《法商研究》2021年第2期要目

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《法商研究》2021年第2期要目

【马克思主义法学与新时代中国特色社会主义法治】
1.习近平的法治与国家治理现代化思想公丕祥（3）2.习近平法治思想的创新价值与法学“三大体系”建设 姚莉（15）【法治热点问题】3.民法对刑法的影响与刑法对民法的回应陈兴良（26）4.认罪认罚案件中的控审冲突及其调和韩轶（44）5.最高人民法院冠名典型案例的功能分析——以“一带一路”典型案例为样本向力（58）【网络与信息法】6.个人信息处理：我国个人信息保护法的规范对象高富平（73）7.个人信息保护的“同意”困境及其出路吕炳斌（87）8.算法影响评估制度的构建机理与中国方案张欣（102）【法学争鸣】9.我国技术调查措施立法检讨邓立军（116）10.原生广告的法律规制邵海（131）11.从明确说明义务到信息提供义务——保险消费者自主决定权保障制度再造沈小军（145）【法学论坛】12.民法典的民族性表达与死者的人格权益保护——《民法典》第994条的文化解释刘云生（159）13.论税负公平原则的普适性表述刘水林（173）14.论次级经济制裁之阻断立法 徐伟功（187）

【马克思主义法学与新时代中国特色社会主义法治】

1.习近平的法治与国家治理现代化思想
作者：公丕祥（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）
内容提要：习近平的法治与国家治理现代化思想，是习近平法治思想的有机组成部分。习近平法治思想的重要内容，就是强调要坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化，适应新的伟大社会革命的时代要求，把国家治理现代化构筑在坚实的法治基础之上。习近平坚持运用马克思主义国家与法的学说，从中国的国情条件出发，科学阐释法治是治国理政的基本方式，深入论述厉行法治是我们党总结治国理政经验的重大抉择，深刻把握法治对于有效保障国家治理体系的系统性、规范性、协调性的功能作用，明确提出要提升法治促进国家治理体系和治理能力现代化的效能，精辟分析国家治理现代化与法治现代化之间的内在关联，对马克思主义国家与法的学说在当代中国的发展作出了原创性的贡献。 
关键词：习近平法治思想；法治与国家治理现代化；法治与国家治理效能；法治现代化 
2.习近平法治思想的创新价值与法学“三大体系”建设 
作者：姚莉（中南财经政法大学法学院） 
内容提要：习近平法治思想具有人民性和科学性有机统一、普遍性和特殊性有机统一、守正性和创新性有机统一等鲜亮的理论特色，是法治中国新理念、新思想、新战略的系统阐发。准确把握习近平法治思想的理论体系和创新价值，既是构建中国特色社会主义法学学科体系、学术体系和话语体系的内在要求，也是推进中国法学全面现代化的实践要旨。习近平法治思想系统回答了建设中国特色社会主义法学学科体系、学术体系和话语体系的价值论、认识论、方法论等重大问题。在新时代推进法学“三大体系”建设，必须坚持以习近平法治思想为引领，统筹法学学科体系的整体设计、提升法学理论研究的自主性、增强法学话语体系的感召力，构建具有中国特色、中国风格、中国气派的新法学。
关键词：习近平法治思想；依法治国；“三大体系”；新法学
【法治热点问题】
3.民法对刑法的影响与刑法对民法的回应
作者：陈兴良（北京大学）
