张明楷、周光权等：我们需要一部新的“刑法典”吗？
来源 | 刑事法判解
北大法宝法律法规库
1997年刑法生效至今已二十五年，其间我国经历了前所未有的高速发展和社会变革。自1999年改采修正案模式起，截止2021年，全国人大常委会先后通过了11个刑法修正案，同时，随着2021年的正式施行，有关刑法典的讨论得到了前所未有的关注，成为当前我国刑法学界的热门话题。
一些学者认为，应适时启动对1997年刑法的全面修订，制定出一部更加契合时代要求、内在结构更为合理的刑法典，亦有学者主张，目前不宜全面修订刑法典。此外，在立法模式的选择上，也有“统一刑法典模式”与“多元立法模式”之争。
本文摘录了张明楷、梁根林、周光权、童德华、姚建龙等一些学者的不同见解进行汇编，呈现各方立场的基本面貌及相互交锋，供读者参考。
张明楷
我国刑法已经法典化，刑事立法应当逐步过渡到多元立法模式，目前不宜全面修订刑法典，当务之急是在其他法律中规定行政犯，从而为将来全面修订刑法典创造条件。
1.现行刑法=刑法典
法典化是一种制定体系化的法典的过程，即法典编纂，只能是立法机关从事的立法活动。体系性是法典的必要条件但并非充要条件。例如，一部刑法具有体系性，其中的总则与分则也各具体系性。不仅如此，总则与分则的各章也具有体系性。同样，单行刑法也会具有体系性。完备性是法典的最重要特征。完备性也可谓内容的全面性，其基本要求是法典必须包括一个部门法的基本法律规则（总则）与该部门法所调整与保护之领域的基本方面（分则）。体系性与完整性可用完整性来概括。内容的完备性与体系性不可分割，或者说完备性以体系性为前提。内容成体系且完备，便可以称为完整性。
关于法典完整性的争议，形成了三种类型的法典观：第一是理想主义法典观，主张法典必须具备高度的完整性；第二是保守主义法典观，主张法典只不过是现代法的体系化；第三是折衷主义法典观，认为法典只需要一定的完整性，虽然包含一定程度的法律修改，但修改的范围与规范应限定在现实的必要性之内。在当今复杂多变的社会，不可能由一部法典规定全部法律内容。即使按部门法从事法典编纂，一部法典也不可能包括该部门法的全部内容。所以，本文主张折衷主义法典观，其中包含了整理策略的法典编纂与更新策略的法典编纂，但并非将某一部门法的全部内容纳入法典。就刑法典而言，有一些刑法规范应当规定在单行刑法或者附属刑法之中，有一些刑法规范（尤其是允许规范与豁免规范）的内容不可能在刑法典中做出完整规定。
我国的现行刑法具备法典的基本特征，完全符合折衷主义法典观的要求，因而属于刑法典。刑法的法典化于1979年就已经实现，1997年则是对刑法典的全面修订。所以，我国当下乃至今后相当长时间都不可能像民法典编纂那样再进行所谓的刑法典编纂。
2.刑法典≠刑法规范的总和
从1999年开始，我国走上了刑法典单轨立法模式的道路，这种刑法典单轨模式也被称为统一刑法典模式或单一刑法典模式，刑法典几乎成为刑法规范的总和。但刑法典不应当是刑法规范的总和。刑法典之外完全可以存在包括单行刑法（狭义特别刑法）与附属刑法在内的特别刑法（多元立法模式）。
刑法典是中心（树干），既可以且应当在刑法典之外制定单行刑法，也可以且应当在行政法、经济法等法律中直接规定具体犯罪的构成要件与法定刑（附属刑法）。
刑法典的高度完整性统一刑法典模式表面上没有使“刑法典受到肢解”，但实质上使“刑法规范受到肢解”。亦即，一个刑法规范部分存在于刑法典中，部分却存在于其他法律乃至多部法律中。使大量“刑法规范受到肢解”的刑法典，不可能成为理想主义法典观所要求的具备高度完整性的刑法典。刑法是第二次规范，尤其是行政犯的认定均以违反其他法律、法规为前提。换言之，有关行政犯的刑法规范存在大量补充规范，立法机关不可能将补充规范纳入刑法典。这不仅因为补充规范的数量庞大，而且补充规范在其他法律中也是该法律体系的一部分，单纯将其他法律中的部分法条纳入刑法典中，并不利于犯罪构成件符合性与违法性的判断；只有对其他法律进行全面、准确的理解，才可能判断犯罪构成要件符合性与违法性。换言之，直接根据其他法律规定判断构成要件符合性与违法性，才是理想的路径。
刑法典的单一性 就单行刑法而言：①单行刑法的内容一般不会在刑法典中重复出现。只要在刑法典之外存在单行刑法，就应当认为单行刑法是特别刑法，遵循特别刑法优于普通刑法的原则处理法条关系。②单行刑法与刑法典中规定的罪名与法定刑能否协调，与采取何种立法模式没有关系，即使在一部刑法典内也完全可能出现这样的问题。③单行刑法规定的罪名究竟属于哪一类罪，侵犯了何种客体，不可能成为难题。就附属刑法而言，主张在行政法、经济法等法律中设置附属刑法，是指直接在行政法、经济法等法律中规定行政犯的构成要件与法定刑。
刑法典的稳定性 多元立法模式主张将变易性比较的自然犯规定在刑法典中，从而保持刑法典的稳定性；将变易性较大的行政犯规定在单行刑法、附属刑法中，可以及时修改单行刑法与附属刑法，不强调单行刑法与附属刑法的稳定性。而统一刑法典模式则主张将所有犯罪规定在刑法典中，再强调稳定性与灵活性的统一，不可避免地损害了整部刑法典的稳定性。
刑法适用的有效性 刑法典形式上的有效性，不等于适用上的有效性。表面上看，将所有犯罪规定在刑法典中，似乎有利于国民与司法工作人员知道什么行为构成犯罪。然而，即使国民阅读刑法典，也难以肯定这样的假设。但是，如果有关某种经营活动的法律直接规定具体犯罪的构成要件与法定刑，从事该项经营活动的人员以及相关执法人员就能通过了解该法律，清楚地知道什么行为构成犯罪，刑法规范便能得到有效的遵守与秩序。所以，多元立法模式才能确保各种刑法规范的有效性。
