《法商研究》2021年第1期要目

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《法商研究》2021年第1期要目

【法治热点问题】1.刑法学中的概念使用与创制张明楷（3）2.民法典视野下夫妻一方侵权之债的清偿叶名怡（23）3.转售价格维持的反垄断规制适用“合理原则”之批判王晓晔（39）【网络与信息法】4.雇员基因信息保护的私法进路田野（54）5.挑战与回应：人工智能时代劳动就业市场的法律规制战东升（68）【法学论坛】6.“报”文化与现代法治的暗合与分殊李拥军（81）7.论宪法解释的必要性、可能性和实用性——以人大预算监督权力界限的确定为例任喜荣（95）8.认罪认罚从宽制度下被害人权益保障问题研究焦俊峰（109）9.论法官惩戒主体的中立性——以中立性的双重内涵为切入点白冰（122）10.论商事职务代理及其体系构造冉克平（137）11.金融机构高管薪酬治理：基于公平性正义的立场黎四奇（151）12.中国私立法政学校之嚆矢——浙江私立法政学校创建考论李秀清（163）【法律适用】13.刑事赔偿中的有利于受害人原则及其适用张新宇（175）14.航行自由的含义和适用范围——《联合国海洋法公约》项下法庭实践的考察高健军（187）

【法治热点问题】

1.刑法学中的概念使用与创制
作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：概念的创造者对相关领域享有高度乃至绝对的话语权。我国的刑法学要想在国际社会获得话语权，就需要通过观察、归纳生活事实创制新的描述性概念，并进一步通过抽象、提炼创制具有影响力的规范性概念。在当下，我国的刑法学仍然需要沿用源于国外刑法学的部分概念，但在沿用过程中需要进行必要的解构：应当注意我国刑事立法、司法现状与外国刑事立法、司法现状的区别；刑法学理论应当注意事实学与规范学的区别，不能将犯罪学的概念直接用于犯罪构成符合性的判断，否则必然违反罪刑法定原则；刑法学理论不应创制和使用没有影响力与实际意义的非概念、虚概念，不能用非概念、虚概念掩盖、转移刑法争议问题的症结与焦点。
关键词：话语权；概念使用；概念创制；软暴力；刑民交叉；盗骗交织
2.民法典视野下夫妻一方侵权之债的清偿
作者：叶名怡（上海财经大学法学院）
内容提要：在实行法定夫妻共同财产制的婚姻中，若夫妻一方因侵权而负债，则就外部关系而言，该债务原则上应认定为夫妻共同债务。此项原则为比较法上的共识，其理论基础包括受害人保护至上理念、共有财产致害共同负责理论、夫妻共同体利益与风险一致理论以及为他人行为责任理论等。作为平衡机制，应将非侵权方配偶的清偿责任限于夫妻共同财产范围；同时，赋予其在共同财产制终结时对侵权方配偶的追偿权，但在侵权方因执行夫妻共同事务而基于无过错责任负债时除外。我国民法典对于夫妻一方侵权之债如何清偿并无专门规定，是为立法漏洞。就解释论而言，应对“（债务）用于夫妻共同生活”作目的性扩张解释，将“侵权行为之基础活动是否有利于夫妻共同生活”作为该侵权之债是否为夫妻共同债务的判断标准；就立法论而言，对于夫妻一方侵权之债的清偿，应构建“共债认定＋有限责任＋追偿权”的规则体系。
关键词：民法典；侵权；夫妻债务；有限责任；追偿权
3.转售价格维持的反垄断规制适用“合理原则”之批判
作者：王晓晔（深圳大学）
