范阐释黄志慧（48）【网络与信息法】5.从互联网法到互联网司法：技术与规范变迁中的多维互动李晟（62）6.个人信息保护中的第三方当事人规则之反思李延舜（76）【法学争鸣】7.论负有照护职责人员性侵罪的规范目的——“年龄提高论”反思周详（90）8.论“根据在案证据裁判规则”步洋洋（103）9.《民法典》视域下环境民事公益诉讼的运行困境与出路张博（117）【法学论坛】10.《民法典》时代隔代探望纠纷的裁判思路——从权利进路向义务进路的转向李贝（131）11.特别法人制度的法律构造及制度展开——以《民法典》第96~101条为分析对象黎桦（146）12.商事关系的中国语境与解释选择刘斌（159）13.论我国长期照护保险法律制度之构建何平（173）【创新型国家与知识产权法】14.标准必要专利跨国诉讼中禁诉令的适用标准研究李宗辉（187）
【法治热点问题】
1.公共规制实施中利益机制的规范建构
作者：靳文辉（重庆大学法学院）
内容提要：在现代市场经济条件下，公共规制可以看作是通过克服市场失灵来维护市场主体权益的一种政府行动。利益的调整和保障是公共规制的目标、指向和依据，利益机制是公共规制实施的一种方式、手段和技术。利益识别机制和利益分配机制是公共规制实施中最主要的两种利益机制类型，利益识别机制是规制实施中发现市场失灵的关键凭据，规范的利益分配机制构成纠正公共规制失败的手段。利益的主体及表达方式、利益指向的客体类型和利益存在的时空位置，决定着规制者的注意力、规制职责和规制准确性等事项，是公共规制实施中利益识别机制构造的基本要素。利益分配机制的构造应以利益分配标准的建立为核心，“基本经济权利”标准、“应得”标准、“时间”标准、“价格”标准和“纯粹的机会平等”标准，是公共规制实施中利益分配标准的主要类型。
关键词：公共规制；规制实施；利益机制；利益识别；利益分配
2.风险行政与基本权利的动态保护
作者：王贵松（中国人民大学法学院）
内容提要：由于风险具有不确定性和变动性，因此风险规制要取得实效就需要一定的灵活性。基本权利动态保护理论为风险行政的这种特性提供了支持。风险行政负有持续更新义务，应当顺应科技发展要求调控风险。立法者可以调整法律的特定程度和规范强度并及时修改法律，风险行政机关可以采取临时性规制措施、事后变更规制措施并更新安全基准，风险设施运营单位要自我监测风险信息、及时完善风险设施并持续开展风险研究。在风险行政的三方法律关系中，这些措施虽然有助于管控风险，为人民的基本权利提供动态保护，但是也有破坏法的明确性和安定性之虞，可能侵害风险设施运营单位的信赖利益。国家需要在不同的价值之间作出适当权衡，综合运用各种利害调整措施，在为基本权利提供动态保护的同时，避免给私人增加不必要的损害或负担。
关键词：风险行政；法的明确性；信赖保护；持续更新义务；顺应型调控
3.以审判为中心改革的技术主义进路：镜鉴与期待
作者：魏晓娜（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：中国以审判为中心的改革目前在立法和实践中均存在一些值得探讨的问题。一方面应当反思目前的改革与研究存在的不足，另一方面也应当从其他国家践行审判中心主义的历程中汲取外部灵感。日本追求公判中心主义近百年，在2009年裁判员制度施行后取得突破性进展，在不触动宏观结构的前提下，走出一条“技术主义”的改革路线。中国以审判为中心的改革，实际上走的也是一条技术主义路线。日本的经验告诉我们，走技术主义路线如果找到合适的突破口和发力点，那么也能推动审判中心主义的发展。走技术主义进路的以审判为中心的改革，应当将人民陪审员制度作为改革的突破口，但人民陪审员制度和其他相关支持性制度及规则，也应当具备工具主义理性，其改革应有意识地统合于以审判为中心改革的大方向之下，避免与之发生冲突。技术主义路线只是在目前不可能发生大的立法变动的前提下的权宜之计。以审判为中心的改革未来要取得令人满意的成就，进行结构性调整仍然是一个不得不认真面对的现实问题。
关键词：以审判为中心；人民陪审员；庭前会议；讯问录音录像
