《法商研究》2022年第1期要目
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《法商研究》2022年第1期要目
【马克思主义法学与新时代中国特色社会主义法治】1.习近平法治思想中的司法改革理论要义卞建林（3）【法治热点问题】2.袭警罪中“暴力”的法教义学分析刘艳红（15）3.我国反垄断罚款制度的革新——基于整体主义理念的研究王健（29）4.夫妻共同债务的例外规则：以法国法为参照石佳友（43）5.投资条约仲裁制度改革的中国选择余劲松（59）【法学争鸣】6.庭审阶段补充侦查制度合理性省思——以审判中心主义为背景韩旭（71）7.反思刑法谦抑主义孙国祥（85）8.抵押合同债法效力的解释进路唐勇（100）9.股东出资义务的请求权主体研究——兼评《民法典》合伙合同、利他合同条款张其鉴（114）【法学论坛】10.社会科学在司法裁判中的运用原理与方法郑智航（128）11.论政府购买公共服务的保证责任邢鸿飞（144）12.可撤销行政协议的价值与认定张青波（159）13.公众共用物开发利用法律规制的困境与破解李兴锋（173）14.论单独侵权致同一损害适用按份责任的例外董春华（187）
【马克思主义法学与新时代中国特色社会主义法治】
1.习近平法治思想中的司法改革理论要义
作者：卞建林（深圳大学）
内容提要：党的十八大以来，习近平同志创造性地运用马克思主义原理，密切结合中国实际，全面阐述了在新时代如何坚持和发展中国特色社会主义司法制度，如何在推进国家治理现代化的过程中推进司法体制和司法能力的现代化等一系列重大理论与实践命题，形成了丰富、严谨的司法改革理论体系。习近平法治思想中的司法改革理论具有鲜明的时代特征和深邃的理论内涵，其以创新性为统领、以人民性为根本、以科学性为内涵、以实践性为导向，是对中国特色社会主义司法制度理论与司法改革实践的创新发展，必将在深化司法改革、建设法治中国的道路上发挥指引作用。
关键词：习近平法治思想；司法改革；司法体制
【法治热点问题】
2.袭警罪中“暴力”的法教义学分析
作者：刘艳红（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：自《中华人民共和国刑法修正案（十一）》实施以来，全国各地的袭警罪首案频发。司法实务人员对袭警罪中“暴力”的理解泛化以及入罪门槛过低，导致袭警罪大有成为我国继醉驾犯罪之后第二大犯罪的趋势，如何理解袭警罪中的“暴力”因此成为理论和实务中的难题。结合我国司法实务中部分地区发生的袭警罪的典型首案，根据刑法中“暴力”的含义以及袭警罪“暴力袭击”行为的规范内涵，袭警罪中“暴力”的性质仅限于“硬暴力”而不包括“软暴力”；暴力的发生仅限于突袭性而不包括缓和及具有预见可能性的非突袭性暴力，暴力突袭性的具体特点包括突发性、瞬时性和意外性；根据袭警罪侵害警察人身安全、妨害公务正常执行从而侵犯公共秩序法益之逻辑关系，以及构成要件符合性与保护法益之间的共通性，应联系暴力袭警行为及其结果，通过法益甄别值得处罚的暴力袭警行为，从而将不具有可罚性的暴力袭警行为排除在刑法的适用范围之外。
关键词：袭警罪；暴力袭击；硬暴力；突袭性；妨害公务
3.我国反垄断罚款制度的革新
——基于整体主义理念的研究
作者：王健（浙江理工大学法政学院）
内容提要：我国已经启动反垄断法的修订工作，其中罚款制度的修订广受关注。在反垄断罚款制度的应用中虽然整体主义理念初露端倪，但是仍具有相当大的局限性，甚至还发生了不少背离罚款整体主义理念的案例，导致罚款威慑力受到较大的冲击。纵观20世纪90年代以来欧美国家反垄断罚款制度的革新，基于单一经济实体理论和经济连续性理论而采取的罚款整体主义制度设计是一种较为常见的做法。罚款整体主义通常包括罚款基准的整体主义和罚款责任的整体主义。新时代我国反垄断罚款制度的革新应引入整体主义理念，在制度设计上以企业集团总销售额为基准计算反垄断最高罚款限额和确定反垄断罚款大企业威慑乘数，同时明确规定母公司对子公司的罚款承担连带责任以及在一定情形下要求企业承继者承担罚款责任。
