《法学评论》2023年第4期要目

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《法学评论》2023年第4期要目

【本期特稿】

1.行政检察客体之辩

徐汉明（1）

2.“宪法是国家的根本法”的规范内涵及其立法落实

程雪阳（17）

【专论与争鸣】

3.论科学立法的科学哲学证成及其整合策略

宋方青、向浩源（29）

4.论公立高校校规中法律保留原则的适用

林家睿（46）

5.通过技术规训司法：进步与挑战

左卫民、潘鑫（57）

6.基于同一事实的纠纷合并审理规则重述

——以《民诉解释》第221条为中心

赵志超（66）

7.非例示类型作品与例示类型作品之间的司法适用关系

刘铁光（77）

8.法际整合视域下婚姻家庭的税法保障

叶金育（89）

9.现货交易期货化的规制调适

张阳（106）

【热点透视】

10.“基于风险”的个人信息保护？

赵鹏（123）

11.论数据产权登记

程啸（137）

12.企业数据权益：控制、排他性与可转让性

姚佳（149）

【生态文明与环境法治】

13.我国自然保护地体系政策框架的规范审视

——基于“保护地范式”的分析

杜群（160）

【涉外法治】

14.论国际气候变化法的体系化

陈贻健（172）

【实务评析】

15.民事欺诈与刑事诈骗的界分

——以《刑事审判参考》第1372号指导案例为中心

陈少青（186）

【本期特稿】

1.行政检察客体之辩

作者：徐汉明（中南财经政法大学国家治理学院）

内容提要：围绕行政检察客体的理论争鸣，理论界与实务界对是否赋予检察机关“一般监督权”“参与一切行政诉讼”存废、检察机关对行政诉讼活动实施监督范围与职权、建立检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为督促其纠正能否作为基本职能予以法律化展开争论。新时代行政检察客体制度化之结构体系表现在：对行政审判活动、生效行政判决裁定、行政判决裁定执行、非诉讼执行裁定、行政审判人员与行政执行人员违法行为、行政起诉、受理活动实施专门监督的制度化；对赋予专门提起行政公益诉讼职能和对违法行政行为实施专门监督由政治抉择到立法选择的制度化。行政检察客体规范遵循之路径选择包括，“法律监督”权力谱系下行政检察权能结构的制度逻辑表达；准确界分行政检察客体与国家监察全覆盖监督之客体；补强行政检察创新发展之短板。

关键词：行政检察；客体；法律监督；国家监察；行政法制统一

2.“宪法是国家的根本法”的规范内涵及其立法落实

作者：程雪阳（苏州大学王健法学院/公法研究中心）

内容提要：作为现代人民主权和民族国家理论的产物，“宪法是国家的根本法”不仅是指成文宪法在规范位阶层面构成了国内法的最高规范，而且是指成文宪法的规范内容构成了国内法的根本规范。对于拥有成文宪法典的国家而言，宪法可以视为法律体系的“总则”。不过这一结论并不意味着所有的法律内容都必须来自宪法，因为宪法中边界控制性规范为下位阶部门法设定的是“不可逾矩型框架”，其并不需要后者从宪法规范中找到内容依据。宪法中内容设定性规范为下位阶部门法设定的是“内容填充型框架”，确实需要通过立法具体化予以落实。相对于“法律草案合宪性说明”制度而言，“宪法依据条款”只是落实宪法内容设定性规范和“宪法是国家的根本法”的次优立法技术方案。就2023年新修改之后的《立法法》建立的“法律案合宪性双说明”制度而言，如何确保法律草案既落实了宪法内容设定性规范，亦不违反宪法边界控制性规范，是该制度实施的关键。

关键词：根本法；法秩序统一性；宪法依据条款；法律草案合宪性说明

【专论与争鸣】

3.论科学立法的科学哲学证成及其整合策略

作者：宋方青、向浩源（厦门大学法学院）

内容提要：立法的科学性仍然是立法学中一个富有争议性的论题。为了重新省思“科学立法是否可能以及如何可能”的问题，本文从逻辑实证主义、社会历史主义和社会建构主义三种代表性的科学哲学观点入手，简扼勾勒了三种观点项下的科学立法证成，并在此基础上引入批判实在论取向的本体论、认识论和方法论，继而提出科学立法的结构—机制整合策略。这种整合策略的要旨可以概括为两点：第一，提倡一种从外部的、科学哲学的视角，而非单纯局限在内部的、法律人的视角；第二，在精确的自然科学意义上，建构一门有效的、解放性的立法科学是完全可欲的，为了实现这种可欲性，立法者/立法工作者应从社会机制出发并以寻找最具解释力的社会机制为旨归。

