导 言：2011年，由全国妇联和国家统计局组织的第三期中国妇女社会地位调查显示，在整个婚姻生活中曾遭受过配偶侮辱谩骂、殴打、限制人身自由、经济控制、强迫性生活等不同形式家庭暴力的女性占24.7%，其中，明确表示遭受过配偶殴打的比例为5.5%，农村和城镇分别为7.8%和3.1%。一些长期遭受家庭暴力的受虐妇女，在无法继续忍受暴力侵害时，会趁施虐者（丈夫）不备杀死施虐者。长久以来，司法实践对此类案件中杀夫妇女刑事责任的认定极富争议，这一问题在刑法学界也受到越来越多的关注，有论者尝试引入域外“受虐妇女综合症”（Battered Woman Syndrome）的概念为杀夫的受虐妇女辩护，亦有不少学者立足于犯罪阶层论，希望通过放宽正当防卫的适用条件或引入防御性紧急避险以排除其违法性，或者认为可能成立以无期待可能性为基础的责任阻却紧急避险。
在此摘录了陈兴良、张明楷、陈璇、王俊、隗佳等一些学者的不同见解进行汇编，呈现各方立场的基本面貌及相互交锋，供读者参考。
1. 陈兴良：采用正当防卫更为合适，而且正当防卫的情况下，除了出罪以外，还可以采用防卫过当作为减轻或者免除处罚的条件。即时性家庭暴力是指对家庭成员所实施的具有即时紧迫性的身体侵害行为。即时性家庭暴力的正当防卫除了发生在家庭成员之间以外，其他条件与一般正当防卫并无明显区别。因此，对于即时性家庭暴力的正当防卫应当按照我国刑法规定的正当防卫条件进行准确认定。
虐待性家庭暴力是指以虐待为特征的家庭暴力，这种家庭暴力具有累积性，例如经常性的殴打、谩骂。《关于依法办理家庭暴力案件的意见》第17条指出：“采取殴打、冻饿、强迫过度劳动、限制人身自由、恐吓、侮辱、谩骂等手段，对家庭成员的身体和精神进行摧残、折磨，是实践中较为多发的虐待性质的家庭暴力。根据司法实践，具有虐待持续时间较长、次数较多；虐待手段残忍；虐待造成被害人轻微伤或者患较严重疾病；对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者实施较为严重的虐待行为等情形，属于刑法第二百六十条第一款规定的虐待‘情节恶劣’，应当依法以虐待罪定罪处罚。”这种家庭暴力不同于即时性家庭暴力，它具有累积性而不是突发性。虐待罪属于继续犯，因而虐待行为具有时间上的持续性。对于虐待罪来说，不可能一次殴打或者谩骂行为就构成虐待，虐待行为本身必然包含了时间上的持续性。应当将虐待性家庭暴力界定为一种持续侵害，以此诠释虐待性家庭暴力的正在进行。虐待性质的家庭暴力存在一种累积效应，由于家庭暴力具有持续性与连续性，而且长期巡回实施，甚至已经形成某种规律性。例如只要喝酒后就会施暴，在这种情况下，虽然受虐妇女杀夫时可能并不存在即时的家庭暴力，但不能否定这种杀人具有制止此后具有一定必然或者具有较高或然性会发生的家庭暴力的性质。在受虐妇女杀夫案中，虐待行为本身属于继续犯，而且间隔一段时间实施的虐待行为具有可预期性。在这种情况下，可以将虐待行为理解为持续侵害。对于虐待性家庭暴力的正当防卫来说，虽然在防卫时有形的殴打等虐待行为并不存在，但不能否定此种虐待行为处于持续之中，因而为避免将要到来的虐待性家庭暴力而实施的制止行为，完全符合防卫的时间条件。在此类案例中，防卫人因长期受到虐待，形成一定的积怨，因而一般都采取杀人等极端的方式进行防卫，其结果是造成其丈夫的死亡或者重伤的严重结果。在这种情况下，其正当防卫行为一般都明显超过必要限度。在绝大多数此类案件中，极少有符合防卫限度条件的，即使认定为正当防卫，也属于防卫过当。《关于依法办理家庭暴力案件的意见》第20条规定：“充分考虑案件中的防卫因素和过错责任。