关键词：反垄断罚款；整体主义理念；单一经济实体理论；经济连续性理论；罚款基准；罚款责任
4.夫妻共同债务的例外规则：以法国法为参照
作者：石佳友（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：我国的夫妻共同债务制度最初由司法解释所确立。2003年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》以“婚姻关系存续期间”作为判断夫妻共同债务的依据引发普遍争议；2018年《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》试图对此进行矫正，确立了关于“家庭日常生活需要”及“共债共签”的规则等。2020年《中华人民共和国民法典》将后者整体纳入其中。在夫妻共同债务制度的司法适用过程中，应防止过度强调债权人保护、扩大连带责任适用的倾向。为此，可借鉴法国法的相关经验，以“家庭日常生活需要”为核心，将夫妻共同债务的适用范围主要限于家庭日常生活的消费性债务，而排除对外担保、大额举债或投资行为等引发的经营性债务。另外，还应通过司法解释和指导性案例，确立财产混同的处理规则、恶意情形排除适用规则等，确保相关当事人利益的保护。
关键词：夫妻共同债务；连带债务；共同财产；家庭日常生活需要；共同财产制
5.投资条约仲裁制度改革的中国选择
作者：余劲松（中国人民大学法学院）
内容提要：投资条约仲裁制度有利于投资者保护，但其也存在易于导致东道国与投资者权益保护失衡等问题。中国应顺应国际上的改革大势和潮流，从实体规则和程序规则两个方面对投资条约仲裁制度进行改革，采取包括维护东道国的管理权、缩减仲裁庭自由解释条约的空间以及加强缔约国对条约解释的控制权等措施，以确保其能平衡保护投资者与东道国的权益。欧盟倡导的投资法院制度虽然对争端当事人的意思自治有一定的限制，但是能纠正投资条约仲裁制度的某些重要缺陷，中国可考虑在与欧盟的双边投资协定谈判中探索接受并改进这一制度的可能性。
关键词：投资条约仲裁；实体规则；程序规则；投资法院
【法学争鸣】
6.庭审阶段补充侦查制度合理性省思
——以审判中心主义为背景
作者：韩旭（四川大学法学院、四川省司法制度改革研究基地）
内容提要：庭审阶段的补充侦查制度是职权主义诉讼结构和“侦查中心主义”的产物，其理念是追求“实体真实”。该制度不符合当前以审判为中心的刑事诉讼制度改革的精神，有违控辩平衡的诉讼原则，也不利于保障被告人的人权，导致司法资源浪费和诉讼效率降低，且有侦查权僭越审判权之嫌。针对上述弊端，结合检察机关正在实行的以“案-件比”为中心的考核机制，宜尽快废除庭审阶段的补充侦查制度。作为补偿，应当赋予控辩双方平等的证据申请权，改由人民法院进行庭外调查，庭外调查的重点应是有利于被告人的证据。对于庭审阶段翻证的证人，不宜由侦查（调查）机关单方面询问核实，而应当通知其出庭作证。
关键词：庭审阶段；补充侦查制度；审判中心主义；控辩平衡
7.反思刑法谦抑主义
作者：孙国祥（南京大学法学院）
内容提要：谦抑性考察已成为当下评判刑事立法和刑事司法的基础性分析工具。与此相应，我国晚近以来的历次刑法修正案所反映的犯罪化进程被不少学者反复诟病为“不谦抑”。刑法谦抑主义虽然彰显了古典刑法保障个人权利的理念，但是谦抑性并非一个价值中立、超越时空、至高无上的刑法原则。直面现代社会刑法法益保护与人权保障的内在紧张关系，仅从单一化的谦抑主义维度去评判刑法发展的得失是偏颇的。谦抑性应该还原为罪刑法定原则之下用来说明和贯彻罪刑法定原则的子原则。反思刑法谦抑主义，并非要放弃或终结对刑法谦抑性的追求，而是主张在肯定谦抑理念的同时对谦抑性在立法和司法、设罪和配刑等不同场域作不同的把握。刑法的发展需要在法益保护与人权保障中寻求一种张弛有度的动态平衡，而绝非单向度的谦抑主义。
关键词：刑法谦抑主义；犯罪化；非犯罪化；轻刑化；刑法修正案