关键词：社会机制；科学立法；立法方法论；立法法理学；科际整合

4.论公立高校校规中法律保留原则的适用

作者：林家睿（中国政法大学）

内容提要：针对公立高校校规是否应适用法律保留原则的问题，学界众说纷纭，该问题对维护学生权利具有重要意义，而立足于宪法学视角能够从根本上明晰法律保留原则适用的必要性与具体情形。在学生面前，公立高校应被视为公权力，公立高校与学生之间构成一组宪法关系，公立高校校规应当尊重学生的基本权利，满足法律保留等原则的要求。而在国家面前，由于存在“人的基底”，公立高校又可以在满足特定条件的情况下例外成为基本权利主体，从而与国家之间形成另一组宪法关系。基于公立高校的双重身份，针对校规适用法律保留原则可能会导致立法限制公立高校的基本权利，从而需要对法律进行正当性论证。为了解决公立高校办学自主权与法律保留原则之间的张力，应将办学自主权划分为三个层级，并据此调适法律保留原则在不同情形中的适用级别。

关键词：法律保留；办学自主权；重要性理论；基本权利主体；高校校规

5.通过技术规训司法：进步与挑战

作者：左卫民、潘鑫（四川大学法学院）

内容提要：随着司法信息化建设的逐渐推进，技术已经成为司法权运作的重要支撑部分，新技术开始带来对司法的技术规训。通过技术将法律规范的要求转化为可执行的标准，司法人员的决策与行为都需要按照技术标准展开。技术规训是一把“双刃剑”，一方面，其可以监管司法过程、规制司法裁量以及促进司法透明化；另一方面，通过技术规训司法具有诸多挑战，技术规训的应用不仅存在风险，包括不当限制司法裁量空间、造成司法异化甚至可能被司法人员规避或利用，而且技术规训的发展仍面临“瓶颈”。未来，应当秉持理性态度，不仅要适当通过技术规训司法，而且应规避技术规训司法的负面效应。既不必过度忧虑技术规训的前景，又需要确立技术规训的辅助地位，正确认识技术规训的挑战，制定更加细致的技术使用规范，并掌控技术研发的主动权。

关键词：技术规训；智慧司法；人工智能；司法信息化

6.基于同一事实的纠纷合并审理规则重述

——以《民诉解释》第221条为中心

作者：赵志超（中国人民大学法学院）

内容提要：基于同一事实的诉的合并既包括当事人在同一诉讼程序提出数诉的情形，也包括当事人先后提起诉讼的情形，《民诉解释》第221条关注的应是后者。该项司法解释对合并要件的规定不甚清晰，表现为实体要件模糊、程序要件虚置，其在实践中已异化为合并审理的兜底规定。究其原因，是规范功能定位不明所致。重塑规范理性，应以协调前诉与后诉之间的关系作为规范的逻辑起点，以矛盾判决的防止作为规范的功能设定。在此基础上对合并要件的内容作出合理阐释以澄清其规范内涵，对前诉与后诉的矛盾情形进行类型归纳以确定其适用范围。

关键词：同一事实；分别起诉；合并审理；矛盾判决

7.非例示类型作品与例示类型作品之间的司法适用关系

作者：刘铁光（苏州大学王健法学院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）

内容提要：《著作权法》2020年修订将作品类型由封闭式列举调整为开放的例示模式，该调整使作品类型应否法定的理论与司法实践分歧不再有立法上的依据。司法实践必然面对非例示类型作品与例示类型作品之间的司法适用关系。鉴于作品类型化对提高受著作权保护之作品的识别效率与对权利内容配置所具有的意义，司法实践面对诉请保护之作品，应该优先将其归属特定的例示类型作品。但为避免对非例示类型作品保护的国际不对等，不应扩大解释例示类型作品的概念将非例示类型作品纳入其中保护。在非例示类型作品符合“文学、艺术与科学领域”以及“智力成果”两个条件的前提下，应该适用类比推理的裁判方法，选择适用最为类似的例示类型作品之独创性判断以及思想与表达之间划界的裁判方法，判断该种非例示类型作品是否符合该两个条件，并适用所选例示类型作品依法应享有的权利内容。