以刑法典为中心（普通刑法），以单行刑法与附属刑法为特加刑法的刑法规范体系，既不会使刑法典过度膨胀，也不会使广义刑法杂乱无章。因为刑法典总则的规定适用于单行刑法与附属刑法，多元立法模式只是将规定具体的罪刑规范分散在刑法典分则、单行刑法与附属刑法中，按照特别刑法优于普通刑法的原则予以适用，可以使刑法的适用协调一致。
3.刑法修正案≠个别修正
不管采取何种法典观，都不可能拒绝对法典的修改与重新制定。不管是刑法典的制定与修改，还是特别刑法的制定与修改，都必须具有合理性。
一方面，如果要构建刑法典与行政刑法的双轨立法模式，就不可能在当下立即全面修改刑法典；另一方面，附属刑法设置越晚，就越难以实现多元立法模式。在此意义上说，立法机关并非要尽快修改刑法典，而是要尽快修改其他法律，在其他法律中规定各种行政犯，其中包括刑法典已有规定的行政犯，使附属刑法成为特别法条，刑法典中关于行政犯的规定逐渐不再适用，才能为全面修订刑法典创造条件。
当下可以继续维持刑法修正案的立法方式。①刑法修正案完全可能对刑法典的重要规定做出修正。②刑法修正案可以对总则法条进行修正，实际上是对某一方面的全面修改。③刑法修正案可以增加章节或者删除章节。立法机关完全可能通过一个决定修改多部法律。④刑法修正案是应当由全国人民代表大会通过还是由全国人民代表大会常务委员会通过，则取决于修正案的内容。即使将来全面修订刑法典，也可以采取刑法修正案的方式，只是需要由全国人民代表大会通过而已。
（摘自张明楷：《刑法修正案与刑法法典化》，载《政法论坛》2021年第4期）
张明楷
刑法原本就是解法典化的，也可以说刑法并未解法典化。不管再法典化是否以解法典化为前提，由于涉及刑事立法方向的相关重要问题还没有解决，我国当下不宜对刑法进行再法典化。
1.刑法的解法典化
大体而言，解法典化在形式上的重要表现是在民法典之外存在诸多特别法，导致民法典不再是唯一的法源，使民事立法的法源呈现出分散性的特点。大体可以肯定的是，在刑法典之外的特别刑法，似乎并不存在解法典化意义上的特别法与“唯一的、排他的”法律之分。在刑法领域，刑法典之外的特别刑法与刑法典都是同质的。
在大陆法系国家，刑法典之外的特别法分为单行刑法与附属刑法。但不管是单行刑法还是附属刑法，其都是罪刑规范，即其适用前提为犯罪的成立要件，适用后果为刑罚。凡是规定犯罪及其制裁后果（刑罚）的罪刑规范，都属于刑法，而不论该规范存在于哪一个法律文本中。
由于刑法典总则适用于单行刑法与附属刑法，故难以认为刑法典之外的特别刑法是“异类的”或者“唯一的、排他的”法律。即使单行刑法与附属刑法针对刑法典总则作出特别规定，也极为罕见，而且其内容只限于具体规定，不可能与刑法典总则规定的基本原则相冲突。所以，特别刑法不可能成为“异类的”法律。又由于任何罪刑规范均属于刑法的范畴，刑法必然包括刑法典、单行刑法与附属刑法，而不可能将后者排除在刑法之外。
由于刑法在法律体系中处于保障法的地位，所以，在大陆法系国家，商法、经济法、劳动法、税法等法律中，都存在直接规定犯罪的构成要件与法定刑的罪刑规范，其目的就是保障这些法律的实施。在数量上大大超过刑法典规定的罪刑规范，都是规定具体犯罪的罪刑规范，或者说其都是分则性规范。单行刑法或附属刑法中的具体罪刑规范，与刑法典分则中的罪刑规范主要表现为两种关系：其一是平行或中立关系而并非竞争关系，其二是重叠或交叉关系因而存在竞争关系。与刑法典分则存在竞争关系的特别刑法，依然受刑法典总则的指导与制约。单行刑法或附属刑法中的这些罪刑规范也不是“异类的”法律。可以说，刑法从未像民法那样解法典化。
立法机关便主要通过刑法修正案的方式直接修改现行刑法，而没有增加规定具体犯罪的构成要件与法定刑的单行刑法，也没有颁布真正意义上的附属刑法。在这种立法体例之下，我国刑法学者主张对刑法实行解法典化，基本做法是实现刑法立法的分散性。如果认为将现行刑法典分则中的行政犯转移到附属刑法中，属于解法典化，本文对此持完全肯定态度。
2.刑法的再法典化
原则上主张（刑法典、单行刑法与附属刑法的）三元模式，同时认为可以在此基础上制定轻犯罪法，将创新、完善司法解释和指导性案例制度也纳入再法典化的内容。
本文按该以色列学者的观点使用再法典化概念，既不认为任何对刑法的修改均为再法典化，也不认为再法典化以解法典化为前提。其一，再法典化以存在法典为前提，可以认为，我国1997年对刑法的全面修订，就是再法典化。其二，法典本身具有体系性与完备性的特征，所以，只有在体系性与完备性上作出了重大或者全面修正，才可谓再法典化，我国1997年后立法机关通过的11个刑法修正案都不是刑法的再法典化。其三，在刑法典之外制定特别刑法，不可能属于再法典化，但可能属于解法典化的内容。
本文虽然主张立法机关可以频繁修改刑法典，但不主张当下对刑法进行再法典化。从刑法典总则来看，由于大多数规定具有很大的解释空间，即使在近期内制定单行刑法与附属刑法，刑法典总则也足以指导分则与单行刑法、附属刑法的适用。虽然总则缺乏罪数规定，但既可以通过归纳分则关于罪数的相关规定形成一般指导原则，也可以采取修正案的方式在总则中增加一节罪数的规定，因而不必全面修改刑法典总则。从刑法典分则来看，其所存在的主要问题则不是当下通过再法典化可以立即解决的（参见后述内容）。至于新型犯罪的应对，完全可以通过修正案的方式增设新罪。更为重要的是，涉及刑事立法方向的相关重要问题还没有解决。例如，虽然宽严相济是我国当下的刑事政策，但目前事实上盛行重刑主义。如当下立即进行再法典化，不可能形成理想的刑罚制度与法定刑设置。