4.我国涉外民事诉讼必要管辖权制度的体系定位与规范阐释
作者：黄志慧（中南财经政法大学法学院）
内容提要：必要管辖权制度在两大法系主要国家和地区的实践中得到相当广泛的接受。基于“剩余管辖权”的性质，必要管辖权在我国涉外民事管辖权体系中应定位为一种“填补空白的管辖机制”。必要管辖权制度在保障当事人享有诉诸司法权的公正利益之同时，不会损害管辖权国际协调的秩序利益。基于完善涉外民事管辖权体系以及保护海外民商事利益的现实需求，我国需要构建必要管辖权规范并发挥其制度功能。当前可以借助司法实践逐步建立涉外民事诉讼中的必要管辖权制度，填补《中华人民共和国民事诉讼法》第272条可能产生的管辖空白，并在《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》第9条及《中华人民共和国反外国制裁法》第12条规定的阻断追偿诉讼中发挥其作为涉外法治斗争的法律工具之功能，以此丰富我国应对外部风险和挑战的“法律工具箱”。
关键词：必要管辖权；诉诸司法权；真实与实质联系；阻断追偿诉讼
【网络与信息法】
5.从互联网法到互联网司法：技术与规范变迁中的多维互动
作者：李晟（中国海洋大学法学院）
内容提要：互联网技术的发展，带来互联网治理的变迁。早期的互联网更多体现出内在的规范与秩序，此后国家法更有力地介入其中进行外在规制，并进一步通过互联网司法的形成和发展与互联网更深入融合。在规范约束技术的同时，技术也在重构规范，网络空间中人工智能技术的广泛运用，导致算法形成了规范性特征。当算法成为一种规范之后，法律与算法之间的互动，体现出类似法律与社会规范之间的竞争与合作并存的关系，但也因网络空间的特征而体现出不同的模式。互联网治理中的规范竞争，一个关键的变量是信息成本，技术变迁对于信息成本的重构，可能会导致社会治理规范体系的重构。
关键词：网络治理；网络法；互联网司法；算法；规范
6.个人信息保护中的第三方当事人规则之反思
作者：李延舜（河南大学法学院）
内容提要：网络服务提供者在提供便捷的网络服务时，也收集和存储了大量的个人信息，其中不乏能提供刑事案件侦破线索、甚至本身就能作为证据的信息。当公民主动披露个人信息给网络服务提供者时，公民是否对其信息被侦查人员获悉的可能性“自担风险”？第三方当事人规则秉持“是”的立场，规定公民对其主动披露的个人信息不享有合理隐私期待。对第三方当事人规则的“前身”和理论预设分析后发现，该规则在表面上与网络时代相契合，但在实质上却背离了个人信息保护的真正规范。该规则不仅强化了大数据侦查中“控辩双方”的不对等，而且有可能侵入公民私人领域，危及公民人权。破除第三方当事人规则的惯常思维，解决相关情境难题，需要遵循比例原则之指导，构建令状制度，重新审视隐私权理论，以及确立个人权利优先原则。
关键词：第三方当事人规则；合理隐私期待；数据共享；隐私权
【法学争鸣】
7.论负有照护职责人员性侵罪的规范目的
——“年龄提高论”反思
作者：周详（中南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：将负有照护职责人员性侵行为入刑的规范目的，不是“对性同意年龄的部分提高”，而是“对滥用信任地位发生性行为的禁止”。在解释论方面，“年龄提高论”面临各种难以合理解决的刑法教义学问题，“信任地位滥用论”则具有几大理论优势：与我国宪法特别保护未成年女性的精神更加协调，在刑法规范体系内与其他相关条文的解释保持了逻辑一致性，为司法者处理特殊案件留下了合理出罪的解释空间等。考虑到“利用特殊职责关系”这一“不成文的构成要素”的司法证明难度太高，从刑事政策的维度考量，可以退一步将该构成要素的规范性质解释为立法上的推定规范。“立法推定说”完全满足设立“推定规范”所需的实体与程序的正当性评价标准。
关键词：特殊职责；性侵行为；同意年龄；不成文的构成要素；立法推定
8.论“根据在案证据裁判规则”
作者：步洋洋（西北政法大学刑事法学院）