内容提要：2007年美国联邦最高法院在“丽晶创新皮革制品公司案”中推翻了其在1911年“迈尔斯博士医药公司案”中确立的针对转售价格维持行为的“本身违法原则”，确立了针对转售价格维持行为的“合理原则”。但是，“丽晶皮革创新制品公司案”确立的“合理原则”并没有获得各国或地区的普遍认可。针对转售价格维持案件，我国的司法实践和相关的司法解释移植了美国联邦最高法院确立的“合理原则”，这不仅与《中华人民共和国反垄断法》规制转售价格维持行为的“原则禁止＋例外豁免”分析框架相冲突，没有充分评估国际社会对转售价格维持案件的基本态度和立法趋势，也没有考虑我国零售业普遍存在转售价格维持行为的现状。最高人民法院应修改其相关司法解释中的相关规定，提高我国反垄断法的权威、效率和执法的稳定性、透明度。
关键词：转售价格维持；本身违法原则；合理原则；例外豁免；反垄断法
【网络与信息法】
4.雇员基因信息保护的私法进路
作者：田野（天津大学法学院）
内容提要：职场基因信息收集对雇员人格尊严构成严重威胁。劳动关系的背景因素和基因信息的敏感性使该议题独具个性。保护雇员基因信息有反歧视和私法救济两条路径，在现实的法治背景下反歧视之路困境重重，私法路径则令人充满希望。雇员人格权不因劳动关系的从属性而丧失，雇主亦是潜在的侵权人。雇员对其基因信息享有个人信息权、隐私权和一般人格权，与雇主管理权形成制衡。鉴于雇员基因信息侵权的特殊性，应对传统侵权法作出反思，对过错作开放性解释，缓和损害要件，认可基因信息的披露本身即为损害。对收集雇员基因信息应采“禁止为原则、许可为例外”之立场，以职场安全健康为中心对合理利用情形从严界定。
关键词：雇员；基因信息；隐私权；个人信息权；人格权；侵权责任
5.挑战与回应：人工智能时代劳动就业市场的法律规制
作者：战东升（西南政法大学经济法学院）
内容提要：人工智能的发展，一方面将越来越多地取代既有工作岗位，另一方面又会创造出新的工作岗位并引发就业极化现象。人工智能时代的劳动就业市场呈现出强从属性劳动萎缩、灵活就业常态化的特征，这使建立在强从属性劳动基础上的传统劳动就业市场法律规制模式难以满足人工智能时代的规制需求，亟须作出调整：完善配套保障措施，缓和劳动保护规制；优化职业培训制度，构建适应时代发展需求的职业培训体系；重构社会保障制度，实现从以劳动为核心的社会保障模式向以公民身份为核心的社会保障模式的转变；转变调整理念，扩张劳动法的适用范围。在新规制模式的指引下，应当结合人工智能发展的不同阶段，优化现有劳动法中的解雇制度、职业培训制度、社会保障制度以及劳动主体制度，以回应人工智能发展对劳动就业市场法律规制的挑战。
关键词：人工智能；劳动就业市场；解雇；职业培训；社会保障；劳动主体
【法学论坛】
6.“报”文化与现代法治的暗合与分殊
作者：李拥军（吉林大学法学院）
内容提要：“报”是中国人的重要行为方式和交往原则。法存在的基础和价值在于对人类基本正义的维护，而“报”中所体现的对等性，是人类正义的基础，是人性的基本要求，因此维护这种对等性是法律正义的基本内容。“报”是契约、惩罚、责任、反报等法律机制产生的理论渊源。从“国家—社会”分野的角度看，在社会层面运作的“报”对法治反而在很多情况下是有益的。当“报”发生在公共领域，也即在私人领域发生馈赠而需要以公共资源来回报时，制度就被破坏，腐败随之发生。为了维护法治的正常运作机制，应该主要防范发生在公共领域的“报”对正式制度的破坏以及对公共资源的侵蚀。
关键词：报；法治；正义；人情
7.论宪法解释的必要性、可能性和实用性——以人大预算监督权力界限的确定为例
作者：任喜荣（吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院）
内容提要：预算监督制度的重要性和相关宪法规范的简约性形成的制度张力，反映了宪法解释缺位引发的问题、制度实践对宪法解释的需求以及宪法解释所能发挥的制度功能。预算监督的制度竞争导致实践中国家权力界限的模糊，凸显了宪法解释的必要性。间接预算规范的存在、预算制度构建的复杂性以及公民基本权利实现所需的财政保障等因素，提供了宪法解释的可能性。将新制度理念及时宪法化、法律化、规范化，体现了宪法解释的实用性。全国人大常委会应当改变在宪法解释上的谦抑立场，积极行使宪法职权，通过宪法解释激活合宪性审查机制，维护宪法权威。