内容提要：随着《中华人民共和国民法典》的颁布实施，我国法律体系臻于完善，由此带来刑民关系的深度融合。在这种情况下，我们需要进一步考察民法对刑法的创制与适用所带来的影响，同时刑法应当对其做出积极的回应。民法与刑法在法律体系中具有前置法与后置法之间的关系，这种关系决定了民法对刑法的解释适用具有一定的制约性。基于法秩序统一原理，民法中的合法行为在刑法中不能被认定为违法行为，因而民法上的合法行为可以成为刑法中的出罪事由。刑法具有对民法的从属性，这种从属性彰显了民法对刑法的人身犯罪与财产犯罪的司法认定具有重大的影响。刑法对民法的从属性是相对的，刑法在立法中可以基于刑法的目的而做出不同于民法的规定或者界定，刑法对民法具有一定程度的独立性。当前民法在社会生活中的作用越来越受到重视与强调，民法的扩张势所必然。刑法与民法并不是完全的消长关系，刑法在社会治理过程中仍然应当发挥其作用。重刑轻民的观念以及重刑主义思想应当加以清除，使刑法与民法能够互相协调，成为法治国家建设中的两大法律支柱。
关键词：刑民关系；前置法；后置法；法秩序统一
4.认罪认罚案件中的控审冲突及其调和
作者：韩轶（中央民族大学法学院）
内容提要：在认罪认罚从宽制度全面推行之后，由于检察机关与审判机关对2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条的规定存在不同的解读，因此引发了认罪认罚案件中的控审冲突。以近年来认罪认罚案件中出现的60个一审和二审控审冲突判例为样本进行分析，可以发现检察机关与审判机关的主要争议点是量刑协议是否从宽幅度过大。虽然审判机关在整体上对检察机关的量刑建议具有一定的容错性，但是当一审审判机关未采纳量刑建议时，检察机关与审判机关就有可能发生冲突。认罪认罚案件控审冲突的背后，存在着检察机关与审判机关在刑事诉讼中的价值选择和地位之争。正视认罪认罚从宽制度的激励性规范价值，坚持和维护以“审判为中心”的诉讼制度改革，保持国家求刑权的谦抑、慎用精准量刑建议和抗诉，加强控审机关的对话、提升量刑建议的说理性，是符合认罪认罚从宽制度逻辑的调和控审冲突的思路。
关键词：认罪认罚从宽制度；量刑建议；控审冲突；抗诉 
5.最高人民法院冠名典型案例的功能分析——以“一带一路”典型案例为样本
作者：向力（山东大学法学院）
内容提要：处于政法体制之内和案例指导制度之外的冠名典型案例是最高人民法院典型治理术和供给裁判规范双重逻辑的产物，其功能预设重在执行公共政策而非供给裁判规范。基于功能分析范式的考察表明，冠名典型案例的正功能和显功能集中于象征性执行公共政策，但实际执行效果和向试验性执行转化的空间有限；其功能基础决定了供给裁判规范的正功能、负功能和显功能均微弱，而潜功能则有三重：多重典型化损害裁判规范的确定性、带动地方法院发布典型案例、成为指导性案例的备选库。最高人民法院对典型治理术的路径依赖和公共政策执行的激烈竞争导致冠名典型案例的功能固化，但司法文件、指导性案例均能部分替代其公共政策执行功能，且指导性案例在裁判规范的供给方面的功能替代正逐步增强。我们不可忽视司法场域那些缺乏制度基础的司法治理行为，它们自有其存续逻辑并对我国司法产生多重后果。
关键词：最高人民法院；典型案例；冠名典型案例；功能分析；“一带一路”
【网络与信息法】
6.个人信息处理：我国个人信息保护法的规范对象
作者：高富平 （华东政法大学法律学院）
内容提要：个人信息保护法旨在保护个人信息处理中的个人权益不受侵犯。个人信息保护法需要界定个人信息处理中可能出现的个人权益侵害风险，以确立防范风险发生的个人信息处理规则。个人信息处理在个人信息保护法中具有界定规范对象和边界的双重价值。我国个人信息保护法的制定应当将个人信息处理作为规范对象，同时将个人信息处理限缩在以识别分析为核心的处理行为上，并将之划分为收集、控制、分享、分析和应用5种具体处理行为。
关键词：个人信息保护法；个人信息（个人数据） 个人信息处理；识别分析 
7.个人信息保护的“同意”困境及其出路
作者：吕炳斌（南京大学法学院）
内容提要：作为个人信息保护的核心规范之一，告知同意规则已以“入典”的方式在《中华人民共和国民法典》中得以确立。然而，该规则的实施面临困境，其中既有结构性问题，也有认知问题，更有内在悖论。这也意味着该困境难以彻底解决，只能采取缓解之策。已有的几种解决思路均存在难以克服的问题，并不理想。有必要在法典体系的视野下，基于解释论的立场求得“同意”困境的化解之道。个人信息保护的同意规则旨在保障自然人的信息自主和信息自决，此规范的评价基础是尊重人格尊严和自由发展。依据不同类型的处理行为是否触及人格尊严和自由发展这一核心利益，区分适用明示同意与默示同意，既具有正当性和可行性，可提供更佳的行为指引和裁判指引，又可为化解困境打开通道。
