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《法商研究》2020年第6期要目
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【法治热点问题】
（193）
1.论我国行政处罚制度的完善
——兼评《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》
作者：李洪雷（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：《中华人民共和国行政处罚法》是一部在我国行政法治建设进程中具有里程碑意义的法律，但在制度设计方面仍存在一定缺失。在修法中，应围绕如下问题对其相关规定加以完善：行政处罚的概念与种类；应受行政处罚行为的主观要件；地方性法规的行政处罚规定权；行政处罚的不成立与无效；一事不再罚；行政处罚的管辖；行政处罚的期限（时效）；以及行政处罚的听证程序。
关键词：行政处罚；主观要件；地方性法规；行政行为无效；一事不再罚；听证程序
2.论行政处罚的制裁性
作者：王贵松（中国人民大学法学院）
内容提要：制裁性是行政处罚的本质属性之一，在行政处罚的识别和适用中具有重要意义。在我国行政法理论和行政处罚法上，行政处罚是一种法律行为，制裁包含在效果意思表示之中。行政处罚的制裁是行政机关为了对已实施违法行为的违法者进行惩罚而课予其本来义务之外的额外负担。制裁性可使行政处罚与剥夺不当得利、恢复原状、预防性不利决定、公益性撤回授益行为等行政管理措施相区别，也能与现实中诸多类似行政管理措施得到区分。行政处罚种类内涵不清，常有适用不一的问题，但既然是行政处罚，就应当体现制裁性，但要受到过罚相当原则的限制，如此方可实现适用的统一性。在认定和适用行政处罚时，固然不能忽视监督救济的便宜性要求，但也应当强调理论的整合性要求。
关键词：行政处罚；制裁；行政管理措施；行政诱导措施；比例原则
聚焦民法典（继承编）
3.论法定继承人继承份额的均等分配——《中华人民共和国民法典》第1130条解读
作者：马新彦（吉林大学法学院）
内容提要：虽然《中华人民共和国民法典》第1130条关于继承人继承份额的规定与1985年《中华人民共和国继承法》第13条的规定完全相同，但因立法时代背景的不同，应当予以全新的阐释。《中华人民共和国民法典》第1130条应当是继承份额分配规范领域的一般条款，“一般化”的表述背后隐藏着界定其内涵的核心要素、具体的维度与空间，可以将法官的自由裁量置于一定的限度、框架之内。在平等、自由、和谐、友善等价值观引领之下，完成一般条款的动态体系化建设，不仅可以克服法律适用中的“僵化”和“异化”，还可以保持规范领域内法的内在道德性，维护法律体系内在逻辑的一致性。
关键词：民法典；继承份额；均等继承；一般条款；动态体系化；遗产的限定性
4.民法典时代共同遗嘱的理论构造
作者：汪洋（清华大学法学院）
内容提要：共同遗嘱是夫妻分别针对自己财产所作的死因处分，性质上属于两个独立的单方法律行为，死因处分之间通过条件而具备关联性，条件未成就时死因处分生效但不发生特定的法律效果。满足关联性认定的实质意义的共同遗嘱有相互指定型遗嘱与柏林式遗嘱，不包括共同指定型遗嘱。夫妻一方死亡后，生存配偶可以撤回关联性处分，夫妻不得约定预先放弃撤回权。撤回效果是先死亡方关联性处分的法律效果自动终止，相关遗产溯及适用法定继承。柏林式遗嘱宜采合并模式作为推定规则，在分离模式下则需区分继承期待权与条件未决期间的期待权，后位继承人享有附加条件尚未成就的继承既得权。条件未决期间，先位继承人受法定债之关系以及诸多处分限制，权利内容更趋同于用益权而非所有权，民法典时代的可行路径是“生存配偶享有居住权+后位继承人享有所有权”。
关键词：民法典；共同遗嘱；死因处分；关联性；后位继承；居住权
5.民法典继承编遗嘱形式要件效力解释论
作者：任江（温州大学法学院）
