《法商研究》2020年第5期要目
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《法商研究》2020年第5期要目
【法治热点问题·聚焦民法典】
1.民法典担保物权制度新规释评
刘保玉（3）
2.论我国留置权的规范适用与体系整合
——民法典时代的变与不变
章程（19）
【法学争鸣】
3.论片面对向犯
刘明祥（33）
4.放火罪“危险犯说”之检讨
张亚平（46）
5.我国地方税收优惠政策的检视与法律治理
——以竞争中立原则为指引
曹胜亮（61）
6.论统一的过错证明责任分配规则
陈巍（75）
【法学论坛】
7.论文化权利与表达自由的界分
屠凯（89）
8.普通法系法官背离先例的经验及其启示
孙海波（103）
9.新兴权利间接入法方式的类型化分析
王庆廷（117）
10.船舶二重买卖中善意取得的逻辑构成与信赖基础
胡绪雨（130）
11.乡村振兴视阈下互联网金融法律制度的构建
张双梅（144）
【法律适用】
12.特别减轻处罚制度多维探析
程绍燕（158）
13.过期专利许可费条款的反垄断法规制
周围（172）
【创新型国家与知识产权法】
14.我国涉外知识产权法律适用规则的检视与完善
黄志慧（184）
【法治热点问题·聚焦民法典】
1.民法典担保物权制度新规释评
作者：刘保玉（中国政法大学法律硕士学院）
内容提要：以为优化营商环境提供法治保障和制度供给为宗旨，借鉴功能主义的实质性担保物权立法模式，《中华人民共和国民法典》对担保物权制度作了重要修改：拓展了担保合同的范围、明确了非典型物的担保地位；改变了担保财产的描述方式、扩张了担保财产的范围；统一了担保物权登记制度、完善了担保物权顺位规则；改进了流担保效力规则的表述、统一了担保物权实现规则；并对抵押权制度进行了重大修改。关于共同担保中担保人之间的追偿权、流押和流质条款的效力、登记备案的不动产租赁权与抵押权的效力关系、抵押权和其他担保物权的行使期间、可以出资的财产权利范围的封闭式兜底条款、登记设立的权利质权的追及效力、商事留置权的适用条件等方面的问题，则有待进一步的司法解释或制度完善。
关键词：民法典；担保物权；非典型担保；担保合同
2.论我国留置权的规范适用与体系整合
——民法典时代的变与不变
作者：章程（浙江大学光华法学院）
内容提要：我国留置权体系自《中华人民共和国民法通则》以至《中华人民共和国合同法》一直存在规定特别留置权的传统，《中华人民共和国物权法》规定一般留置权后，即带来规范适用与体系整合的难题。这一难题在《中华人民共和国民法典》整并以上诸法之后愈加凸显。通过对特别留置权的分析可以发现，在先后给付关系中，我国留置权规范在合同之债中适用于先行给付增益物之价值的情形，照体系解释而言，就法定之债中的无因管理与支出型不当得利亦应有留置权适用之可能，而于侵权行为与侵害型不当得利则不应适用。与此相对，在合同解除及撤销后的返还关系中，则应首先考虑解除及撤销效果与物权变动的关系，进而结合实体法与程序法两个面向决定是否适用留置权。
关键词：一般留置权；特别留置权；留置抗辩权；物权变动模式；混合继受
【法学争鸣】
3.论片面对向犯
作者：刘明祥（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：在片面对向犯中，不处罚一方的参与行为，是立法者基于刑事政策的需要或立法技术的考量所做的一种选择。对法无明文规定予以处罚的一方参与行为，虽然在原则上不处罚，但是如果该参与行为超出立法者预想的定型性、通常性的范围，那么就有可能与相对方构成共同犯罪，应予处罚。在具体判断行为是否可罚时，应综合考虑多种因素。我国已有两项司法解释的有关规定与此相关，尽管受到较多的非议，但是与我们应采取的判断规则并不冲突。如果第三方参与实施片面对向犯的一个参与行为，那么可以视为对双方均给予了帮助或教唆，这与一行为触犯数罪名的想象竞合犯相似，可以根据从一重处断的原则按可罚的参与行为处罚。
