《法学家》2022年第4期要目
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【主题研讨：建构中国自主的法学知识体系】
12.未遂犯处罚根据的实践展开
王俊（161）【评注】13.《民法典》第679条（自然人借款合同的成立）评注刘勇（175）【主题研讨：建构中国自主的法学知识体系】
1.中国共产党法治话语体系的百年生成
——以习近平法治思想的集成创新为重点
作者：廖奕（武汉大学法学院）
内容提要：理解当代中国的法治话语体系，不能脱离历史主体的实践逻辑。百余年来，中国共产党在救国、建国、富国、兴国的征程中不断深化法治认知，生成了具有中国风格的法治话语体系。党的法治话语在革命理想中新生，在斗争实践中发展，展现了革命与法治的辩证法。中华人民共和国成立后，党的法治话语由“理想型”向“制度型”扩展，在渐进中塑形，在曲折中反思，在改革中续造，价值原则和制度规范不断融合。进入中国特色社会主义新时代，中国共产党的法治话语由“制度型”向更为体大思精的集成创新迈进，其体系建构的核心要义，在习近平法治思想中得以集中呈现。中国共产党百余年来生成的法治话语体系，不仅满足“薄法治”意义上的制度要求，而且支撑“厚法治”意义上的法治理论和文化体系，展示出一以贯之的立体均衡型构造逻辑和发展品格。
关键词：中国共产党；习近平法治思想；法治话语体系；中国特色社会主义法治体系；全面依法治国
【专论】
2.论《民法典》中合同与侵权的开放边界
作者：汪倪杰（复旦大学法学院）
内容提要：《民法典》颁布后，合同、侵权两编的界限有待澄清。我国学者主张将保护义务排他性地划入侵权法，导致我国合同法救济范围收窄以及侵权法虚胖，在合同、侵权之间形成多层次竞合的复杂局面。从私法史看，该观点实为潘德克顿法学既有路径的重现。其背离了罗马法上合同、侵权自由竞合，中间地带以合同法调整为主，侵权法为辅的开放边界。现代德国法以附随义务学说实现了对潘德克顿法学的修补，向罗马法传统回调。据此，我国《民法典》应允许适度竞合的存在，但在交错区域应超越传统竞合理论，尽力统合违约及侵权责任的构成要件，达成统一的法律评价结果。
关键词：附随义务；保护义务；安全保障义务；法律竞合；民法典解释
3.“显性偏见”抑或“隐性偏差”
——刑事审前程序中的认知偏差及其程序控制
作者：谢澍（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：除了“生硬”地违反刑事诉讼程序，冤错案件的形成还可能来自“根深蒂固”的显性认知偏见或“无意识”的隐性认知偏差，尤其是审前程序的主导性偏见以及偏见传递的制度性路径，可能导致审前程序中的认知偏差传递至后续刑事诉讼程序进而产生系统性的负面影响。刑事诉讼审前程序改革进程中，应当遵循“认知主体之实质多元”“认知行为之及时监控”“认知构造之有效平衡”的认知原理，进而探索检察介入侦查的认知基础、“捕诉合一”改革的认知保障，并且以检察机关主导责任为中心平衡审前认知构造。
关键词：审前程序；认知偏差；侦查中心；捕诉合一；主导责任
4.刑事证明中经验法则确证的规则塑造
作者：罗维鹏（西南财经大学法学院、四川大学法学院）
内容提要：以日常生活经验法则为根据进行的证据推理往往存在争议，刑事证明应当审慎运用经验法则。实证研究发现，经验法则在刑事证明中的运用不仅常见，而且不规范问题突出。经验法则确证，包括确认经验法则本身是否可靠和确认经验法则运用过程是否可靠。为方便操作，一是确立确证经验法则的规则，如通过明确语言表达规则和客观化判断规则来判断经验法则本身的可靠性；二是确立运用经验法则确证的规则，包括客观证明先于经验判断、构建可废止的推理规则、动态分配证明责任以及保守地进行推断。
关键词：刑事证明；经验法则；事实认定；证据分析
5.责任主义视角下行政共同违法行为的处罚
作者：张学府（中国政法大学政治与公共管理学院）