内容提要：作为2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》创设出的一条全新的裁判规则，“根据在案证据裁判规则”一方面承载着消解证据裁判原则过度客观化等功能，另一方面则承载着如何有效识别在案证据不足，如何理顺补充侦查、庭外调查核实、撤回公诉与疑罪从无等多重疑案处理方式之逻辑关系功能。为有效激活“根据在案证据裁判规则”的司法适用，刑事立法与刑事司法当以恢复人民法院对于公诉案件的庭前实质审查、确立完整的庭前证据开示制度等方式健全证据缺失识别机制，围绕补充调查之“必要”和“可能”两重维度明晰规则适用的具体标准与界限，基于规则项下“需要补充移送证据而检察机关未移送”的规范语义证成该规则在穷尽其他合法途径而未能化解事实认定疑难时方能适用的“断后”逻辑，借由合情推理模式补足我国当下单纯以增加证据分量为内容的事实之疑处理模式，并以确立证据妨碍规则、改革公安司法机关业绩考评体系等配套性制度安排，最大限度地保障事实审理者能够依照其理性判断独立、适时、审慎地作出既符合案件事实情境，又能够获得司法公信的事实裁断。
关键词：在案证据；证据缺失；裁判规则；疑罪从无
9.《民法典》视域下环境民事公益诉讼的运行困境与出路
作者：张博（武汉大学法学院、国家“2011计划”司法文明协同创新中心）
内容提要：在我国法律体系“绿色化”的趋势下，环境民事公益诉讼之发展路径成为治理生态环境的核心议题。《中华人民共和国民法典》第1234条和第1235条的规定，一方面体现出欲统合环境民事公益诉讼与《生态环境损害赔偿制度改革方案》确立的生态环境损害赔偿诉讼之立法意图，另一方面暗含了环境民事公益诉讼乃公法层面环境治理的举措之要义。这种立法安排不但会造成同一环境公益侵权行为面临两次被诉的风险，而且还会导致同一环境公益侵权责任请求权之行使主体庞杂混乱。之所以出现如此困境，主要是因为2021年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第58条的规定既无法与环境公益侵权责任调整“违反国家规定”的侵权行为相呼应，也难以与环境公益侵权责任请求权源于其主体的公法职能相匹配。为实现民事程序法与实体法的良好互动，2021年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第58条不应将“污染环境”与“侵害众多消费者合法权益”并列对待，并应调整环保组织提起环境民事公益诉讼之顺位。
关键词：环境公益侵权责任；环境民事公益诉讼；生态环境损害赔偿诉讼
【法学论坛】
10.《民法典》时代隔代探望纠纷的裁判思路
——从权利进路向义务进路的转向
作者：李贝（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：（外）祖父母的隔代探望权是《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编立法中争议较多的问题。《中华人民共和国民法典》正式条文未对隔代探望加以规定。在审判实践中人民法院试图证成隔代探望的论据均存在瑕疵，其背后的根源在于权利进路在隔代探望问题上的局限性：权利话语激化了矛盾，使未成年子女的利益被边缘化，隔代探望权的提法也与探望权的属性不合。在《中华人民共和国民法典》的实施中，隔代探望问题的解决应当从监护人职责的维度切入，从关系型视角来判断儿童的最大利益，并根据祖父母与孙子女之间的实际情感和年长孙子女的自身意愿来完成对举证责任的分配。
关键词：隔代探望权；儿童最大利益；权利话语；义务本位
11.特别法人制度的法律构造及制度展开
——以《民法典》第96~101条为分析对象
作者：黎桦（湖北经济学院法学院）
内容提要：在“功能主义”思维的指引下，《中华人民共和国民法典》特别法人制度虽然对“营利法人、非营利法人”按照二分法进行了拓展与补足，但是没有明确四类特别法人的具体功能属性、组织规范和运行规则。在现实生活中，四类特别法人制度面临不同的发展境遇。机关法人、基层群众性自治组织法人有专门的立法且体系完善；合作经济组织法人呈现差异化的立法结构，除农民专业合作社外，其他合作社立法有待完善；而农村集体经济组织法人则出现立法缺位。《中华人民共和国民法典》特别法人条款应通过各领域专门立法的形式予以展开：一是继续优化机关法人、基层群众性自治组织法人的制度体系；二是在《中华人民共和国农民专业合作社法》的立法框架下，制定统一调整各类合作经济组织的“合作经济组织法”；三是制定“农村集体经济组织法”。