关键词：片面对象犯；参与行为；可罚性；第三方参与行为
4.放火罪“危险犯说”之检讨
作者：张亚平（宁波大学法学院）
内容提要：我国刑法学界及司法实务界一致认为，1997年《刑法》第114条规定的放火罪是危险犯，但将该条规定的放火罪解释为危险犯，会导致对该罪犯罪既遂和犯罪中止的认定存在一系列理论困惑和实践偏差。该条规定的放火罪不应当解释为危险犯，该罪从其本质看也不是危险犯。立法者设立该罪不是为了对法益进行提前保护，而是为了对公共安全进行特别保护；“足以危害公共安全”等表述并非危险犯的标志；“危险犯说”混淆了危险犯与未遂犯的界限；该罪的法定刑设置也表明不能将其解释为危险犯。放火罪应当解释为实害犯，“尚未造成严重后果”指造成了较轻的实害结果，不包括未造成任何实害结果。将放火罪解释为实害犯，既有利于对该罪犯罪既遂和犯罪中止进行认定，也有利于对该罪进行合理的处罚。
关键词：放火罪；危险犯；实害犯；结果犯
5.我国地方税收优惠政策的检视与法律治理
——以竞争中立原则为指引
作者：曹胜亮（武汉工程大学马克思主义学院）
内容提要：依照竞争中立原则的要求，税收政策应符合“税收中立”的要求，即税收不应干扰和扭曲市场机制的正常运行，不对任一类市场经济参与主体施加不合理的税收负担或税收优待。当前我国存在高度碎片化的地方税收优惠政策，导致实际税负在各地区间极不平等，扭曲了市场竞争机制，与竞争中立原则的基本精神相违背。因此，应当依托于我国公平竞争审查制度的实施，实现对地方税收优惠政策的整合、清理、改进和修正，消除其中违背竞争中立原则的规范；尔后以税收优惠统一立法的形式，将税收优惠法律规范的制定权力收归中央，各地仅在中央统一立法授予的裁量幅度内享有税收优惠政策的制定和协调职权，以确保全国统一市场的税制体系均符合竞争中立原则的要求。
关键词：竞争中立原则；税收中立；税收优惠；公平竞争审查制度；税收法定主义
6.论统一的过错证明责任分配规则
作者：陈巍（北京航空航天大学法学院）
内容提要：过错作为侵权责任诉讼的主要事实以及证明对象，以间接证明方式为主。我国侵权责任法上并无独立的违法性要件，过错要件吸收了违法性要件，侵权法中阻却违法性的抗辩事由与过错构成同一事实的正反两面，不可并立。传统一般侵权责任中“受害人承担过错证明责任、侵权人承担抗辩事由证明责任”的证明责任分配规则存在不可调和的悖论。基于生活经验、理论学说以及司法实践等诸多理由，适宜将过错与抗辩事由一并定位于权利妨碍要件，证明责任统一归于侵权人承担。作为特殊侵权类型的违反法定义务侵权责任以及严格责任，也都可以一并适用过错及抗辩事由的证明责任统一归于侵权人承担的分配规则。
关键词：过错；抗辩事由；证明责任；法定义务；侵权责任法
【法学论坛】
7.论文化权利与表达自由的界分
作者：屠凯（清华大学法学院）
内容提要：文化权利与表达自由在观念上长期以来是一对耦合，前者被认为是后者的从属物，通过后者的行使而实现。在很多国家，表达自由一旦受到法律严格限制，文化权利同罹之。但是，这种舶来观念并不符合中国实际。文化权利与表达自由在理论话语、规范体系、治理机关等层面均可相对分开，各行其是。在我国社会功能系统依照现代化一般规律继续演进的前提下，根据党和国家机构改革的顶层设计，表达自由留于政治系统处理，文化权利交由法律系统实施，有助于为社会变迁和产业发展在法律上提供最佳保障。