主张当下或者及时对刑法进行再法典化观点的理由，可能都缺乏说服力。①基于理想主义法典观提出的再法典化：刑法典必须忠实其自身规定的基本原则，具有例外性的、难以说明的法律规定，就应当被置于特别刑法领域，刑法典中不应有过多的特别规定与表述方式不同的规定。我国的刑法规定本身就否认了理想主义的法典观。刑法第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”②基于民法典的颁布提出的再法典化：任何刑法典都具有相当大的解释空间，民法典的变化虽然可能导致刑法中部分解释结论的变化，但并不必然导致刑法典的修改。③基于刑法修正案立法方式的特点提出再法典化：刑法修正案虽然不是对刑法典的全面修正，但完全可能对刑法典的重要规定作出修正。如果要构建刑法典与行政刑法的双轨立法模式，就不可能在当下立即全面修改刑法典，而是要尽快修改其他法律，在其他法律中规定各种行政犯，使刑法典中关于行政犯的规定逐渐不再适用，只有这样才能为刑法的再法典化创造条件。我国刑法需要解法典化之后实行再法典化。应当等行政法、经济法等法律中的附属刑法相当完备之后，重新全面修订刑法典，使刑法典成为仅规定自然犯的基本法律。当下立即对刑法进行再法典化，必然也只能得到一部不理想的刑法典。
3.刑法分则的再法典化
1997年后的刑法修正案的主要内容是增加新罪，由于不是对刑法典分则的全面修订，所以，刑法修正案并非刑法分则的再法典化。尽管对法益的三分法存在疑问，但按个人法益→社会法益→国家法益的顺序调整刑法分则体系，可形成一种相对比较理想的体系。但不是只有这样的顺序才能与民法典相协调。
大章制与小章制，以及每章之下是否设节，并不只是一个形式上是否协调的问题，而是涉及如何确定各章（各节）犯罪的保护法益，以及如何按保护法益指导构成要件解释，进而如何定罪的问题。大章制导致章下的罪名过多，罪名过多就导致难以确定同类法益的内容。但是，由于犯罪现象越来越复杂，形式化下的章节体系，并不能完全克服上述缺陷。小章制不仅可以克服上述缺陷，还可以解决一个大章制无法解决的选择性（择一性）保护法益的问题。根据保护法益的类型与需要，可以在刑法分则中增加小章，同时调整部分章节，而不必强调形式上的协调。
（摘自张明楷：《刑法的解法典化与再法典化》，载《东方法学》2021年第6期）
梁根林
1997年刑法已经进入其生命周期的后期，应适时启动对其的全面修订，并且超越刑法典单轨立法模式，构建刑法典与行政刑法的双规立法模式。
修正案（八）和修正案（九）根据“严而不厉”的立法政策，总结司法实践经验，吸纳学术研究成果，运用了多样化的严密刑事法网、扩大犯罪圈的修正策略，不仅展现了刑法干预早期化的趋势，而且突出了干预能动化的诉求。犯罪圈不断扩大的立法事实表明，我国刑法的犯罪化立场，已经由过去的相对消极、谦抑，悄然转向相对积极、扩张，并且仍将成为今后一个时期的立法趋向。复杂中国面临着共时性的多重（传统的、现代的与后现代的）安全威胁，刑法必须回应彼此间具有内在张力的多元价值诉求（自由、民生与安全），这一现实决定了当代复杂中国的刑法不可能是单向度和单面相的。
应当超越肯定与否定的立场选择之争，区分立法论与解释论的不同范畴，在立法论上进行客观分析、深刻理解与中肯批评，在解释论上发挥刑法教义学的限制功能，对于可能过于前置干预起点的条文限缩其适用范围。在立法论范畴内，不能拘泥于古典自由主义立场，对刑法修正案进行简单拒斥和批判，而应当在总体上肯定犯罪圈扩大的立法趋向具有客观必然性和实践合理性：（1）犯罪圈扩大的立法趋势，是当代中国特殊语境下社会治理与社会控制客观需要的反映。（2）犯罪圈扩大的立法趋势，符合消除刑法结构矛盾与机能障碍的内在逻辑。（3）犯罪圈扩大的立法趋势，是废止劳动教养所导致的法律制裁体系调整之使然。（4）犯罪圈扩大的立法趋势，贯彻了宽严相济刑事政策“该严则严、严中有宽、宽以济严”的要求。
刑法修正案的某些条款没有满足合目的性、明确性和体系逻辑性的要求。1997年刑法由“厉而不严”到“严而不厉”的结构转型尚未完成。一方面，刑事法网整体不严，入罪门槛过高，犯罪圈过于狭窄；特别是没有确立重罪与轻罪的分类体系，无法应对法定犯时代提出的各种挑战，无法与我国正在进行的刑事程序改革（简易程序的全面推广以及刑事速裁程序、认罪认罚从宽制度的改革试点）相匹配。另一方面，迄今为止，死刑适用标准不明确、死刑罪名过多、刑罚偏重、刑罚种类相对单一等刑罚结构缺陷，仍然是不争的事实。
刑法修正案模式有其明显的局限，并且受制于特定的先决条件。其局限性在于，刑法修正案的立法方式以个别修正、局部改进为基本形式，以被动回应、应急立法为基本特征，修法时往往难以统筹兼顾，容易导致修改后的条文之间缺乏体系逻辑的一致性与规范内容的合目的性。1997年刑法本来就存在诸如立法指导思想紊乱、刑法理论准备不足、概念涵义模糊、体系逻辑失调、立法技术欠佳、构成要件设置不合理、入罪门槛过高、犯罪圈过小、刑罚总体过于严苛等重大瑕疵或者结构缺陷，甚至可以说是徒具法典形式而没有法典实质。虽然历经多次修正，1997年刑法的固有缺陷不仅在总体上没有得到消除，反而随着历次修正案缺乏体系性与一贯性的修修补补而日益凸显。1997年刑法已经进入其生命周期的后期，总体上已经难以适应21世纪新的犯罪挑战、全球风险社会和信息社会的发展以及法治中国建设语境下、社会转型背景下社会治理的客观需要，只有对其进行大幅修订才能勉强维持其生命力。