对于长期遭受家庭暴力后，在激愤、恐惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力，或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人，被告人的行为具有防卫因素，施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的，可以酌情从宽处罚。对于因遭受严重家庭暴力，身体、精神受到重大损害而故意杀害施暴人；或者因不堪忍受长期家庭暴力而故意杀害施暴人，犯罪情节不是特别恶劣，手段不是特别残忍的，可以认定为刑法第二百三十二条规定的故意杀人“情节较轻”。在服刑期间确有悔改表现的，可以根据其家庭情况，依法放宽减刑的幅度，缩短减刑的起始时间与间隔时间；符合假释条件的，应当假释。被杀害施暴人的近亲属表示谅解的，在量刑、减刑、假释时应当予以充分考虑。”应当将《意见》所规定的受虐妇女杀夫案中的防卫因素理解为具有防卫前提但超过了正当防卫必要限度，也就是防卫过当。在这种情况下，受虐妇女杀夫案具有法定的从轻、减轻或者免除处罚情节，从而充分发挥正当防卫制度在受虐妇女杀夫案处理中的实质作用。2. 王俊：在家暴案件中，多数情况下正当防卫的成立不受影响。“对于过去的侵害以及将来的侵害不能将此认定为正当防卫，而从法益侵害的危险逼近阶段起到侵害结束时点止，是处于可以实施正当防卫的状态”。至于何为危险紧迫，应以非法侵害是否已经迫近为判断标准，具体来说，则需要考察侵害人此前暴力行为的样态、当时所使用武器以及所处具体空间等因素。在常见的家暴案件中，由于暴力周期性的循环，施暴者在愤怒时，往往会采取暴力行为，其手段也较为激烈，不排除使用致命武器的可能。另外，这些案件常常发生在室内，周围只有施暴者与防卫人，并无其他人可以施救，因此只要施暴者在行为当时，采取一定的手段，例如拿起工具、进行威胁或者准备殴打时，一般便可以认定存在紧迫性，可以正当防卫。在家庭暴力中，侵害一般会表现为一种持续性的侵害，因此，“只要是继续犯或可以与其同视的持续侵害存在，就应该认定不法侵害正在进行，防卫的紧迫性、必要性自始至终都存在”。判断防卫行为是否过当，不应简单考虑所谓的武器对等原则，也不能过于拘泥于所造成的重大结果，而应以行为时的事实为基础，综合考虑侵害行为的强度、防卫者有效防卫的能力及侵害环境等因素，从社会一般人的角度来看防卫行为是否合适。如果侵害者并没有着手，只是形成紧迫的危险，那么此处侵害行为的强度便需要结合侵害者之前的暴行作出认定；倘若有过采取致命武器袭击的先例，使得防卫者经常感受到死亡威胁的，便容易认定为正当防卫。“要求夫妻之间互负比一般人更高的社会连带义务，必然将婚姻生活相互忍让的道德诉求，全面地变成法律责任，如果不尽该义务于反击时一并‘照料’侵害者的利益，即可定罪，这种见解同时抵触社会伦理限制建构在最底限社会连带的精神”，因而也可视为是强人所难的要求。在家暴案件中，夫妻之间的特殊关系并不会影响侵害人法益的值得保护性，因此从个人保护原则来说，妻子理应具有完整的防卫权。夫妻之间正当防卫的认定，并不需要社会伦理上的限制，而应与其他正当防卫的场合相同，适用正当防卫的一般规则即可。将施虐者的全部生活状态（包括熟睡）当作“一个完整的行为过程”，明显不符合客观事实。“一个完整的行为过程”的表述其实包括了存在明显（乃至较长时间）间断以及施虐者处于不能抵抗状态的情形。受虐妇女不仅是在施虐者没有实施不法侵害时，而且是在施虐者处于不能抵抗状态的情形下实施杀害行为的，无论如何都难以认定此时施虐者的不法侵害正在进行。对事实的规范评价不能脱离案件事实，否则便会形成事实认定的恣意性，从而有损刑法的安定性。正当防卫毕竟是作为紧急行为被例外地认可由私人以实力行使的，从正当防卫的正当化根据来说，不能因为防卫行为由受虐妇女实施就轻易地被正当化。