关键词：基本权利；文化权利；表达自由；机构改革；文化体制
8.普通法系法官背离先例的经验及其启示
作者：孙海波（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：先例作为司法活动的直接产物，不仅直接承载着当前案件的判决结果，而且凝结着过去审判的经验和智慧。虽然从产生的时间接点来看，它更多地源自过去乃至现在的审判活动，但通过在个案中将抽象法律具体化而产生了一种指向未来的规范性约束力，要求未来类似案件如无特定理由不得任意背弃先例既已确定的法律适用方案。但是社会在不断发展，法律亦非绝对一成不变，在特定情形中只要满足了特定的理由法官可以正当地背离先例，这是法律保持灵活性与追求实质正义的共同要求。同时，无论采纳何种背离先例的形式，法官都负有对自己的决定提供理由加以论证的义务，这项论证负担构成了对判例适用者的一项普遍化要求。在我国，鉴于指导性案例所具有的独特地位，法官在司法实践中背离它们时也应遵循相应的论证规则。
关键词：区分先例；推翻先例；背离先例；论证义务；司法责任
9.新兴权利间接入法方式的类型化分析
作者：王庆廷（上海对外经贸大学法学院）
内容提要：就新兴权利的入法方式而言，既有直接入法，即在法律中直接赋予权利名号并表达相应权利内容，也有间接入法，即在法律中并不赋予权利名号但仍体现一定权利内容。相比于直接入法的简单化，新兴权利的间接入法呈现出复杂化样貌，大致可以分为三类：一是通过法律义务的反射间接入法，主要适用于自然体的新兴权利、个性自由类新兴权利、成长中的新兴权利、极易滥用且容易失衡的新兴权利等情形；二是通过国家职权的映射间接入法，主要适用于社会权类新兴权利、不宜提倡的个性自由类新兴权利等情形；三是通过一般条款的涵摄间接入法，主要适用于一些零散、琐碎的新兴权利。在新兴权利的立法进程中，依循温和的实用主义进路，优先选择适宜的间接入法方式，不失为一种更为理性的态度。
关键词：新兴权利；法律义务；国家职权；一般条款；实用主义
10.船舶二重买卖中善意取得的逻辑构成与信赖基础
作者：胡绪雨（南开大学法学院）
内容提要：关于船舶所有权变动，域外大陆法系国家多采“意思主义＋登记对抗”模式，登记与占有均无公信力，不适用善意取得制度。《中华人民共和国民法典》确立了船舶“交付主义＋登记对抗”的独创模式，除非第一次买卖采取占有改定交付方式或交付后又进行回租，否则二重买卖是满足不了“交付”这一所有权变动生效要件的；然而在登记与占有均没有公信力的情况下，产生了二重买卖中是否或如何适用善意取得的问题。此种模式下，二重买卖买受人权利来源于善意取得，在适用上应结合船舶占有与登记进行综合信赖基础判断，且出卖人占有背后所拥有的所有权与实质权利证据同样是交易信赖要素，第二买受人应尽到善意标准注意和调查义务，对信赖合理性判断宜采取较为严格的标准，以在静态所有权安全与动态交易安全之间建立一种与船舶特殊性相适应的公正与合理的利益平衡机制。
关键词：登记对抗；意思主义；交付主义；善意取得；信赖利益
11.乡村振兴视阈下互联网金融法律制度的构建
作者：张双梅（华南师范大学新时代法治广东建设研究中心）
内容提要：金融振兴是乡村振兴的关键要素之一。互联网金融作为利用互联网技术从事金融运营的新兴金融模式，从根本上改变了乡村地带金融信息化的落后面貌，从而为乡村振兴长远发展提供强有力的支撑。从“政策引导”到“法律突围”的顶层设计，是乡村振兴视阈下互联网金融制度的发展趋势，应当构建以《互联网金融促进法》为主、《乡村振兴促进法》为辅、相关行政法规、部门规章相配套的法律制度体系。应在乡村振兴的背景下，充分发挥互联网金融的乡村普惠性、乡村倾斜性、乡村便利性三大制度特色，在“乡村”二字之上巧作制度文章，协同形成助力乡村振兴的制度合力。