内容提要：行政共同违法理论的争议导致了实践中的“同案异罚”现象。共同违法理论包括认定标准和处断规则两部分，其构建和适用以责任主义为基础。基于责任主义的共同违法理论之作用体现在处罚三段论推理的全过程：确定大前提中，其被用于解释补充违法行为构成要件；涵摄中，其被用于确定大前提所及相对人；确定处罚结果中，其被用于判断从重、加重处罚的条件。共同违法认定标准应采“行为共同标准”，各行为人在客观违法行为上成立共同，且至少有一方知悉存在其他行为人正在一起促成违法结果的实现。共同违法处断规则以“一事各罚”为原则，分别确定行为人责任、出具具有独立文号处罚决定书。在立法规定相对人承担连带责任等少数特殊情形下，适用特殊处断规则。
关键词：行政共同违法；认定标准；处断规则；责任主义；行政处罚
6.红色革命逻辑与苏区婚姻立法对婚约制的规避
作者：陈会林（中南财经政法大学法学院）
内容提要：苏区婚姻立法基于反帝反封建、婚姻自由、解放妇女以及废除包办强迫买卖婚姻等红色革命逻辑因素，以间接、禁令的表达方式述及婚约，但规避了婚约制。苏区婚姻立法规避婚约制，既不同于我国数千年的前近代立法传统，也不同于当时世界婚姻立法的主流或一般情形，体现了苏维埃政权在法律上否定、排斥婚约或婚约制的立场倾向，反映了中国共产党人早期在婚约问题上彻底、激进的苏维埃革命精神，以及通过立法进行革命动员的尝试，开创了中国共产党政权婚姻立法规避婚约制的先例或传统。苏区婚姻立法规避婚约制在当时具有历史的必然性，但也留给我们一些有待继续思考的现实问题。
关键词：中国共产党；婚姻立法；婚约制；革命逻辑；苏区
【视点】
7.功能视角下的预约类型论
作者：罗昆（武汉大学法学院、武汉大学司法案例研究中心）
内容提要：现有关于预约的“内容—法效”类型论尚不足以为预约制度的准确适用提供充分的理论指导。比较法上预约的适用范围已从买卖、借贷等典型合同逐渐扩张迁移。除“内容—法效”视角的类型化外，预约还存在适用范围、效力性质、单方双方、束己涉他等类型视角。通过对预约类型的全面梳理可知，预约的功能整体上可以分为规避法律和补强法律两个方面。我国的预约制度主要用于特定合同类型中规避审批程序或成立要件从而使合同约束力提前，或用于明确或强化缔约人的法定义务和缔约责任范围。《民法典》第495条规定的预约属于请求权预约，不同功能的请求权预约在认定标准和法律效果上均存在明显差异。基于合同自由原则应认可形成权预约之效力。
关键词：预约；类型；功能；民法典
8.操纵证券市场罪归属根基的重塑
——以控制信息操纵的评价困境切入
作者：耿佳宁（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：突破存在论意义上交易型操纵与信息型操纵的传统二分，操纵证券市场罪根据归属原理的差异被重新划分为基于组织管辖的诈欺操纵与基于体制管辖的优势滥用。行为能否扭曲证券价量形成机制的判断，超越现象维度，聚焦于操纵性的不法归属在本质上是因支配虚假价量信号生成，欺骗投资者对市场的合理预期，还是未履行维护证券定价过程自由竞争性的积极义务，不当限制其他变量参与定价过程，加剧市场信息的不对称性。不能将正犯之不法单独归属于利用非虚假信息“炒热点、带节奏”的一般主体。只有具备动态信息优势从而承担积极义务的主体制造不对称信息，才能与占据资金、持股持仓等叙明优势者对体制建构义务的违反具有同质性，成立优势滥用型操纵证券市场罪的正犯。
关键词：控制信息操纵；兜底条款；管辖；承认的团结；优势滥用
9.互联网不兼容行为中 “恶意”的解释与认定
作者：焦海涛（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：“恶意不兼容”是《反不正当竞争法》2017年修订时确立的互联网新型不正当竞争行为之一。《反不正当竞争法》第12条从行为方式、损害后果和行为表现三个方面确立了“恶意不兼容”的认定标准，其中，“恶意”的判断既是关键也是难点。《反不正当竞争法》对不兼容行为设置“恶意”要求，是为了提高不兼容行为的违法性标准，体现了法律规制的谨慎态度。“恶意”的认定不应放松更不应放弃。可以从认知上的“恶意”与意图上的“恶意”两个方面来解释“恶意”的含义，前者指只有直接故意才可能构成“恶意”，后者指行为人必须存在明确的不当意图。实践中，“恶意”的认定只能基于个案，即通过判断不兼容行为的具体属性、行为人及其竞争对手的行为表现，以客观证据来证明行为人存在“恶意”；必要时“恶意”也可推定，然后由行为人来反证自己不存在“恶意”。