立法者应阶段性地搁置刑法修正案模式，全面总结和评估二十年来我国刑事立法与司法的成功经验，检讨与反思1997年刑法的结构缺陷、功能失调以及由此导致的司法困境，充分考虑法治中国建设语境下与社会转型格局下的刑法机能定位和社会治理的客观需要，内化相关国际公约的义务和要求，提炼归纳我国刑法理论研究共识，对刑法的立法模式、基本原则、犯罪成立条件、犯罪分类体系、共同犯罪、犯罪形态、罪数与竞合、刑罚与保安处分、量刑原则、量刑情节与量刑制度进行立法调研和立法论证，将全面修订1997年刑法尽快纳入立法规划。
（摘自梁根林：《刑法修正：维度、策略、评价与反思》，载《法学研究》2017年第1期）
周光权
目前有必要尽快组织力量深入研究、充分论证，按照法典编纂的理念和要求，在现行刑法的基础上制定出一部更加契合时代要求、内在结构更为合理、能够管长远的刑法典。
1.现行刑法的法典化特质
1979年刑法部分借鉴了国外刑法典制定的经验，在体例上分为总则编和分则编，总则规定抽象的基本概念和原则，指导分则的实施；分则规定具体犯罪及其处罚标准，这一编排结构在一定程度上体现了法典的体系化特征，可以说是下意识地按照法典的结构、内容和标准去制定的。只不过1979年刑法典无论在体系结构、规范内容还是立法技术上都存在一些不足。
1997年修订刑法并非是单纯对1979年刑法的部分修改，而是将1979年刑法与其他大量单行刑法、附属刑法进行系统整合，作进一步完善后编纂为统一的刑法典。
能够被称为法典的法律，一定是将大量规则汇总在一起，并将它们组合为一个有机整体，其应具备基础性、现实性、稳定性、体系性等特征。法典的最高功能是助力于实现法律秩序的体系建构。虽然我国刑法没有使用法典的称谓，但1979年刑法、1997年刑法都具备法典的诸多特征，可以说都是实质意义上的刑法典。
我国现行刑法是一部比较完备、大致能够适应惩罚犯罪需要的刑法典。但是，现行刑法自身存在各种各样的不足，缺乏某些重要的制度设计，内部结构不太合理，同时还需要协调与其他部门法的关系。继续按照传统的立法理念，长期依靠修正案的立法方式，并在修正案积累到一定程度的时候大规模修订刑法的设想未必能够使现行刑法完全契合法典化的要求。如果要使我国刑法成为“高水准制定法”，就需要认真研究如何按照法典化立法的应有逻辑，以及法典编纂的理念和要求，对我国刑法进行全面修改。
2.全面修订刑法典的必要性
新时代提出了基于法典编纂的理念全面修订刑法典的新要求。20多年来，我国经济和社会各方面的情况都有巨大变化，一方面，我国市场经济经过迅速发展期之后，规范有序的市场秩序逐步形成，成熟的信息技术得到大量运用，有关领域的社会关系较为稳定，不再变动频繁，这为基于法典编纂的理念全面修订刑法典提供了良好的社会大环境。另一方面，有组织犯罪、经济犯罪尤其是金融犯罪、电信诈骗犯罪等已经大量涌现，立法和司法上的反应及时、有效，我国国家安全、公共安全、经济安全等方面面临的威胁都被有效化解，为刑法典全面修订积累了成功经验。
改革开放40多年来立法及理论的积淀颇为丰厚。1997年以来，刑事立法进入活跃阶段，新的问题不断涌现，刑法上的解决方案已具雏形，为基于法典编纂的理念全面修订刑法典积累了丰厚的素材。在理论研究层面，近年来，刑法学对于犯罪成立条件、不作为犯、刑法因果关系、共同犯罪以及具体罪名的研究都达到了较高的水平，取得了很多前沿成果：其中既有立足于顶层设计，从宏观上进行谋篇布局的研究；也有解决具体问题，妥善处理好刑法典中自然犯、法定犯领域的犯罪行为之间关系的研究，制定具有科学性、系统性的刑法典的理论准备较为充分。
刑法与“周边”法律的协调需要通过全面修订刑法典统筹解决。基于法典编纂的理念全面修订刑法典必须注重服务于完善以宪法为统帅的中国社会特色社会主义法律体系，需要仔细推敲其与“周边”相关法律（其他刑事法、治安管理处罚法等等）的衔接、协调。此外，有关司法解释的合理内容（如多个司法解释对赃物的善意取得有规定），也可以考虑编入刑法典的相应位置。
刑法体量大，其自身的不协调累积到一定程度时难以再依靠传统修订方式解决。经过几次修改，刑法实际条文数为504条，加上中关于骗购外汇罪的1条规定，现行刑法共有505条，483个罪名，成为除民法典之外，条文数量最多的法律。现行刑法体量大的副产品是其在一定程度上产生了内在矛盾。
3. 全面修订刑法典的关键问题
我国宜继续坚持统一刑法典的立法模式。从实现妥当处罚的角度看，我国的立法实践已经表明，分散立法的模式，由于立法思想不统一、立法方式不协调，导致刑法典、单行刑法、附属刑法之间存在不少矛盾冲突，甚至给人以杂乱无章之感，影响了刑法施行的效果。从满足司法实务需要上看，制定统一刑法典，可以使法官处理刑事案件时都从刑法典中寻找裁判依据。从刑法与行政违法分立的立法格局看，用治安管理处罚法、行政处罚法等其他法律规定行政责任，刑法统一规定刑事责任，与我国的法律责任体系相协调。统一刑法典之外不排斥单行刑法的存在。法典是使法律达到体系化的精巧技术，但法典缺乏灵活性、细节性，这些不足需要单行法予以弥补，因此，在“后法典时代”，在刑事领域制定一些单行刑法是必要的。