关键词：人民代表大会制度；预算监督；宪法解释；基本权利
8.认罪认罚从宽制度下被害人权益保障问题研究
作者：焦俊峰（中南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：认罪认罚从宽制度在理念定位、规则设定和具体实施3个维度均削弱了被害人对程序的实质影响，存在国家刑事政策、法律体系衔接和被害人制度信任等风险。应当按照“明确宣告作用，微调诉讼权利”的思路来改革认罪认罚从宽制度，通过增加被害人的表达权来凸显被害人对诉讼进程的全面影响，通过构建被害人对量刑梯次影响细则以实现其实质参与量刑协商的目标，通过增设自愿性保障条款来增强被害人对程序的信任度，促成认罪认罚从宽制度下被害人权益保障与刑事司法被害人保护体系的顺利兼容。
关键词：认罪认罚从宽制度；被害人；诉讼权益；量刑协商；自愿性保障条款
9.论法官惩戒主体的中立性——以中立性的双重内涵为切入点
作者：白冰（中国政法大学法学院）
内容提要：合理确定法官惩戒主体，对法官惩戒制度的科学构建至关重要。法官惩戒主体的中立性具有双重内涵，即组织层面的机构中立与职能层面的控审分离。只有在组织层面和职能层面分别实现机构中立与控审分离，惩戒主体的中立性才有切实的保障。我国目前的法官惩戒委员会方案在机构中立上取得了重要成果，但在职能层面距离实现控审分离目标仍存在相当的差距。未来应当降低法官惩戒委员会的行政化色彩，法官惩戒委员会成员的来源应多元化，法官惩戒委员会的作用应实质化。
关键词：惩戒主体；机构中立；控审分离；法官惩戒委员会
10.论商事职务代理及其体系构造
作者：冉克平（武汉大学法学院）
内容提要：商事职务代理系以商事组织的特定职务为基础而生的持续性和重复性代理。商事组织法定代表人与职务代理人、表见代表与表见代理制度具有相同的结构与功能，应以后者吸收前者。“职务代理的约定限制不得对抗第三人规则”是权利外观责任与企业组织风险在商事代理中的体现。在表见代理的框架下，行为人呈现的证明其具有职务代理权的外观是构建相对人信赖的因素；反之，商事职务代理权的限制类型则是削弱相对人信赖的因素，相对人信赖合理性的判断取决于两者的共同作用。在自治与管理的价值权衡上，《中华人民共和国民法典》规定的商事职务代理权受内部决议、公司章程等限制时应以自治价值优先；商事职务代理权受法律、重大结构事项等限制时则应以管制价值优先，透过个案弹性地判断交易相对人的信赖及相应的形式审查是否具有正当性。
关键词：商事职务代理；表见代表；表见代理；代表权；经理权
11.金融机构高管薪酬治理：基于公平性正义的立场
作者：黎四奇（湖南大学法学院）
内容提要：金融机构高管薪酬属于金融企业内部的治理问题，体现了自治与对高管的经济性激励，具有理论的正当性。但理论本身并非无懈可击，其与实践之间总是表现为一种若即若离的关联。就现实而言，贫富过于悬殊的薪酬不仅影响社会公众在财富分配上的正义感、公平感与认同感，而且因高管利益私人化而损害社会的道德风险也直接放大了金融机构运营的成本与风险。在金融科技化的背景下，强化金融机构高管薪酬治理具有坚实的逻辑基础，有必要基于对等的公平从内部控制、薪酬构成、信息披露等维度来思考金融机构高管薪酬制度的变革。
关键词：金融机构；高管人员；薪酬治理；公平性正义
12.中国私立法政学校之嚆矢——浙江私立法政学校创建考论
作者：李秀清（华东政法大学法律学院）