如果国家针对家庭暴力的对策不充分，对受虐妇女的保护不确实，受虐妇女为了保护自己，就不得不在施虐者熟睡期间对之实施“防卫行为”。但是，这只是就受虐妇女的处境而言，或者说，这只是表明受虐妇女为了摆脱困境只能趁施虐者熟睡时杀害施虐者，而不意味着应当将这样的行为正当化。换言之，不能因为一个弱者只能杀害熟睡中的强者，就将弱者的行为正当化。如若认为受虐妇女的反杀行为成立正当防卫，就意味着其杀害行为不能被阻止。事实上，不管是邻居还是警察，都可以制止妻子的杀害行为。首先，从侵害具有连续性这一点，并不能推导出侵害行为一直存在的结论。我国《刑法》第20条第1款之所以规定“不法侵害”，其目的却不在于追究不法侵害人的法律责任，而是在于为公民防卫权的生成确立先决条件。因此，多个行为的连续性或许是使其被评价为一罪的理由，但却不足以成为使其融合为一个侵害行为的根据。虽然按照徐行犯的原理，对长时期多次实施家庭暴力者只能以一个虐待罪或故意伤害罪论处，但这并不意味着可以将多个家庭暴力行为“焊接”为一个永不停歇、毫无间断的侵害行为。其次，能否实现法益保护的有效性，并非决定不法侵害是否正在进行的唯一标准。
所谓“受虐妇女综合症”理论也不能成为放宽正当防卫前提条件的理由。英美法并未对正当防卫和假想防卫、正当防卫和防御性紧急避险以及违法阻却和责任阻却事由作出像大陆法系那样严格的区分，故在英美法的语境下，通过采纳“受虐妇女综合症”理论被认定为属于正当防卫的某些行为，在大陆法系刑法学看来很可能并不符合正当防卫的要件，但却能够借助假想防卫、防御性的紧急避险或者责任阻却事由等原理出罪。之所以将不法侵害正在进行规定为正当防卫的前提条件，是因为考虑到正当防卫作为一种锋芒最劲的紧急权，其适用范围必须有所收敛。这是法律对行为人与被害人的利益进行总体权衡后得出的结论，同时也涉及正当防卫与其他紧急权之间的界限，故它不应受个案中行为人具体情况的左右。（摘自陈璇：《家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用》，载《政治与法律》2015年第9期）在受虐妇女杀夫案中，由于男女生理差距导致女性在遭受虐待的当时无法进行反抗，所以妻子只能利用丈夫熟睡时对危险的无法预知与无法防御而实施杀人行为，以避免之后继续遭受家暴。在此类案件中否定正当防卫之适用正是由于不存在正在发生的不法侵害。换言之，受虐妇女杀夫通常是前一次虐待已经结束，后一次虐待尚未开始，不法侵害和防卫行为不具有同时性，按照传统的正当防卫理论，不符合“不法侵害正在进行”的要求。首先，施暴人基于概括的犯意，连续实施家暴行为，将其视为一个整体予以处断，这种重复侵害行为实质上指向的是罪数理论中的连续犯或徐行犯。这种犯罪单一化是建立于承认行为独立性的基础之上的，而非支持重复侵害行为的学者所提倡的将多次行为整合为一个行为整体。其次，是否成立正当防卫的判断，其立足点与司法定罪所追求的便捷经济并不相同。正当防卫是一种对抗性、攻击性极强的权利。那么，在适用正当防卫时不仅需要关注防卫人的个人权利，也不能忽视被防卫人的个人权利，这就要求正当防卫的适用必须被界定在合理范围之内。如果将所有的家庭暴力行为视为一个整体，受虐妇女在任何时刻都可以启动防卫权剥夺对方的生命，则难以保障施虐丈夫的个人权利。最后，对受虐妇女的保护无须通过不适当地扩大正当防卫的适用范围来达成。刑法明确规定了不法侵害的现时性；随意扩大其实际含义有类推解释之嫌。此外，在受虐妇女杀夫案中否定正当防卫的适用，并不意味着剥夺了受虐妇女在紧急状态下有效及时地保护自身法益的所有途径。相比于不法侵害，将这种数年间连续发生的家庭暴力视为“持续性危险”更为合适。陈璇：家庭暴力的受害人在别无其他求救途径的情况下，为保护自身或者其他家庭成员的生命以及重大身体健康，将施暴者杀伤的行为，存在成立正当化的紧急避险的余地。