关键词：特别法人；机关法人；农村集体经济组织法人；合作经济组织法人；基层群众性自治组织法人
12.商事关系的中国语境与解释选择
作者：刘斌（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：如何界定商事关系的基本范畴，决定了商法的逻辑起点和规范适用，实则系民事价值判断与商事价值判断的分水岭。从商法学方法论的角度视之，商事关系的界定路径在价值判断问题上并无差异，究竟选取何种概念界定商事关系属于商法学问题中的解释选择问题，应当尊重解释选择问题的论证方式。我国商事关系的解释选择，取决于我国商法的规范语境、当代语境与本土语境。我国现行法上的商事关系呈现出偏重商事主体法、非企业商事主体偏离规范体系、以特殊商事关系为主的规范特征，由此形成对不同商事关系类型分层规制的规范现状。基于商事主体概念的语义表达能力、体系融贯能力、语言习惯等因素，立法应当选取商事主体作为商事关系的规范识别点，但并不影响对不同类型商事主体进行区别安排。
关键词：商事关系；价值判断；解释选择；市场主体；商事主体
13.论我国长期照护保险法律制度之构建
作者：何平（武汉理工大学法学与人文社会学院）
内容提要：当下，我国长期照护保险制度的供给与需求相比较总体还有明显的不足。现行相关法律规则体系对“长期照护保险”进行了多种表述，但对其内涵的认识则有所不足，应尽快统一其概念。长期照护保险涉及的主体较为多元，须明晰长期照护保险主体（政府、长期照护提供者、长期照护接受者）间的法律关系。长期照护保险提供的服务具有“公共产品”的属性，在经营中具有明显的“公法性”特质；同时长期照护保险具有市场化的运营模式，存在“私法性”的品质。故长期照护保险成为一种特殊的保险。构建我国长期照护保险法律制度的进路，主要集中在解决我国长期照护保险筹资、服务给付与人才培养方面的问题，并依此推进长期照护保险法律制度的中国化。
关键词：长期照护保险；公法性；私法性；公共产品
【创新型国家与知识产权法】
14.标准必要专利跨国诉讼中禁诉令的适用标准研究
作者：李宗辉（南京航空航天大学）
内容提要：标准必要专利跨国诉讼中的禁诉令在适用上出现了严格标准与较宽松标准的分歧。对于标准必要专利跨国诉讼中的禁诉令的适用，我国法院采取的是独具特色、效果较好的利益衡量标准，但仍应通过修正《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》来完善禁诉令制度的建构。标准必要专利跨国诉讼中禁诉令的签发应当综合考量以下因素：外国诉讼对我国诉讼及相关公共秩序的影响，不方便法院、自然法院和最先受诉法院规则，被申请人和申请人的行为是否善意、遵守诚信原则，对国际礼让的影响，是否有利于促进当事人和解及设定公平、合理和无歧视许可合理全球费率等。
关键词：禁诉令；反禁诉令；标准必要专利；利益衡量标准；国际礼让
《法商研究》杂志是中南财经政法大学主办的法学类核心刊物，双月刊，系中国百强报刊、中文社会科学索引（CSSCI）来源期刊、中文核心期刊、RCCSE中国权威学术期刊（A+）、中国人文社会科学核心期刊、中国高校精品社科期刊。我刊设置有“法治热点问题”“法学争鸣”“法学论坛”“法律适用”“网络与信息法”“创新型国家与知识产权法”等栏目，并适时增设其他新的栏目。《法商研究》杂志立足于“探求法意、传承学术”的办刊理念。为构建中国特色、中国风格、中国气派的法学理论提供高端前沿平台。
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《法商研究》2021年第5期要目
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