关键词：非例示类型作品；例示类型作品；类比推理；类推适用

8.法际整合视域下婚姻家庭的税法保障

作者：叶金育（西南大学法学院）

内容提要：21世纪以来，国人婚姻家庭观念遭受冲击，婚姻动荡、生育低下，婚姻家庭的老龄化等成为重要国情。与之相应，注重家庭发展、保护婚姻家庭不但成为国策，而且为《宪法》和《民法典》所关注。只是宪法旨在价值引领，民商法偏好意思自治，注定两者保障婚姻家庭的法际局限。税法融财政功能和调节功能为一体，可补位宪法与民商法，担当婚姻家庭的保障利器。然受制于“融贯契税与个税的二元保障结构”“不征税、免税与扣除三维保障工具”和“脱钩婚姻家庭的课税单位保障惯习”等税制现况，税法保障婚姻家庭的应然功能大为削弱。鉴于婚姻家庭的伦理特性、变迁困局和税法调节机理，将婚姻家庭整体视为课税特区，构造中性为原则、调控为例外的婚姻家庭税法立场，健全婚姻家庭保障的税种链条，科学选择、组合配置税法保障工具，赋予纳税人课税单位的选择权可谓是释放税法之于婚姻家庭应然保障功能的理想径路。

关键词：法际整合；婚姻家庭；税法保障；婚姻家庭税法；课税特区

9.现货交易期货化的规制调适

作者：张阳（武汉大学法学院、武汉大学社会学院）

内容提要：现货和期货的界分一直是悬而未决的商法难题。随着平台科技的赋能，本土特色的大宗商品中远期交易平台不断涌现，现货买卖逐渐出现风险对冲的期货化特征。为减少风险的衍生，监管部门以形式要件为纲草设了现货和期货的区辨标准，但内容严苛且欠周延，对要件的关联也存在认知偏差，导致同案不同判现象频发。域外逐步形成了实质主义的整体审查法，以交易目的为核心关注，然该法赋权要素过多且偏重结果倒推，认定成本较高。国际最新方案不再固守“非黑即白”的现货和期货之分，而将中间市场正名化，通过规制场所切入风险治理。我国当以回应型商法理念为遵循，从三维度进行规制改革：一是上溯前提，纠正形式主义的现货和期货区分方法，围绕目的、合约、主体、机制、结果和场所六要素进行辨识；二是本体正名，制定《交易场所监督管理条例》，增进大宗商品中远期交易平台的合法性基础；三是下延补充，强化交易平台的合规治理和责任边界。以此为基，回归服务实体经济的初衷，多层次商品交易市场（现货即期→大宗中远期→期货）的构筑值得期待。

关键词：大宗商品；期货交易；平台合规；交易所；期货和衍生品法

【热点透视】

10.“基于风险”的个人信息保护？

作者：赵鹏（中国政法大学法治政府研究院）

内容提要：传统上，个人信息保护倚重个体行使控制性权利。近年来，在针对这一保护方法的批评中，一种基于风险的保护方法被提出，并在立法层面得到了一定程度的体现。这种基于风险的保护方法的潜力在于，在宏观层面，它有利于强调国家有义务为个体的自我发展创造结构性的环境，并适度关注一些集体层面的法益和损害；在微观层面，它有利于指导抽象的法律原则根据具体场景中的风险水平而合比例地适用。然而，与传统健康、环境等传统风险规制领域不同，个人信息保护领域引入基于风险的方法也面临风险预防缺乏焦点、风险评价无法客观量化、风险的功利考量与权利的道德边界需要协调等挑战。

关键词：风险；个人信息保护；权利

11.论数据产权登记

作者：程啸（清华大学法学院）

内容提要：数据产权登记是一种新型的财产权登记，其具有证明数据权利归属和内容的功能，降低数据权利转让或数据交易成本的功能，以及保护数据权利与维护数据交易安全的功能。数据产权登记以实体法明确规定数据上的权利类型、内容、效力等为前提，故此其不具有确认数据产权的功能。数据产权登记的标的物是数据，而非数据资源或数据产品。至于数据产权登记能力需要由实体法作出相应的规定。数据产权登记簿应当采取人的编制主义，其上应当记载用以描述数据的相关信息，从而使被登记的数据被特定化或者可得特定化。为了保证数据上权利的稳定与促进数据交易，应当赋予数据产权登记以转让效力，即数据权利的产生、变更、转让和消灭以登记作为生效要件，未经登记的，不发生权利变动的效果。此外，在数据产权登记簿能够与真实的数据权利状况相一致的情形下，还可以赋予数据产权登记簿以推定效力和公信效力。