我国传统刑法理论对紧急避险的界定是不完整的，因为它只涵盖了攻击性的紧急避险，而未意识到还存在着一种和正当防卫一样直接针对危险制造者，但强势程度却介于正当防卫和攻击性紧急避险之间的紧急权，即防御性的紧急避险。根据我国《刑法》第21条第1款的规定，“正在发生的危险”是紧急避险成立的前提条件。所谓危险状态，是指客观存在的引起法益损害结果的高度盖然性。即便现实的侵害行为尚未开始，只要根据案件事实能够认定，若不预先采取反击措施，则有效防止法益侵害的最佳时机将一去不复返，也同样可以认为法益正处于迫在眉睫的危险中。在我国，特别是在广大农村和经济落后地区，国家现时能提供给家庭暴力受害者的有效、可行的保护途径实在有限。在一些案件中，可以认为被告人已经处于穷途末路之境，故紧急避险中的不得已要件已经得到了满足。
在防御性紧急避险中，有两个反向的因素共同影响着利益衡量的判断。一方面，避险对象是危险的产生方，故其法益值得保护性必然会有所下降；另一方面，避险对象并未实施违法行为，故其法益值得保护性的下降幅度又不可能等同于正当防卫中的不法侵害人。由此决定，防御性紧急避险中的利益衡量标准较攻击性紧急避险要宽松，但又严于正当防卫。所以，只要保护和损害的法益在价值上基本相当，即可认为避险行为维护了较高的利益。在行为人不得已导致了危险来源者死亡的情况下，如果该行为所保护之法益的价值与生命法益相比并不存在明显失衡的现象，那它就有可能以防御性紧急避险之名找到合法化的空间。
我国《刑法》第20条第3款是“基本相适应”思维主导下的产物，而基本相适应的标准原本应适用于防御性的紧急避险，那么该条文的内容似乎就可以作为确定防御性紧急避险致人死伤之合法性边界的立法依据。从该条文可以看出，在立法者眼中，受行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力行为威胁的重大人身安全，与生命法益相比是大致平衡的。因此，不得已导致危险来源者死亡的避险行为要得到合法化，必须是为了保护重大人身安全。首先，生命自当属于重大人身安全。其次，由于“行凶”包含了可能造成他人重伤的行为，故当他人面临着遭受身体重伤害的危险时，也可以认为重大人身安全正处于威胁之中。防御性紧急避险是以所有其他求助和回避的可能性都已断绝为先决条件的。建立在最后手段原则上的紧急避险，只会以例外的形式出现在极为特殊的案件中，并不会放纵人们滥杀生命。允许家庭成员实行自救就是国家在力有未逮、鞭长莫及之时所采取的权宜之计。可以预料，随着国家和社会针对家庭暴力的预防措施和救助制度日趋完善和多样，受到最后手段性要件的制约，公民行使防御性紧急避险权的空间势必逐渐萎缩。只有在为保护生命和重大身体健康这两种最高价值法益的情况下，杀人行为才可能成立防御性紧急避险。所以，仅遭受轻微虐待的人，无论如何无权杀死施虐者。（摘自陈璇：《家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用》，载《政治与法律》2015年第9期）如果从我国刑法第20条和21条对正当防卫和紧急避险的时间条件的规定来看，其实法律规定是相同的：正当防卫是正在进行的不法侵害，紧急避险是正在发生的危险。尽管在时间条件上正当防卫与紧急避险的规定相同，但在刑法教义学中，确实对紧急避险的时间条件掌握较为宽松。例如在论及紧急避险的时间条件现在之危险时，往往在现在危险之外，同时还涉及持续性危险。这里的持续的危险是指实施避险行为时，危险尚未发生，因此这是一种即将发生的危险。但实际上，不仅紧急避险可以针对持续的危险，正当防卫也可以针对持续的侵害。防御性紧急避险并不是德国刑法典的规定，而是德国民法典的规定。