全面修订刑法典必须进一步落实罪刑法定原则。（1）在刑法分则中尽可能减少空白罪状的立法，减少关于定罪的授权性规定，将罪刑关系明确化，以减少刑法立法在合宪性、合法性方面的疑问。（2）未来基于法典编纂的理念全面修订刑法典时，对构成要件的设计应当尽可能明确，系统梳理现有规定中的不明确之处，同时要使新设置罪名真正成为现有体系的有益补充，以充分发挥刑法指引行为的功能，实现犯罪预防，同时便于司法机关正确运用。（3）法益能够尊重个人自由权利、确保个人发展的机会，有助于建立在保护个人目标上的国家作用的发挥，立法不应当逾越法益保护的必要性。（4）增设必要的总则性规定：①规定轻罪与重罪的区分标准；②增设关于结果加重犯的规定；③增设不作为犯的规定；④拓宽违法阻却事由的范围；⑤对违法性认识作出规定。（5）增设必要的轻罪。（6）刑罚及配套处罚制度的合理化、体系化：①比例原则（罪刑相适应原则）；②消除对重刑化的误解；③死刑的进一步限制；④关于法定刑的协调；⑤其他相关处罚制度的建构，比如，基于刑罚轻缓化以及与认罪认罚从宽制度相衔接的需要，对增设的许多轻罪的法定最高刑设置为1年以下有期徒刑。
4. 全面修订刑法典的相关问题
突出刑法典的中国特色。要对犯罪成因的多样性、犯罪现象的复杂性、与犯罪斗争的长期性具有清醒认识，其所建构的法律制度才能回应中国社会的现实需求，也才能在刑法典中充分实现宽严相济、赏罚分明的治理策略，使我国刑法典成为世界法律之林中特色鲜明、历史底蕴深厚、文化根基坚实的法典。
理性对待民众的重罚呼吁。立法者需要关注民众对犯罪的恐惧感，但也应当理性评估刑法的功能，对于民众加重刑罚的呼声需要保持谨慎，不能单纯为了让国民有安心感而在某种行为的发生率并未增加、危害也并未提升的情况下规定象征性的立法，或者相对随意地提高法定刑。
不应对刑法典提出不切实际的要求。法典不应当一步到位地颁布，而应当以逐步立法的方式分阶段进行。法典由立法者制定，由法学家和司法者所解释。重要的不是苛求立法，而是在适用时敢于解释、准确解释刑法。实现罪刑法定原则在中国的再次启蒙，使之在立法论和司法论上都得到重视，可能是一个紧迫的任务。
刑法学应当对全面修订刑法典贡献更多智慧。在新的立法改革趋势面前，刑法理论应当重新审视自我定位，正视自身的不足，在概念、工具和方法论上更新，如此，才能在新的刑法变革时代找到自身的价值，从而在基于法典编纂的理念全面修订刑法典的过程中，以更加合作的姿态出现，并从中寻求刑法解释学发展的契机。另一方面，在提出立法建议时，需要考虑有关方案的科学性、可行性。
我国作为一个人口、地域大国，国家的统一和政权的稳定，以及惩罚犯罪的现实需要，都对刑法立法提出了很高的要求，能够回应这种要求的，并不是一个接一个的刑法修正案，而是基于法典编纂的理念系统、科学、全面地修订刑法典。笔者的建议是：尽快对基于法典编纂的理念全面修订刑法典进行调研，观察我国社会的深刻变化，密切关注其他部门法立法活跃化的现实，用足够的时间稳步推进起草、整合以及刑法典大规模修订的工作，待时机成熟的时候正式颁布精心汇编、纂修的刑法典。
（摘自周光权：《法典化时代的刑法典修订》，载《中国法学》2021年第5期）
周光权
我国当下统一刑法典的立法模式定位准确，未来仍应继续坚持。
1. 附属刑法立法的中国实践：探索与放弃
自1981年至1997年开展刑法大规模修订前，全国人大常委会先后通过了25部单行刑法，在中国计量法、海关法、产品质量法、烟草专卖法等107部经济、民事、行政、军事方面的法律中附设了130多个专门的罪刑条款。但是，到1997年修改刑法之时，立法者逐渐认识到附属刑法立法模式也有不足，为此，我国1997年修订通过的将之前的所有附属刑法条文均纳入刑法典，实质上全面取消了附属刑法规范，使我国刑法立法模式重新回归到统一刑法典模式。
2019年，全国人大常委会曾经在制定《中华人民共和国生物安全法（草案）》的过程中，围绕是否在行政性法律中设立独立罪刑规范进行过探索，但经过反复斟酌后仍放弃了该方案，相关犯罪的增设通过刑法修正案予以解决，统一刑法典的立法模式仍然得以坚守。
2. 附属刑法立法模式的优劣之辨
并非所有附属刑法的罪刑规范都可以在行政违法中找到相对应的罪刑条款，理想型的附属刑法是不存在的，因为很多行政性法律关于行为禁止的规范中就可能存在“有其他违法行为”的规定，行政刑法仍然避免不了空白刑法。是否采用附属刑法，完全是立法技术上的形式性考量，对刑法明确性以及空白罪状的避免不会产生实质影响。空白刑法规范由行政法规甚至行政决定进行填充是必要的。行政命令的变化会影响犯罪范围；绝对空白罪状的存在无论采用何种立法模式都无法避免。行政机关基于空白条款制定配套规范时，受我国立法法的约束，不是随心所欲的，谈不上冲击罪刑法定原则的问题。
如果法律所意欲规范的社会生活极其复杂，再考虑适用于个案的妥当性，适当使用不确定法律概念或概括性的法律概念也不违背刑法明确性。刑法典中为此有可能有意使用概括性语言，要求法官随着时代的发展对其含义进行解释。行政法和刑法规范规定在同一部法律里也不能确保规范明确。单纯强调附属刑法的明确性，其目标是不完整的，明确但存在合宪性疑虑的规范，完全可能出现在附属刑法中。规定在行政刑法中的罪名，其威慑力相对降低。
通过附属刑法稳定刑法典的功效事实上难以实现：（1）刑法典和附属刑法的关系并不明确，二者关系始终是变动的。（2）如果保持立法的谦抑性，只规定少数犯罪，即便经济法、行政法频繁修改，刑法也可以不再作大的变动，规范国民一般社会生活的刑法典稳定性得以保持；如果有必要惩治新型经济犯罪，在刑法典中规定行政犯罪、经济犯罪的专章，并通过修正案模式对其加以丰富也是可行的。（3）采用附属刑法立法模式，在大量出现行政犯或法条之间出现很多交叉、重叠关系的情形下，也会肢解刑法典。