关键词：个人信息保护；告知同意；行为区分说；民法典；解释论
8.算法影响评估制度的构建机理与中国方案
作者：张欣（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：作为底层架构的算法，在扩展式嵌入社会经济领域时已逐步超越代码特质，整合并再生为新型“社会权力”。面对这一挑战，算法影响评估制度应运而生。其有助于创制合理的算法透明度并构筑算法信任，助力场景化和精准化算法治理，与数据保护影响评估制度形成有效勾连。美国和加拿大以公共事业为核心领域，以框架式治理和协同治理为实现路径，以“技术架构、影响维度和问责制”为核心支撑，以敏捷治理理念打造智能评估工具，形成了全周期覆盖、闭环联动的评估框架。在构建本土化方案时，应当科学制定算法影响评估制度的构建规划及基本路径，精细化制度设计并强化制度执行实效，合理构建内外兼具、激励相容的协同评估机制。
关键词：算法影响评估；算法治理；人工智能法律规制；算法问责制
【法学争鸣】
9.我国技术调查措施立法检讨
作者：邓立军（广东财经大学法治与经济发展研究所、广东财经大学法学院） 
内容提要：我国监察法关于“技术调查措施”的规定借鉴了我国刑事诉讼法关于“技术侦查措施”的规定，它们在本质上相似。由于我国技术调查措施立法仍存在不少问题，如技术调查措施的适用条件违反法律明确性原则的要求，适用技术调查措施的程序设计存在诸多缺陷，与我国刑事诉讼法关于技术调查措施的制度安排衔接不畅，等等，因此应从保障被调查人的权利和防止技术调查措施被滥用的立场出发，对我国技术调查措施立法进行完善。具体的完善思路包括：明确规定并严格限制技术调查措施的适用条件，依据正当法律程序原则重构适用技术调查措施的程序，加强我国监察法与刑事诉讼法关于技术调查措施立法的合理衔接。
关键词：监察法；刑事诉讼法；技术调查措施；技术侦查措施；秘密侦查
10.原生广告的法律规制
作者：邵海（西南政法大学《现代法学》编辑部）
内容提要：原生广告的出现与“狂欢式”发展，意味着“广告即信息，信息即广告”时代的到来。无论原生广告的表现形式如何变化，其本质未变。原生广告在增强受众体验性的同时，进一步强化了广告的隐蔽性与渗透性，更好地实现了“去广告化”的目的，从而更容易逃避监管。现有广告立法以传统广告为出发点和归宿，无法有效应对野蛮生长的原生广告。原生广告的法律规制，需要在公共规制、行业自律、私人诉讼之间实现恰当的平衡。可以从强制标识制度、责任主体制度、虚假广告制度、协同治理制度等方面入手，构建能够回应原生广告特殊性的法律规制框架。
关键词：原生广告；强制标识；信息披露；协同治理
11.从明确说明义务到信息提供义务——保险消费者自主决定权保障制度再造
作者：沈小军（上海对外经贸大学法学院） 
内容提要：作为格式条款订入控制的手段，现行法上的明确说明义务缺乏可操作性，不仅保险人面临极大的举证困难，而且投保人接受的意愿也不高。过高的订入控制标准不仅破坏了保险合同的对价平衡关系，而且还会诱发投保人的不诚信行为，因而应予以废弃。保险消费者自主决定权的保障应立足于信息提供的充分性和有效性，而非保险人的主动说明。除责任免除条款外，保险人也应在合同订立前的一定时间内以书面形式提供影响投保人决定的其他重要信息，并提供简化版的产品信息页。保险人违反信息提供义务时，投保人的撤回权期限将不起算。为避免保险人信息提供义务的立法目的落空，投保人的弃权行为应受到适当限制，不得以格式条款的形式作出。信息提供义务取代明确说明义务后，保险条款的规制应着重实质的公平性检验，淡化提示义务的要求，只要投保人在正常浏览时不至忽视条款的内容即可。