8.抵押合同债法效力的解释进路
作者：唐勇（中央民族大学法学院）
内容提要：《中华人民共和国民法典》第400条承袭《中华人民共和国物权法》第185条对《中华人民共和国担保法》第41条规定的抵押合同生效模式进行了改变，但同样未就抵押合同的债法效力问题作出明文规定。《中华人民共和国民法典》颁布前，就登记要件主义下抵押未登记时的抵押人责任，既有理论和司法实践将《中华人民共和国合同法》第107条之适用视为当然，对此，应当予以系统反思。就债法面向的抵押合同及抵押登记义务，在保证合同进路与买卖合同进路之外，存在以原因行为无偿性为切入点的赠与合同解释路径，抵押合同（之债权行为面向）之无名部分可以类推适用《中华人民共和国民法典》合同编赠与合同规则；进而，抵押登记义务因《中华人民共和国民法典》第658条第1款之任意撤销权而应予以柔化，从而使得《中华人民共和国民法典》第577条之当然适用一般性地落空；同时，柔化之抵押登记义务，可据《中华人民共和国民法典》第658条第2款之公证再予以要式强化；抵押登记义务柔化几乎一概性地排除了抵押人违约责任的证立，但债权人利益保护仍得于“三层次担保结构”中渐次加持而得以周全。
关键词：民法典；抵押合同；赠与合同；无偿行为；债法效力
9.股东出资义务的请求权主体研究
——兼评《民法典》合伙合同、利他合同条款
作者：张其鉴（中央民族大学法学院）
内容提要：确定股东出资义务的请求权主体存在请求权基础、公司法自创规则两条路径。前者有奠基性意义，在该路径下，应厘清出资义务的约定基础、法定基础，注重债法与公司法并用的系统思维。本源性的出资义务是约定的，表现为股东协议、公司章程，其区别于法定产生的出资义务衍生体。股东协议是组织性合同，依《中华人民共和国民法典》合伙合同、利他合同条款，出资义务请求权人应包括公司、其他股东，但公司法特殊价值会对出资义务抗辩权等产生抑制作用。章程性质依内容不同具有可分性，其出资条款应界定为组织性合同，请求权主体也包括公司、其他股东。其他股东对出资义务请求有独立利益，组织法不应排除其出资义务请求权。债权人取得出资义务请求权是法定的，须符合法定构成要件。公司法修订时，应明确公司、其他股东的出资义务请求权源于股东协议、公司章程。
关键词：出资义务请求权主体；请求权基础；股东协议；公司章程；《民法典》
【法学论坛】
10.社会科学在司法裁判中的运用原理与方法
作者：郑智航（山东大学法学院）
内容提要：法学界对于社会科学在司法裁判中运用的研究源于对以逻辑演绎方法为核心的科学主义在法学中支配地位的反思和以经验主义为核心的社会科学在法学中的兴起。为了确保进入裁判性事实认定领域的社会科学具有权威性和说服力，社会科学必须借助相应的证据规则。社会科学知识作为证据的准入标准经历了一个从普遍认同标准到科学有效性标准的转变。社会学解释方法和社会框架是社会科学在法律适用过程中加以运用的两种方式。社会学解释方法在法律适用过程中的运用应当以法律存在多种相互冲突的解释或存在“隐藏的漏洞”为前提，找寻法律概念所包含的肯定选项或者中性选项，并遵循比例原则和受到法律规范性质的约束。社会框架的运用必须以尊重本国文化传统和日常基本逻辑为前提，并结合其他因素，以充分发挥社会框架的效力。
关键词：社会科学；法教义学；司法裁判；社会学解释方法；社会框架
11.论政府购买公共服务的保证责任
作者：邢鸿飞（河海大学）
内容提要：政府购买公共服务是公私协力的表现，是担保国家理论在行政法中的具体化。透过担保国家理论、公私协力背景分析政府购买公共服务的行政法属性，政府保证责任作为政府购买公共服务的责任转型，有其宪法渊源与民事责任阙如的现实需求。基于保障社会公众以合理的价格持续、均等地获得质高价优的公共服务之目的，政府保证责任可以类型化为监督责任、管制责任、接管责任，其内容体现为保证有限竞争、质量与价格供给、持续与均等供给以及公共服务的信息公开与公众参与。可以通过行政规制、契约治理及信用监管等措施，促进政府保证责任的最终实现。