行政法、经济法立法的复杂性，经济生活的多变性，都决定了行政立法中本身就存在大量关于违法行为的空白性规定，将罪刑规范依附于行政法，同样难以满足绝对的明确性要求，如果认为刑法典的绝对空白罪状规定存在合宪性疑虑，那么，在附属刑法立法模式下，由于绝对空白规定无法避免，这种疑虑也没有减少。由国务院制定行政法规，对于某些特定行为的定性发挥了重要作用，这对于一个迫切需要规范调整的转型社会来说是必要的。司法实践也认可结合行政法规的入罪化，通过行政法规及行政行为明确可罚性是没有问题的。
3. 我国有必要维持统一刑法典：关于放弃附属刑法立法的进一步讨论
统一刑法典立法模式能够保障法律以明晰的、合乎逻辑的方式编排，将相同的主题体系化地排列在一起。1997年《刑法》修订以来的实践表明，刑法典模式能够确保立法的权威性和稳定性，限定处罚范围，保持刑罚均衡性。这也说明维持刑法典的统一性在当下中国是有必要的。统一刑法典模式不排除制定单行刑法以及大量刑法修正案。由全国人大常委会采用修正案的方式增设罪名和增加刑罚种类，从法律规定和法理上看也都具有正当性。在刑法典之外采用修正案模式对我国现行刑法进行修改、补充是比较好的方式，这既可以保持刑法的相对稳定性，又能够适应社会的发展变化。
将大量犯罪置于行政法中的附属刑法立法可能使刑法典的应有功能被削弱，许多本应由刑法典规定的问题，逐渐成了附属刑法的调整对象；保护那些具有普遍意义的新型法益，也成了附属刑法的任务。“非法典化”的进程带来的后果，不仅仅是刑法典与特别刑法调整范围不清的问题，还会导致各种刑事法律中的具体规定之间越来越不协调，相互重复、互不照应，在这种刑法制度的统一性已经遭到严重破坏的混乱局面中，刑法规范所保护价值的大小，已经无法根据该规范在刑法体系中的地位来加以确认。
采用附属刑法立法模式在我国面临的诸多现实难题：（1）不同行政法、经济法中的附属刑法大量增加，最终势必导致特别刑法总量“蔚为壮观”、难以计数，而统一刑法典立法模式能够建立一种罪名设置的过滤机制：刑法典能够最大限度地限制处罚范围，保持处罚克制。（2）我国治安管理处罚法所处理的大量违法行为，其实就是国外行政犯中的轻罪。如果制定出大量附属性质的行政刑法，势必难以处理其与治安管理处罚法的关系。（3）附属刑法往往针对某一专门性质的违法行为设置罪刑规范，带有“特例立法”特色，处罚上限大多提得很高，整体刑罚量必然增加，不同法条之间的法定刑纵向攀比势在难免。附属刑法膨胀以后，法定刑轻重失度，导致附属刑法的法定刑大多比刑法典中的犯罪更重，最终导致重刑主义泛滥，造成适用上的诸多难题。（4）立法机关在行政法中增设大量犯罪后，使刑法出现貌似细密周全但叠床架屋、逻辑不周延、各罪之间刑罚不协调的现象，附属刑法立法模式最终加剧了法条关系的复杂程度。此外，由于适用附属刑法必须遵守刑法典总则的规定，由此也会带来适用时的复杂性。（5）在采用附属刑法立法模式的情形下，由于经济法、行政法的目的性都很强，为实现有效的规制，立法者对于其中的附属刑法可能不会进行仔细讨论。如果我国今后行政法、经济法立法过程中的辩论和讨论程序改革难以进一步推进，采用附属刑法立法模式，赞成或反对某个罪刑规范的基本观点势必难以充分展开、论证、申辩，附属刑法在整个行政和经济立法中不能成为关注重心，附属刑法的立法质量就会受到质疑；与其如此，还不如维持现行有效的立法模式。
（摘自周光权：《我国应当坚持统一刑法典立法模式》，载《比较法研究》2022年第4期）
童德华
多样化应当成为未来刑法立法模式的选择，它要求以刑法典为中心，协调发展单行刑法和附属刑法。
1. 法典化的范式依赖及其批判
在大陆法系国家或地区，虽然刑法形式（或刑法渊源）并不限于刑法典，但法典作为一种主要的立法方式，具有悠久历史传统、深厚的理论根基及其政治土壤。但是，引导法典化运动的理论范式本身具有先天缺陷：（1）科学理性的立法思维并不符合现代科学常识。我国国土面积大，社会文化、经济发展状况高度不一致，社会的殊异性应当成为立法考虑的问题，而大一统的立法选择无疑无助于解决这一社会难题。（2）科学理性的立法思维具有局限性，因此难以用单一立法方式实现刑法现实的合理性。（3）应关注司法与立法之间的互动关系。立法的明确性有赖于司法的打磨和精细化处理，因此立法应尊重司法虚造法律的功能，否则就会出现方向上的问题。
2. 单一法典化导致的体系性问题
（1）外部体系问题：刑法负担过重的现象很明显，附属刑法进一步被虚化，最终导致了所谓的行政法和刑法不衔接问题。
（2）内部体系问题：单一法典化还因为技术路线选择的固有缺陷导致内部体系近乎崩溃。这点在我国刑法修正中已经不断表现出来，法典内在体系的完整性遭到冲击，条文衔接与刑罚均衡性出现冲突与矛盾。当前的刑法修正已经造成对刑法典多频次、大范围修改的事实，我们很难说刑法典现在就有完整性、稳定性和连续性。
3. 多样化：未来刑法立法的形式选择
（1）多样化表达方式的法理根基：现代刑法的宽容精神，要求刑法务必被作为预防犯罪的“最后手段”，应在尽可能小的范围内运用刑法。
（2）多样化的表达方式的现实基础：①多样化表达方式的选择符合世界法律版图发展的趋势，法典并不是唯一有效的法治符号或者象征，不是我们追求的唯一方式。②刑法法典化运动的内在逻辑和刑法基本理论也有很大差别。刑法的三种表现形式各有利弊，彼此之间无法互相替代，只能相互补充。③多样化表现形式的选择与我国法治建设中的一些经验和做法具有方向上的一致性。无论是司法解释体制还是指导性案例制度，哪怕是作为一种司法造法的机制，并不是无中生有的现象，其实用性和合理性值得进一步研究而不是简单否定。