关键词：互联网金融；乡村振兴；金融法；乡村普惠性；乡村倾斜性；乡村便利性
【法律适用】
12.特别减轻处罚制度多维探析
作者：程绍燕（《法学杂志》编辑部）
内容提要：特别减轻处罚制度能够弥补罪刑法定原则的不足，有利于实现个案正义，凸显情理法的融合。1997年《刑法》在对1979年《刑法》颁布后特别减轻处罚制度被滥用状况进行反思的基础上对其适用进行了严格限制，但是人们对于在何种情况下可以适用特别减轻处罚制度出现了不同的认识。目前该制度在司法实践中适用率不高，且各地的司法机关在适用该制度时极不均衡，只在罪刑极不相适应的情况下才适用该制度。这种状况表明该制度的价值远未得到发挥，究其原因在于适用该制度的实体条件模糊、程序条件严苛。应对适用该制度的实体条件进行明确，规定“案件涉及国家利益或者被告人主观恶性、人身危险性较小，判处法定最低刑还是难以实现罪刑相适应原则要求”的适用原则，并相应地进行典型情况列举；同时应放宽适用该制度的程序条件，将适用该制度的核准权下放至各高级人民法院，并可试行特别减轻处罚听证监督模式，以取代现行的层级监督模式。
关键词：特别减轻处罚制度；实体条件；程序条件；层级监督模式；听证监督模式
13.过期专利许可费条款的反垄断法规制
作者：周围（武汉大学法学院，武汉大学社会学院博士后流动站）
内容提要：专利权人在专利保护期限届满之后继续收取许可费会导致合同约定效力与法律强制效力产生冲突，不同法域的司法实践对此也有着截然不同的法律立场。若从反垄断法的角度进行分析，则能更恰当地发现过期专利许可费在提升经济效率上的优势，并明确该条款的实施并不必然损害竞争公平和公共利益。仅当专利权人滥用市场支配地位、严重妨碍市场竞争时，其收取过期专利许可费的行为才会引起反垄断法的关注。细致、完备的反垄断分析框架是妥善处理过期专利许可费问题的重要条件，同时还应注重与合同法之间的协调、不同竞争情势的商业考量、跨区域间的许可风险、竞争文化的培育以及公平竞争理念的引导等问题。
关键词：过期专利许可费；专利保护期限；许可对价；反垄断法；专利权滥用
【创新型国家与知识产权法】
14.我国涉外知识产权法律适用规则的检视与完善
作者：黄志慧（中南财经政法大学法学院）
内容提要：作为知识产权侵权法律适用的一般规则，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第50条规定的被请求保护地法，既遵循知识产权的地域性，也契合法律选择的基本目标，应予接受。但是，我国法院在实践中将“被请求保护地法”误解为“法院地法”“侵权行为地法”或“权利来源地法”的做法，应予改正。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第50条赋予当事人选法自由的做法，应予支持。但是，将当事人选法的时间限制在侵权行为发生后并无充分依据，而将当事人的选法范围限定在法院地法具有合理性。同时，法院应对当事人所选择的法院地法之适用范围进行限制，并落实弱者和第三人利益的特别保护。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第50条并不能妥善解决知识产权遍在侵权的法律适用问题。在以最密切联系地法作为知识产权遍在侵权法律适用的一般规则之同时，既应设置例外的属地性选法规则，亦应对遍在侵权规则及其指引准据法之适用范围予以限制。
关键词：知识产权侵权；被请求保护地法；意思自治；最密切联系原则
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