内容提要：《中华人民共和国民法典》继承编遗嘱制度具有鲜明亮点，并为不符合法定形式要件要求的遗嘱效力判定预留了解释空间。通过体系解释，从民事法律行为的构成要件出发，遗嘱意思表示自作出时成立，在遗嘱人死亡时生效，遗嘱行为得以成立，产生约束力，并为继承权提供了权利基础；当继承人接受继承时，符合法定形式要求的遗嘱发生强制执行力，产生遗产物权变动的效力；不符合要求的，仅当继承人同意遗嘱内容时，方可发生该效力。由此可在《中华人民共和国民法典》框架内实现遗嘱人意思表示自由、遗嘱形式要件缓和的解释目标，并有效化解物权变动规则与遗嘱继承规则的内在体系冲突。
关键词：民法典；遗嘱；形式要件；意思表示；继承权
【法学争鸣】
6.刑法法益：现代刑法的正当根基和规制边界
作者：田宏杰（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：刑法法益，既是对前置法和刑法承载的宪法价值秩序之社会经验事实（利益）进行价值发掘和规范承认的产物，又是对前置法和刑法按照宪法比例原则的要求对法益进行规范层级调整和比例分配保护的结果。刑事立法规制的正当根基和规范边界在于对刑法法益保护的形式正义、实质正义和分配正义规则的坚守，而刑事司法规制的教义学适用指引则在于对前置法定性与刑事法定量相统一原则的秉持。
关键词：刑法法益；宪法秩序；比例原则；立法规制边界；司法适用规则
7.非法集资犯罪共犯范围的过度扩张及其匡正
作者：敬力嘉（武汉大学法学院，武汉大学信息管理学院）
内容提要：在司法实践中，非法集资犯罪的共犯范围存在过度扩张的现象。其主要表现为不当处罚日常职业行为、日常交易行为与专业服务行为，其产生的原因在于非法集资犯罪风险预防机制缺位、刑事政策的从重导向以及共犯可罚性实质根据缺乏。鉴于刑法应坚持介入公民生活核心范围的谨慎立场与最后手段性，应对这一过度扩张进行教义学限缩。处罚非法集资犯罪共犯的实质根据是行为对信赖法益具有抽象危险，而这一抽象危险的判断标准在于非法集资犯罪帮助行为与正犯侵害法益结果之间的主、客观危险连接。客观危险连接的判断标准在于帮助行为不具备社会相当性，并且有为获取不法利益而实施帮助行为的客观表现；主观危险连接的判断标准在于非法集资犯罪共犯的主观明知，包括对帮助行为与正犯行为整体不法性的认识，与正犯实施共同侵害法益行为的意思联络，以及对帮助行为与正犯行为整体造成侵害法益结果的追求或放任。明确共犯可罚性的实质根据，可以匡正非法集资犯罪共犯范围过度扩张的弊端。
关键词：非法集资罪；共犯范围；可罚性的实质根据；危险连接
【法学论坛】
8.我国破产法的系统性反思与重构——以世界银行《营商环境报告》之“办理破产”指标为视角
作者：张钦昱（中国政法大学民商经济法学院，破产法与企业重组研究中心）
内容提要：世界银行《营商环境报告》的“办理破产”指标早期仅考核破产时间、成本与结果，聚焦有担保债权人的利益，在加入以破产程序启动、债务人财产管理、重整程序、债权人参与等为内容的破产框架力度指标后，愈发关注各方主体的利益均衡，对健全我国破产制度具有较大参考价值。我国破产法近年修法多采取通过颁布司法解释的改革方式以提升“办理破产”指标的排名，但修法逻辑反复、债务人资产利用率较低、债权人对破产程序监督不足，致使我国回收率指标总体表现不佳，部分框架力度指标有待完善。应当以破产效益为核心理念，树立破产市场化、债权人参与常态化与运营资产整体化的观念，着力升级破产法体系，加大债权人选任管理人的自由度，加强债务财产信息披露的透明度。
关键词：营商环境；破产法；回收率；市场化；运营资产
9.公司治理的新型机制：商刑交叉视野下的合规制度
作者：崔文玉（上海大学法学院）
内容提要：合规制度作为企业风险防范的重要举措，其作用范围已从企业治理层面扩及刑事司法层面。以实现企业合规要求为目的的辩诉交易制度和暂缓起诉协议制度通过要求违法企业承诺制定以提高公司合规要求为对价的合规计划来换取减轻量刑、延缓对企业的起诉决定的方式，不仅有利于从根本上铲除企业犯罪的制度漏洞，更好地实现刑法的震慑和矫正功能，而且有利于堵塞企业内部治理的漏洞，为企业更好更快地发展打下坚实的基础。英美暂缓起诉协议制度、辩诉交易、日本式司法交易制度对企业犯罪发现和预防作用的不同，为我国相关法律制度的构建提供了有益的借鉴。