（3）多样化表现形式的优势：单行刑法和附属刑法也有一些功能是刑法典所不具有的：①对刑法典的稳定性的冲击控制在最低限度。一些矛盾并不是长期的和根本性的，因此，没有必要修改刑法典，如果采用单行规定或者附属刑法的方式，就可以在不肢解法典的基础上达到相关目的。②对由于社会变革而提出的迫切需要作出迅速反应。③有效协调刑法和其他部门法律之间的关系。对于特定的、不具有普遍社会意义的事务，由专门法律以附属刑法条文的方式加以规定，从立法和司法两个层面上减少刑法和其他部门法律规范之间的脱节现象。
4. 刑法立法多样化的基本思路
选择多样化的刑法表现形式，就是要改变单一法典化的路径，重视单行刑法和附属刑法的建设。有必要确立以刑法典为中心，以单行刑法为例外，以附属刑法为补充的立法、修法思路。
（1）以刑法典为中心：在进行立法规划和选择时，必须始终将刑法典的稳定性作为重要的考虑因素，将刑法条文的长效性和时效性作为关键评价指标。①改变现行刑法修正案中存在的某些条文长效性不理想的现状，避免短期内对个别条文多次修改。②改善刑法修正的时效性不充分的状况，减少个别“沉睡条款”，减少差异性不明显的立法，减少宣示性立法规定，减少修正性实行犯的规定。
（2）协调刑法典和单行刑法之间的关系：有些法益具有特殊属性，其独立性比较强，因此不适合由普通刑法调整。单行刑法的好处：①能针对特殊、急迫事件进行刑法规制，减少因立法仓促导致的法典不稳定情况；②能针对特殊工作的需要，克服刑法典不能解决的一些问题；③单行刑法规定可为刑法典积累经验。
（3）协调刑法典与附属刑法的关系：刑法立法经济性原则要求在刑事立法中，立法者应对有限的资源加以配置，争取以最少的成本实现惩治和预防犯罪的最大效益目标。放弃附属刑法立法不仅造成二次立法资源上的浪费。而且同样造成了刑法典就一个条文多次修正的严重浪费现象，解决这个问题的最简单思路有两条，一是在行政法立法时，赋予附属刑法规范真实的效力，二是在刑法立法时，对附属刑法的内容进行总结和归类，将共性的内容以法典方式确定下来，后面的立法可以直接确定违反相关规定构成犯罪追究刑事责任的刑法条款。
（摘自童德华：《当代中国刑法法典化批判》，载《法学评论》2017年第4期）
童德华
在新的时代背景下，解法典化已然发展成为一种新的面向。解法典化并不意味着去法典化，而是为了更好实现法典的重构或者刑法的再法典化。
法典化思路在我国刑法立法中占据着主导性地位。随着时间的推移与社会的进步，包罗万象的法典中必然有一些规定会落后于现实的要求，法典内在地要求被修改。相反，如果一味维系法典的地位反而会阻碍法律的发展，导致法律的僵化并妨碍法律的进步。对于刑法立法而言，法典化面临的问题应该比其他部门法更为复杂，由于刑法具有对民商法、经济法、行政法甚至社会基本道德托底保障的属性，这就决定了刑法规制范围具有广泛性，其规范条文的庞杂性远非其他部门法可以比拟。如果刑法规制全面，那么其条文内容绝对不能为刑法典所能容受，因此刑法典通常只能就一般性事务予以规制，但这又使得刑法典无法针对现实问题，从而容易引发法律和与之相对应的社会生活事实或思想的脱节，会导致法典之外的大量补充性刑法立法的产生。这些补充性刑法立法也可能会使刑法典彻底丧失其应有的功能，并导致法律体系的混乱，而法律体系的混乱正是刑法法典化所极力避免的局面。在新的时代背景下，解法典化已然发展成为一种新的面向。
解法典化现象并非偶然，它顺应了社会认知方式的发展以及由此所导致的刑法理论范式转向的要求。首先，理论的有限性观念破除了建构垂范永久之法典的幻觉。其次，立法必须适应现代化治理的发展需要。立法应具有开放性，立法的开放首先要求法典具有包容性，即法典不能独自尊大，应具有对其他法律表现形式的包容性。再次，解法典化迎合了现代之后的一种思潮。实践的有效性在很多时候取决于它能否很好地解决特殊性的问题，而为了解决那些特殊的问题，就可能需要放弃永恒的思想、普适性的主张、普遍主义的做法。
解法典化的过程可以说是一个打破统一、促进融合的过程。法典必须不断以解法典化的方式被突破。解法典化并不是放弃法典化，它一方面是为了使法典内部体系和内容更为完善和协调，另一方面也是为了使刑法典与其他特别刑法的体系与内容更为协调，彼此协助。
类型化思维的必然与解法典化 首先，在知识根据上，类型化思维与解法典化契合了后现代主义的基本思潮。其次，类型化思维积极回应了不确定性问题带来的挑战。类型化思维与立法形式的选择之间具有客观联系：（1）刑法规定的具象化不能全面解决问题，所以有必要重构其他刑法立法形式来补充法典的不足。（2）在刑法立法时建立各种犯罪类型的一个重要途径，便是以反制犯罪的经验类型为原型，将其做适当规范化处理后，纳入刑法秩序之中。（3）刑法立法内容及立法形式的选择，应根据社会现实的需要，并考虑立法经验上的不足，从而保持其应对社会复杂问题的必要弹性。（4）司法具有续造法律的功能。判例的指导性与指导性案例既可以在一定程度上弥补立法活动中存在的缺陷，同时还可以促进立法活动进一步完善。
中国刑法再法典化的展开 刑法法典化也应适应现代化的发展，不断调整立法范式，创新立法理论，完善立法方式，发展立法内容。解法典化并不意味着去法典化，而是为了更好实现法典的重构。合并法典化的路径主张在法典之外，保留习惯法、判例法和学理法等其他法律形式，进而对社会习惯、法院判例进行搜集和整理，从中发现具有普遍性且能上升为法律规则的东西，在此基础上制定具有地区特色的法典。这条道路更为谨慎，能克服人的随意性，且重视特殊问题和立法经验的总结，因而较为恰当地展现了当代再法典化的基本趋势。在中国，再法典化的现实路径：（1）要承认多样化立法形式。（2）要从宏观上注重刑法体系实现中的特殊性规范及其层次性要求。①要明确刑法体系中的中心形式。对此应当维护刑法典的中心地位。②要发挥单行刑法和附属刑法的特殊作用。③要继续创新和完善司法解释和指导性案例制度。