关键词：政府购买公共服务；担保国家；公私协力；保证责任
12.可撤销行政协议的价值与认定
作者：张青波（中南财经政法大学法学院）
内容提要：司法解释创设了可撤销行政协议制度，其既能处理行政协议无效以外的其他效力瑕疵，又能保障当事人的自主权，有利于行政协议效力体系的完善。可撤销行政协议的认定可遵循如下标准：行政协议中缔约行政机关不具有法定职权的，应以无法定职权为由撤销；程序违法超过轻微程度应以程序违法为由撤销；不具备缔结前提或内容违反效力性强制性规范的，应以适用法律法规错误为由撤销；缺乏必备条款的协议不宜撤销；行政机关无正当理由课予相对人对待给付义务或对待给付义务无助于行政任务履行的，应以滥用职权为由撤销；双方给付义务失衡或无正当合理关联的，应以明显不当为由撤销。撤销行政协议会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，不予撤销。
关键词：行政协议；行政诉讼；可撤销行政协议；无效行政协议
13.公众共用物开发利用法律规制的困境与破解
作者：李兴锋（浙江农林大学文法学院、浙江农林大学生态文明研究院）
内容提要：公众共用物是人类社会得以持续发展的物质源泉和基本资源。环境资源等公众共用物可被不特定多数人非排他性使用，但自由主义导致的个人利益至上，价值观缺陷导致的狭隘利益至上，使得公众因共用引发个体私人利益与公众公共利益之间的冲突，产生公众共用物的“公用悲剧”。针对公用缺陷，经典解决方案侧重通过产权化将具有非排他性的共用物转变为具有排他性的物权客体。由于对公众共用物过度或不当产权化，因此经典解决方案偏离了最初的设想，异化为公众共用物“私用悲剧”。公众共用物公用缺陷和私用缺陷是一个硬币的两面，为统筹解决这两种问题，对公众共用物的开发利用进行规制，需要明确公众共用物的法律地位，确认其共用权利性质，更新理念并明确公众共用物开发利用的原则，明晰公众共用物产权，明确并完善公众共用物调整方式。
关键词：公众共用物；开发利用；法律规制；公用缺陷；私用缺陷
14.论单独侵权致同一损害适用按份责任的例外
作者：董春华（华东政法大学知识产权学院）
内容提要：单独侵权不足以致全部损害时，应适用连带责任还是按份责任并无定论。连带责任将部分侵权人不能清偿的风险转嫁给其他侵权人，有利于保护受害人，却让过错比例较小的侵权人承担过重的责任；按份责任可避免过错程度与责任不相称，却将部分侵权人不能清偿的风险转移给原告。这使连带责任或按份责任作为一般规则设置例外显得必要，由此形成两种模式：连带责任为一般规则、按份责任为例外与按份责任为一般规则、连带责任为例外。多数国家采纳前者，我国采纳后者。排除政策性连带责任，网络服务提供者承担连带责任属于我国“按份责任”一般规则的例外，但其适当性欠妥，司法实践将环境侵权、医疗侵权作为例外情形有其合理性。
关键词：单独侵权；同一损害；连带责任；按份责任；例外情形
《法商研究》杂志是中南财经政法大学主办的法学类核心刊物，双月刊，系中国百强报刊、中文社会科学索引（CSSCI）来源期刊、中文核心期刊、RCCSE中国权威学术期刊（A+）、中国人文社会科学核心期刊、中国高校精品社科期刊。我刊设置有“法治热点问题”“法学争鸣”“法学论坛”“法律适用”“网络与信息法”“创新型国家与知识产权法”等栏目，并适时增设其他新的栏目。《法商研究》杂志立足于“探求法意、传承学术”的办刊理念。为构建中国特色、中国风格、中国气派的法学理论提供高端前沿平台。
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▼往期精彩回顾▼《法商研究》2021年总目录
《法商研究》2021年第6期要目
《法商研究》2021年第5期要目
《法商研究》2021年第4期要目
《法商研究》2021年第3期要目《法商研究》2021年第2期要目
《法商研究》2021年第1期要目
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