关键词：公司治理；企业合规；法人犯罪；暂缓起诉协议；辩诉交易；司法交易
10.认罪认罚背景下屈从型自愿的防范——以确立供述失权规则为例
作者：郭烁（北京交通大学法学院）
内容提要：虽然行政主导下的认罪认罚从宽制度的适用率在大幅提高，但是其中隐含着诸多制度性风险。在我国刑事司法强职权主义的传统下，需要特别注意避免在“认罪认罚从宽”名义下基于屈从型自愿而达成的认罪具结。除此之外，轻罪羁押率高企、及时证据开示制度阙如以及值班/辩护律师的作用不能实质性发挥都或多或少地成为影响屈从型自愿形成的因素。尽快确立认罪认罚程序下的“供述失权规则”极具现实意义。
关键词：认罪认罚；屈从型自愿；证据开示制度；供述失权规则
11.我国个人数据的法律规制——域外经验及其借鉴
作者：于浩 （华东师范大学法学院）
内容提要：信息时代个人数据的个体性和公共性双重属性凸显，个人数据问题的时代性及其所涉关系的复杂性使得既有法律难以对其进行有效规制。当前，我国个人数据的法律规制在实践层面面临司法适用冲突与立法表达缺位的困境，在理论层面存在个人数据权利性质争论。放眼域外针对个人数据的规制，美国较为强调数据的财产权属性而实施市场导向规制模式，欧盟则偏重个人数据的人权色彩而实施强政府干预的家长式控制模式，美欧的立法与司法实践可以从不同视角为我国提供有益的经验借鉴。为实现个人数据的公共经济价值和个人权益保障的双重平衡，需要创新规制思维，以个人数据分级分类保护为基础，采取公法与私法协调规制的路径，建立多元主体参与的法律规制体系。
关键词：个人数据；数据分类；公私法协同；法律规制
12.唐代赎法规则及其当代启示
作者：陈玺（西北政法大学）
内容提要：纳赎方式是中国古代货币发展历程的直接反映，历代赎金征缴方式存在较大差异。唐代赎法体系由律、令、典、敕等多元法律渊源构成，形成“长行之法”（律令体系）与“权宜之法”（诏敕体系）相互为用的赎法格局。经过司法实践的不断厘定与整合，唐代赎法在纳赎范围、适用原则、纳赎方式、赎金归属等方面取得一定突破，可以为当代刑事政策与刑罚体系的完善提供重要历史借鉴；在立法理念、刑罚适用、和解规则等诸多层面，可以为当代刑事和解制度的完善提供理论支撑与学术滋养。
关键词：唐代赎法；刑事和解；形事政策；易科原则
【创新型国家与知识产权法】
13.我国知识产权诉讼中技术调查官制度的完善
作者：杨秀清（中国政法大学）
内容提要：技术调查官制度是知识产权诉讼中查明技术事实的一项重要制度，我国现行司法解释关于技术调查官职能的不当规定，致使技术调查官在司法实践中成为“影子法官”。为有效规范技术调查官参与诉讼活动，应结合我国法规范、司法实践运行情况和国外立法例，改变司法解释从法院人员分类管理的角度将技术调查官定位于审判辅助人员的现状，回归民事诉讼法律关系的基本理论，将其界定为法官的技术专家，并以其诉讼地位为基础优化其职责，明确技术调查意见的内容限于对技术问题事实方面的客观描述、解释与说明，作为一种供合议庭认定技术事实参考的专家咨询意见，技术调查意见无需向当事人公开。
关键词：知识产权诉讼；技术调查官；技术事实查明；技术专家
14.论人工智能发明可专利性的法律标准
作者：张洋（河南财经政法大学知识产权学院/民商经济法学院，知识产权产业发展研究院，中南财经政法大学）
内容提要：回应人工智能给专利制度带来挑战的同时，亦应关注人工智能发明与专利制度之间的兼容性。人工智能发明应否获得专利授权以及“三性”审查标准是研究人工智能的起点。本质为算法创新的人工智能发明突破了专利法保护的排除范围而具有被授权的可能性。人工智能发明新颖性、创造性、实用性的审查标准均能够在既有专利制度框架内寻求解决路径。
关键词：人工智能发明；可专利性；新颖性；创造性；实用性
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责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 张文硕
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