关键词：恶意不兼容；恶意；认知上的“恶意”；意图上的“恶意”
10.公诉案件当事人和解制度的实践检视与路径完善
——基于二审裁判文书的实证研究
作者：王桂芳（华中科技大学法学院）
内容提要：公诉案件当事人和解程序自2012年引入立法以来取得了一定成效，但对1210份二审程序裁判文书的实证分析显示，当事人和解程序在实践中面临罪名突破法定适用范围、一审和解从宽效果不彰、二审和解反噬一审、控辩审三方分歧逆增等问题。究其原因，除了实体法依据付之阙如、实践运作的路径依赖、和解自愿性程序保障不足外，判决还受制于审前强制措施。鉴于此，应从以下两方面进一步完善：一方面，填补实体法依据为和解从宽提供权力支撑；另一方面，应当逐渐扩充适用罪名范围、拓展审前非羁押化空间牵引法院之裁判、增补和解自愿性程序保障、后延二审赔偿评价至执行阶段。
关键词：刑事和解；二审程序；刑罚结构；强制措施
11.土地经营权债权定性之解释论
作者：单平基（东南大学法学院、东南大学民事检察研究中心）
内容提要：土地经营权写入《民法典》后，解释论是对其定性的基本定位，以便理解其权利构造及推进制度适用。以期限长短（五年为界）、登记与否定性土地经营权缺乏法理基础和规范支撑。经由文义、体系与法目的解释的通盘思考，应将它定性为债权而非物权。就法文义而言，《民法典》第339条和《农村土地承包法》第36条是它定性成债权的规范依据，确立其基于土地承包经营权之出租、入股等债权性流转形式而产生，而承包经营权的互换、转让并未生成新的土地经营权，只是引起用益物权的整体性变动。就法体系而言，土地经营权再流转及融资担保需经“承包方书面同意”的法限制，可佐证它的债权定性。《民法典》中也不存在土地经营权定性为用益物权的母权基础。就法目的而言，“保持农村承包经营关系稳定”决定了承包地法制改革不应改变土地承包经营权的权利称谓和用益物权属性，也意味着无法把土地经营权纳入用益物权范畴，避免与一物一权原则相悖。它的债权定性将对其设立模式、规则构造、对抗性和融资担保等产生体系效应。
关键词：解释论；土地经营权；登记；期限长短；债权
12.未遂犯处罚根据的实践展开
作者：王俊（苏州大学王健法学院、公法研究中心）
内容提要：在未遂犯处罚根据的问题上，存在着主观未遂论与客观未遂论的争论。其中主观未遂论是我国司法实践的主流立场，而客观未遂论是我国学界的有力观点，两者始终处于对立之中，对此显然有反思的必要。学理上对我国的司法判决提出了许多质疑意见，但都存在问题。其中客观危险说无法认定未遂犯中的具体危险，也不符合刑法的法益保护目的，而具体危险说则有滑向主观未遂论的“危险”。因此实践中的判决结论多数是合理的，只是其论证理由需要理论加以提升。就未遂犯的成立范围而言，以印象说为基础的重大无知标准具有合理性，就未遂犯的着手认定来说，优先判断主观构成要件，并将故意作为判定的重心具有必要性。上述观点总体符合司法实践的立场，同时又完善了其说理上的不足，是较为务实的处理方案。
关键词：未遂犯；主观未遂论；客观未遂论；印象理论；着手
【评注】
13.《民法典》第679条（自然人借款合同的成立）评注
作者：刘勇（南京大学法学院）
内容提要：《民法典》第679条的规范意图在于将自然人借款规定为要物合同，但要物性在实践与解释论层面都造成了一定的障碍，应区分民事自然人借款和商事意图的自然人借款，分别认定其成立要件。司法裁判普遍承认“在先借款合意”的效力，因此商事意图的自然人借款应采“二阶段合意”的法律构造。第679条规定的要物性不仅体现在成立要件方面，还表现为还款义务发生的要物性。第679条是半强制性规范，并不排斥非典型自然人借款的存在，应尊重当事人的意思，承认诺成的自然人借款合同。
关键词：自然人借款；要物性；二阶段合意；诺成
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责任编辑 | 王睿
审核人员 | 范阿辉 张文硕
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