我国刑法没有规定防御性紧急避险，而且民法典也没有类似规定。因此，对于受虐妇女杀夫案的出罪只有正当防卫和一般紧急避险这两种路径。在紧急避险的情况下，是以牺牲较小的合法利益保全较大的合法利益，因而在受到不法侵害的情况下，不可能针对不法侵害人本人实施紧急避险。尤其是我国刑法强调不能以牺牲他人的生命或者健康而保全自己的生命或者健康。因此，即使受虐妇女杀夫案不符合正当防卫的时间条件也不可能符合紧急避险的其他条件，因而并不具备适用紧急避险的可能性。我国《刑法》第21条明文表述的是“不得已采取的紧急避险行为”，而非“不得已采取的紧急行为”。不管是按现代汉语词典还是按古汉语字典的解释，“避”的基本含义是躲开、回避，“避险”便是躲避危险。受虐妇女反杀施虐者的行为，并不是躲避、回避危险源，而是消灭了危险源，恐怕难以称为紧急避险行为。
主张受虐妇女的反杀行为成立阻却违法的紧急避险的观点，不能解释第三者杀害受虐者的情形，因而不属于一般化解决方案。根据我国《刑法》第21条第1款规定，紧急避险包括“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险”的情形，而不是仅限于使本人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。可是，如若将受虐妇女反杀案认定为阻却违法的紧急避险，那么，在施虐者熟睡之时，第三者（不管是否由受虐者雇请）杀害施虐者的行为，也当然成立紧急避险，但这一结论恐怕并不妥当。德国的防御性紧急避险，其实相当于我国的正当防卫或者说就是正当防卫。事实上，防御性紧急避险以防御对象是危险源为由，使避险限度明显宽于攻击性紧急避险，使之与正当防卫的限度相同。如果将防御性紧急避险的限度条件理解得与正当防卫相当，而对前提条件的认定与正当防卫不相当，导致前提条件极为缓和，就必然导致防御性紧急避险的滥用，从而架空了《刑法》第20条对成立正当防卫的明确要求。在家暴案件中，受虐妇女往往会采取过激行为，从而导致施暴者死亡，无论如何，在紧急避险中，哪怕是防御性的紧急避险，也不能将侵犯生命法益的行为正当化。因为防御性紧急避险的危险来源并非侵犯者的不法行为，对此法秩序本是不予非难的。因此对之进行的反击行为，并不能获得法确证利益的加持。而且，“避险对象并未实施违法行为，故其法益值得保护性的下降幅度又不可能等同于正当防卫中的不法侵害人”。防御性紧急避险当然也必须适用紧急避险的一般规则，即利益衡量的基本法理，只不过由于避险对象的危险行为或者状态，导致其保护幅度小幅下降，故可以作出宽松认定，但无论如何仍必须恪守生命法益无法用于衡量的基本原则。另外，防御性紧急避险也必须考虑社会连带义务，这种义务对于正当防卫而言，也是不必要的。作为理性人，即使他也有可能将来成为危险的制造者，但是其同样不会自愿接受危及其生命的避险行为，“因为生命是一切法益的基础，一旦失去生命，任何人都再无可能保全自身的其他重大利益。由此可见，对生命的紧急避险与自利的理性人自愿承担团结义务的初衷背道而驰，其不可能成为理性人普遍认同的行为规则，因而也就无法正当化”。陈璇教授试图借助《刑法》第20条第3款的规定为其赋予合法性的尝试也无法成功，因为该条是关于正当防卫限度的规定，难以类推适用至防御性紧急避险的场合。在受虐妇女杀夫案中，受虐妇女趁其不备杀死丈夫，牺牲了丈夫的生命法益，保护的可能只是受虐妇女本人或其他家庭成员的身体法益、自由法益等。生命作为其他法益的承载体与存在前提，在法益位阶中理应处于顶端位置。所以在大部分受虐妇女杀夫案中，无法承认存在同等价值的法益比较。无论基于功利主义，还是基于社会团结义务，都无法为侵害生命法益的避险行为寻找到合法化依据。