内容提要：在清末改革的背景下，法政人才“需才孔多”，包括陈敬第、沈钧儒、阮性存、许壬等在内的20位浙籍士绅，发起呈请浙江巡抚增韫代奏《请求变通部章准予私立学堂专习法政》的奏折。宣统二年（1910）四月二十六日《学部奏议复浙抚奏变通部章准予私立学堂专习法政折》发布，“癸卯学制”所规定的“私学堂禁专习政治法律”终被废止。浙江私立法政学校据此于宣统二年（1910）八月初一日在杭州正式开学。尽管宁波法政学堂在1905年秋就已成立，绍兴法政学堂及贵州、湖南等省私立法政学校于1909年也已创建，但无可否认，浙江私立法政学校才是名正言顺的“第一所”，乃中国私立法政学校之嚆矢。浙江私立法政学校对近代浙江社会文化及清末民初全国法政教育的影响，值得进一步的总结和研究。
关键词：浙江私立法政学校；清末改革；“癸卯学制”；近代法政教育
【法律适用】
13.刑事赔偿中的有利于受害人原则及其适用
作者：张新宇（北京工商大学法学院）
内容提要：刑事赔偿领域中，在法律条文语义模糊或者对条文理解存在争议的情况下，应当按照有利于受害人的方式对法律条文进行理解和解释。有利于受害人原则除可用于确定赔偿标准外，也可以用于解决持续侵权的认定、刑事程序中没收行为的性质认定、多项权利受损时赔偿义务机关的确定等问题。对于刑事扣押后既不解除扣押，也不终结刑事程序的，应当认定为持续侵权；对于刑事程序中公安机关采取的没收行为，应当认定为刑事司法行为；对于赔偿请求人人身权、财产权同时受损的，应当统一由最后的侵权机关作为赔偿义务机关。但是，有利于受害人原则也有其局限性，对于《中华人民共和国国家赔偿法》中已进行明确规定的事项，有利于受害人原则无法适用，在个别极端案例中该原则也未必能解决所有问题。须完善涉案财物登记保管制度，并适时修改《中华人民共和国国家赔偿法》。
关键词；国家赔偿；刑事赔偿；行政行为；有利于受害人原则；赔偿义务机关
14.航行自由的含义和适用范围——《联合国海洋法公约》项下法庭实践的考察
作者：高健军（中国政法大学国际法学院）
内容提要：《联合国海洋法公约》项下法庭认为公海上的加油活动属于航行自由、海上抗议活动是一种与航行自由有关的海洋合法用途，但未解释航行自由的含义。航行自由指的是船只的移动自由。海上加油应属于专属经济区内的“剩余权利”问题，或者是一项《联合国海洋法公约》第87条没有明示的公海自由。上述法庭反复表示航行自由适用于公海和专属经济区，而且不包含船只进入公海的权利，实际上否定了那种认为航行自由存在于国家主权管辖海域的观点。而主张无害通过权等外国船舶在主权管辖海域内享有的航行权属于航行自由的观点是不成立的。
关键词：航行自由；航行权；公海自由；海上加油；剩余权利；无害通过权

《法商研究》1957年创刊，1986年复刊，是中国法学界具有重要影响力的15家法学核心期刊之一。《法商研究》是国家新闻出版广电总局评定的“全国百强社科期刊”。据最新期刊评价数据，《法商研究》在CSSCI来源期刊（2017-2018）法学类期刊排名第4（4/23），在北大图书馆《中文核心期刊要目总览（2014年版）》法律类排名第5（5/29）。目前，《法商研究》的综合影响因子为2.383、复合影响因子为3.987。《法商研究》坚持以质取文，实行透明、公正的三审责任制和双向匿名同行评审。选稿主张古为今用、洋为中用，推崇瞄准中国法治热点和法学基础理论的创新性研究，强调理论结合实践，紧跟学术前沿。

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责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 张文硕

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