关键词：数据；财产权；数据产权；登记；法律效力

12.企业数据权益：控制、排他性与可转让性

作者：姚佳（中国社会科学院大学、中国社会科学院法学研究所）

内容提要：基于数据主体对自身数据的观念控制，立法设定了一系列权利，企业作为自身数据的生成主体，理应基于控制而享有相应数据权益。数据控制与数据持有相比，前者更加体现为事实与规范的二重特征，而数据持有只有在个案的动态比较中才能形成相应法律评价。理解企业数据权益的排他性，应引入产权思维，系在产权比较之中，判定更优的产权。排他性是划定产权边界的标尺，但其本身并非均质呈现，而是表现为一个排他的幅度或光谱，因此排他性的界定往往需由治理规则支撑，进而使数据权益转让和市场交易成为可能。企业数据权益的可转让性体现着数据的交换价值和效率，以数据的确权授权、技术加入等为基础，并存在经营、许可使用、融资担保、入股等多种可能。在“产权—激励—经济行为”的逻辑下，实定法和法政策应当进一步体现规则的合理性和有效性，以推动市场发展与技术创新。

关键词：企业数据；数据控制；排他性；可转让性；数据治理

【生态文明与环境法治】

13.我国自然保护地体系政策框架的规范审视

——基于“保护地范式”的分析

作者：杜群（北京航空航天大学法学院）

内容提要：一个合理的自然保护地体系是构建我国自然保护地法律体系和制定《自然保护地法》的前提。2019年我国提出了以国家公园为主体、自然保护区为基础、各类自然公园为补充的自然保护地体系的政策框架，环境法对其规范性研究不足。从国际经验总结的“保护地范式”规范要素体系可作为方法论指引，分析我国自然保护地体系政策框架的规范建构和内涵缺失。我国自然保护地体系政策框架需要法制进程的规范调适，明晰自然保护地分类中有关保护目标的“基础性”和“优位性”的基本认识，补充保护地类别、纳入风景名胜区，在功能分区模式转变中设定禁限管控措施的空间约束标准等。

关键词：自然保护地体系；自然保护地分类；政策框架；保护地范式；规范调适

【涉外法治】

14.论国际气候变化法的体系化

作者：陈贻健（深圳大学法学院）

内容提要：在政治博弈和体系化的平衡中发展，是国际气候变化法演变的现实路径。尽管国际气候变化法因政治博弈的影响在规范形式上经常呈现出阶段性妥协的特征，但长期而言，体系化才是其发展和完善遵循的内在逻辑。通过政府间气候变化专门委员会的评估结论为气候变化的规范调整提供科学基础，借助人类共同关切事项将气候变化议题纳入规范体系，国际气候变化法初步形成了包含目标、原则和规则等要素在内的体系化框架。为进一步促进国际气候变化法的体系化，应通过目标体系的具体化、配套实施规则的完善以及气候变化诉讼的功能补充，增强目标体系的刚性；对以公平原则为基础的法律原则进行实质解释，将公平原则下位的共同但有区别的责任原则视为责任分配原则，将各自能力原则视为责任履行原则，并通过国家自主贡献的评审促进具有可比性公平标准的建立；平衡各类规则的配置，适度提升适应规则、确定性规则的比重，促进《公约》框架下内部规则与外部规则之间的衔接。国际气候条约的缔约方会议作为整体机制“自上而下”的推动与各缔约方“自下而上”的国家实践结合，将逐步推动国际气候变化法体系化的进一步完善。

关键词：气候变化；人类共同关切事项；共同但有区别的责任；各自能力；体系化

【实务评析】

15.民事欺诈与刑事诈骗的界分

——以《刑事审判参考》第1372号指导案例为中心

作者：陈少青（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：民事欺诈与刑事诈骗的界分主要存在两种路径：其一，以非法占有目的为核心，实质限定诈骗罪的成立范围；其二，以民事救济可能性为标准，确定民事调整的有效范围。两种路径之间具有共通性，现有规定列举的具有非法占有目的的情形均指向被害人因受骗而失去民事救济可能性，民事救济可能性是串联与非法占有目的相关的各项要素的逻辑主线。对于非法占有目的应采取“阶层式”判断：首先，当行为人欠缺履行能力时，直接认定具有非法占有目的，构成刑事诈骗；其次，当行为人具有履行能力时，需要进一步判断履行意愿，若欠缺履行意愿，则具有非法占有目的，构成刑事诈骗，若具有履行意愿，即便因意志以外的原因造成财产损失，也仅构成民事欺诈。

关键词：民事欺诈；刑事诈骗；非法占有目的；民事救济可能性

《法学评论》是由教育部主管、武汉大学主办、武汉大学法学院具体承办的综合性法学理论双月刊。《法学评论》属于我国重要的法学理论刊物，并在学术界具有重要影响力。《法学评论》是全国中文核心期刊、CSSCI来源期刊、中国人文社会科学核心期刊、RCCSE中国核心学术期刊、湖北省优秀精品期刊。

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责任编辑 | 刘卓知审核人员 | 张文硕 王纪元本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。

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