（摘自童德华：《刑法再法典化的知识路径及其现实展开》，载《财经法学》2019年第1期）
姚建龙、刘兆炀
多元立法模式绝非罔顾前车之鉴的“倒退”，而是更能够兼顾法典稳定性与适应社会变化的最佳方案，也更切合我国刑法立法未来发展的趋势。
1. 刑法再法典化应当保持理性
刑法典再法典化并不是要像民法典编纂一样，要制定出一部全新的法典，而应当站在我国法治现代化的角度，考量我国刑法在未来所应当发挥的作用，避免学术上的冲动。刑法再法典化不能盲目以民法典编纂的成功经验为指引，而是要重新理性审视现行刑法所面临的问题，以刑法再法典化的探讨为契机，选择一种最合适的立法模式以满足犯罪治理与社会发展变化的需要，提升我国刑法的效能。
2. 现行刑法所存在的问题
现行刑法的刑法渊源太过单一。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，该单行刑法已是名存实亡。附属刑法规范也几乎是名存实亡。我国当前在行政法中规定刑事责任的条文不能被认为是附属刑法规范，因为这些规定刑事责任的条文缺乏实质性内容，只是单一采用“依法追究刑事责任”“依照刑法有关规定”等注意性规定，由于缺乏罪刑规范，实际上已经不能称之为附属刑法规范。
现行刑法与其他部门法衔接不畅。在过去的衔接中，刑法中部分行政犯的相关规定并没有遵从前置法中的相关规定。刑法与其他部门法的衔接，还存在着虽然行政法中规定了应当承担刑事责任的情形，但是刑法却未规定相应的罪刑规范的问题。从实践来看，我国通过采取适当降低犯罪门槛的方式，将原本适用劳动教养的部分严重违法行为吸收进了刑法的规制范围。但是，将原本不属于于刑法规制范围的行为大量纳入刑法规制范围，从而导致刑事处罚将部分行政处罚架空，该做法是否符合当代刑法的基本精神是非常值得商榷的。
现行刑法无法有效应对社会变化与犯罪发展。我国的刑法典事实上正面临着外部协调不力，内部体系遭受严重冲击的内外交困的问题。与此同时，刑法修正案的修法形式还受到了僭越立法权和修改频率过高与修改幅度过大的批评。如果继续坚持单一刑法典的立法模式并继续以刑法修正案的方式修改刑法典，虽然在形式上弥补了刑法典的漏洞，但是难以解决刑法典的内部问题，而且还会破坏法典的秩序，导致法典失去指引作用。
3. 多元立法模式的倡导
我国应当借助刑法再法典化的契机，顺势从单一刑法典模式向多元立法模式转换，这样既能根除单一刑法典模式所带来的问题，也能使我国刑法有效应对社会的发展变化，还能契合我国刑法未来的发展方向。
（1997年《刑法》刑法制定之前）之所以会产生单行刑法、附属刑法规范与刑法典相矛盾的问题，主要是因为我国当时的立法技术较为落后，无法通过立法上的设计使单行刑法、附属刑法规范与刑法典保持协调。1997年的刑法修订以解决单行刑法、附属刑法规范与刑法典之间的矛盾为主要目的，并未认真论证单一刑法典的科学性与合理性，所以据此来说明多元立法模式在我国存在“水土不服”的问题并不具有说服力。从1979年《刑法》到1997年《刑法》修改再到现今的刑法再法典化探讨，说明了我国刑法典的发展变化其实就是一个否定之否定的过程。我们不应将目光过分地停留在过去的多元立法模式所存在的问题之上，而应当用发展的眼光看待刑法再法典化的问题。
相较于单一刑法典，多元立法模式更能够有效应对社会的发展变化，通过修改单行刑法或附属刑法规范既能满足社会变化的立法需求，又能避免单一刑法典模式下“打补丁”式的修法方式。采取多元立法模式的刑法典应当将刑法总则的全部内容予以保留，将刑法分则中关于破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪中涉及经济、行政法的罪名，以及贪污贿赂罪和新增的恐怖主义活动犯罪规定在单行刑法或附属刑法规范中。对未成年人这一特殊群体也应当通过设立单行刑法予以特别保护。附属刑法规范则主要是保障经济、行政等部门法规的有效实施，故应当具备依附性。
采取多元立法模式更契合我国刑法未来发展方向。采取多元立法模式能够促进刑法与其他部门法相融合。比如，在启用附属刑法规范后，相关的罪刑规范直接规定在其他部门法律中，避免对一个定义有着不同的理解；同时，附属刑法规范可以将行政犯的犯罪构成要件将与前置法的规定紧密关联，进而解决了刑法与其他部门法衔接不紧密的问题。采取多元立法模式的刑法典分则的内容，并不是以自然犯与行政犯为区分标准，而是以稳定性为标准，对于罪刑规范相对稳定的犯罪应当规定在刑法典分则中，对于罪刑规范受社会变化影响较大的犯罪则从刑法典中抽离。如此一来，既不会对现有的刑法体系造成较大的冲击，又能够尽可能地保持刑法典的长期稳定，还能够及时应对社会变化而进行较为灵活的法律修改。在多元立法模式下，部门法所禁止的行为都能够在附属刑法规范中一一对应，即使相关部门法的规定发生调整，附属刑法规范也能够随之进行改变。如此一来，不仅在形式上减少了空白罪状的出现，还有效解决了刑法与其他部门法规定不协调的问题，使得罪刑规范更加清晰明确。
（摘自姚建龙、刘兆炀：《法典化语境下刑事立法的理性与抉择——刑法多元立法模式的再倡导》，载《法治社会》2022年第5期）
责任编辑 | 王睿
审核人员 | 张文硕
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