根据社会团结义务说，受虐妇女的杀夫行为无法通过紧急避险阻却违法的原因在于，侵犯他人生命法益的避险行为超出了理性人自愿负担的社会团结义务的限度，无法基于理性人的普遍同意成为合法行为，所以即使有证据显示受虐妇女的生命遭受威胁，也无法排除其杀人行为的违法性。如果承认受虐妇女的杀夫行为属于阻却违法的紧急避险行为，那么熟睡的丈夫突然从梦中惊醒，发现行为人正在实施杀害行为，出于紧急避险所要求其负担的忍耐义务，他不得对行为人的杀害行为进行抵抗，因为此时杀害行为不属于不法侵害。在面对杀害行为时，仍要求被避险人承担忍耐义务而不得抵抗，所得出的这一推论违背“生命权具有优先性”的规则，难以为公众所接受。有学者认为，施暴丈夫存在过错，其生命的值得保护性，也就是生命的价值应该降低；但这种说法导致的直接后果将是公民可以随意判断他人生命的价值，法律的存在功能将被弱化。
隗佳：因侵害生命的避险行为超出了社会团结义务的限度而无法得以正当化，但可能成立以无期待可能性为基础的责任阻却性紧急避险。紧急避险的理论基础应建立于社会团结义务，即被避险人因社会团结义务而需忍耐他人的避险行为，根据“忍耐义务”是否超过社会团结义务的限度进一步区分该避险行为能否阻却违法或阻却责任。所以紧急避险原则上是违法阻却事由，但不得已以牺牲生命保护生命、以伤害身体保护身体时，属于责任阻却事由。
与违法阻却性紧急避险相比，德国刑法要求责任阻却性紧急避险只存在于生命法益、身体法益和自由法益遭遇现时的、以其他方式无法避免的危险时，而受虐妇女杀夫案通常会涉及这三类重要法益。避险行为的合理性判断主要分为两个方面：首先，采取更为温和的手段对行为人而言是否过于苛求，即避险人在面对危险时是否能选择其他适当且相对温和的避险手段；其次，行为人承受危险是否是可期待的。该条款第1句与第2句的规定之间存在一般与例外的关系，这意味着，如果根据案件具体情况，能够合理期待避险人忍耐危险，则责任阻却性紧急避险不能成立。与之对应，在受虐妇女杀夫案中，首先需要判断，能否要求受虐妇女采取与杀人相比更轻微但安全效果更低的其他手段。诸如社会帮助、法律途径、警察介入等措施不能帮助受虐妇女走出困境，甚至会引发家庭暴力的升级，即无法通过其他更为温和的手段摆脱绝望处境，此时杀死施虐者成为真正结束危险的唯一手段，在这种情况下要求受虐妇女采取其他更温和的避险手段则属过分苛求。其次需要判断，根据案件的具体情况能否期待受虐妇女承受危险，如果存在第35条所列举的行为人自招危险或行为人处于某种应容忍危险的特殊法律关系的情形，则不能阻却其罪责。我国《刑法》第21条规定的紧急避险符合二分说，即原则上属于违法阻却事由，以成立责任阻却事由为例外。紧急避险是否超过必要限度应当从紧急避险的正当化根据——社会团结义务出发，进行整体性评价，即面对现实危险时，行为人在不得已的情况下采取的避险行为不得超过被避险人的忍耐限度，如果避险行为超过被避险人的忍耐限度，或者避险行为必要性不适格，则该避险行为都应认定为不法侵害，被避险人对其可以进行正当防卫。在紧急避险超过必要限度时，我国刑法视野下仍存在成立责任阻却事由的可能性，即我国刑法关于避险过当时行为人应当负刑事责任之规定，并没有阻断相关避险行为成立无罪之路径。根据《刑法》第21条第2款之规定，紧急避险超过必要限度，并出现不应有的损害结果，此时成立符合构成要件的不法侵害，但行为人是否承担刑事责任，仍然存在进一步讨论的空间。换言之，客观上存在不法事实是进行责任判断的前提，但能否对行为人进行责任非难，还需考察能否期待行为人在具体情况下实施其他适法行为，即是否具有期待可能性。我国刑法中关于紧急避险的规定亦能回溯至期待可能性理论：行为人处于重大法益遭受威胁的特殊情境，出于惊慌、恐惧等巨大的心理压力而不能进行充分的理性权衡，此时难以要求其继续遵守有效法规范的诫命或禁令为适法行为，法秩序放弃追究其罪责，因为在冲突情境下行为人的不法行为并不能表征其具有法敌对意志，而且在此情况下对行为人处以刑罚难以实现预防犯罪的目的，应通过责任阻却性紧急避险认定其无罪。