关键词：保险消费者；明确说明义务；信息提供义务；格式条款；撤回权
【法学论坛】
12.民法典的民族性表达与死者的人格权益保护——《民法典》第994条的文化解释
作者：刘云生 （广州大学法学院）
内容提要：《中华人民共和国民法典》第994条确立了双重保护规则，既表征了死者的人格权益，也涵摄了生者的人格权利，有效诠释了生者与死者之间身份权、人格权的价值耦合与制度关联等核心问题。在保护古老的祭祀权利的基础上，彰显民法典的民族性立场，既有利于确证死者的传统权益，也满足了生者的精神需求，更有利于维护基本人伦、传输正向价值观和塑造社会共同体。
关键词：民法典；民族性表达；死者；人格权；祭祀权
13.论税负公平原则的普适性表述
作者：刘水林（上海财经大学法学院）
内容提要：目前税法学界的主流观点认为，税负公平原则的两种表述——量能原则和受益原则是对立的，且量能原则是税负公平原则的普适性表述，受益原则只是在个别情况下对量能原则的违反。通过对经济社会发展演化以及由此引起的国家职能变迁和公共财政思想变化的历史追踪，我们不难发现，这两个不同的税负公平原则表述实际上并不冲突，其中量能原则适用于财政税法，而受益原则主要适用于调控税法。若进一步通过对量能原则的“能”的来源与公共物品效用的关系以及受益原则的“受益”与公共物品效用的关系看，它们都是政府提供的公共物品效用的对价，只不过分别是对公民普遍消费的纯公共物品与一定群体消费的准公共物品按不同的标准支付的对价。从政治经济学分析，受益原则既符合经济学公平理念——价值（价格）与物的效用相对应的对价观念，也符合当下的民主政治观念和民主政治体制，因而它是税负公平原则的普适性表述。
关键词：量能原则；受益原则；公共物品；对价
14.论次级经济制裁之阻断立法 
作者：徐伟功（中南财经政法大学法学院）
内容提要：阻断法是指阻断一定行为或阻断外国法域外效力的一种法律。在不同的语境中，阻断法的含义是有差异的。次级经济制裁中的阻断法是以次级经济制裁的违法性为基础的，域外证据取证中的阻断法是以域外证据开示程序不合理性为基础的。前者阻断的对象具有广泛性，包括立法、执法以及司法域外管辖；后者阻断的对象是局部的，仅仅是域外证据开示程序命令。作为反制次级经济制裁的一种法律措施，阻断法之阻断依据是国家主权原则、国家管辖权原则及属地原则。在具体的诉讼中，当事人可以根据母国的阻断法，提出基于正当程序原则、国际礼让原则、公共政策原则的抗辩。欧盟确立的以《反对第三国立法域外适用条例》为核心的次级经济制裁阻断法具有典型性，我国可以在商务部2021年1月发布的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》的基础上，制定全面的次级经济制裁阻断法，明确立法依据，规定报告制度、例外豁免制度、清单制度及救济制度。
关键词：次级经济制裁；阻断法；国家主权原则；国家管辖权原则；属地原则

《法商研究》1957年创刊，1986年复刊，是中国法学界具有重要影响力的15家法学核心期刊之一。《法商研究》是国家新闻出版广电总局评定的“全国百强社科期刊”。据最新期刊评价数据，《法商研究》在CSSCI来源期刊（2017-2018）法学类期刊排名第4（4/23），在北大图书馆《中文核心期刊要目总览（2014年版）》法律类排名第5（5/29）。目前，《法商研究》的综合影响因子为2.383、复合影响因子为3.987。《法商研究》坚持以质取文，实行透明、公正的三审责任制和双向匿名同行评审。选稿主张古为今用、洋为中用，推崇瞄准中国法治热点和法学基础理论的创新性研究，强调理论结合实践，紧跟学术前沿。

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责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 张文硕

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