虽然由于我国《刑法》第21条没有具体规定紧急避险必要限度的内容，因而可以针对两种紧急避险确定不同的限度条件，但对其他方面的条件，不宜作相对解释。不管是哪一种紧急避险，其前提条件是相同的，对于法条中的“正在发生的危险”“不得已”等条件，应当做相同解释，而不可能根据案件的特殊需要做出不同的解释。在我国，免责的紧急避险之所以阻却责任，而不是阻却违法，并不是因为不存在紧急避险的前提条件，也不是因为前提条件比阻却违法的紧急避险的前提条件更为缓和，而是因为超过了阻却违法的紧急避险的限度，但考虑了避险人的人性弱点而承认阻却责任。所以，即使承认《刑法》第21条的规定包含了免责的紧急避险，但由于受虐妇女反杀案并不符合《刑法》第21条规定的前提条件，故不能适用《刑法》第21条宣告受虐妇女反杀案无罪。（摘自张明楷：《受虐妇女反杀案的出罪事由》，载《法学评论》2022年第2期）
张明楷：应当以超法规的责任阻却事由（缺乏期待可能性）宣告受虐妇女的反杀行为无罪。对于非对峙型的受虐妇女反杀案，不能作为违法阻却事由处理，也不能作为免责的紧急避险处理，只能认定为超法规的责任阻却事由。期待可能性理论与紧急避险不是对立关系。虽然受虐妇女反杀案的行为不符合紧急避险的前提条件，不能直接适用《刑法》第21条的规定，但并不表明受虐妇女的行为就存在期待可能性。换言之，即使认为《刑法》第21条的紧急避险包括免责的紧急避险，但与该条规定的行为相似却并不符合该条规定的成立条件的行为，仍然可能因为缺乏期待可能性，而不成立犯罪。
即使受虐妇女的行为并不完全缺乏期待可能性，只是期待可能性有所减少，但如果受虐妇女存在期待可能性的积极错误，并且积极错误不可避免，则依然应认定受虐妇女杀害施虐者缺乏期待可能性。在受虐妇女反杀案中，即使受虐妇女客观上具有期待可能性，但由于其处境与特殊心理状态，导致其认为只有杀害施虐者才能保护自己与子女的生命与身体安全，因而其认识错误不可避免。作为心理概念的“受虐妇女综合征”，可以成为认识错误不可避免的判断资料与理由。德国的通说认为，期待可能性给防卫过当、免责的紧急避险等刑法上所承认的责任阻却事由提供理论基础，但不能直接将缺乏期待可能性作为故意犯罪的免责事由。但我国刑法缺乏像《德国刑法》第35条第2款那样的规定，因而不得不寻求超规范的缺乏期待可能性的事由。
不能因为在我国目前的犯罪构成理论中没有期待可能性的合适位置，就得出不能以期待可能性为由将受虐妇女的杀夫行为除罪化的结论。没有期待可能性的合适位置，是我国目前的犯罪构成理论的局限性，我们完全可以克服理论的局限性来妥当处理受虐妇女反杀案。倘若认为受虐妇女反杀案只是阻却责任，就可能导致对受虐妇女的反杀行为可以进行正当防卫。一方面，警察与邻居等人当然可以制止受虐妇女的反杀行为。另一方面，虽然对超法规的责任阻却事由原则上可以实施正当防卫，但正当防卫会受到一定的限制，尤其是要对防卫限度做出限制。
这种方案存在的一个最大问题是忽略了受虐妇女杀夫案中的行为人通常并不是无罪而是减轻、从轻处罚的实际情况。在确认受虐妇女杀夫案具有防卫因素的前提下，通常都会认定其行为属于防卫过当，应当承担刑事责任。这样，就为受虐妇女杀夫案获得较轻处罚提供了法定情节。如果采用不可避免的期待可能性方案，对于受虐妇女杀夫案只有构成犯罪与不构成犯罪这两种处理结果，并不利于对受虐妇女杀夫案的合理解决。-END-
责任编辑 | 刘卓知
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