刘友华 李扬帆：ChatGPT生成技术方案的专利法保护探究 | 知识产权202307

【作者】刘友华（湘潭大学法学院/知识产权学院教授、博士生导师）；李扬帆（湘潭大学知识产权学院2021级博士研究生）

【来源】北大法宝法学期刊库《知识产权》2023年第7期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：具备强大内容生成能力的ChatGPT的出现，被看作是弱人工智能时代迈向强人工智能时代的转折点，其生成内容的客体保护、主体资格及权利归属等问题引发新一轮的热议。从ChatGPT生成技术方案的过程来看，表象虽为使用者与ChatGPT交互生成，但实质仍以使用者的构思和输入为核心，ChatGPT属于使用者发明创造的辅助工具，发明主体应为使用者。ChatGPT的广泛使用及生成能力的不断提升给可专利性审查带来深刻影响，专利权客体范围以及新颖性、创造性、实用性审查标准需作出相应调整。未来的强人工智能时代，即便ChatGPT能够自主生成技术方案，仍不能被赋予专利法上的主体资格，而应遵循意思自治原则和创造性贡献标准，由使用者享有ChatGPT生成技术方案的专利权。

关键词：ChatGPT；生成技术方案；可专利性；权利归属

目次

一、ChatGPT生成技术方案的过程及特点

二、ChatGPT生成技术方案的发明主体

三、ChatGPT生成技术方案的可专利性分析

四、ChatGPT生成技术方案的专利权归属

结语

　　从工业革命到数字时代，每一轮新技术革命均引发新一轮制度变革，重构世界创新版图，推动社会经济发展。OpenAI公司于2022年11月推出的ChatGPT，被看作是当前时代的分水岭，其拥有的强大的自然语言处理和内容生成能力，被认为将改变世界上每个人的工作和生活。目前，ChatGPT已被广泛应用于法律、医疗、教育等多个场景，执行语言翻译、论文写作、编写代码等多样化的复杂工作。在知识产权领域，ChatGPT能够被应用于知识产权咨询、专利申请文件撰写等。ChatGPT的横空出世亦被看成由弱人工智能向强人工智能发展的转折点。ChatGPT不再局限于搜索、分类和学习，而是已经开始自主思考和创新，从演绎推理真正走向类人的经验学习，从工具身份走向自主独立。也正如此，ChatGPT这种生成式人工智能诱发的客体保护、主体资格、权利归属等法律问题，引发新一轮的热议与探讨。因此，有必要从专利法视角，以ChatGPT生成技术方案的形成逻辑为出发点，探讨ChatGPT是否已具备自主生成技术方案的能力、使用者与ChatGPT交互生成技术方案的过程中谁才是真正的发明人、ChatGPT生成技术方案是否具备可专利性，以及若获得专利授权，专利权归属应如何分配等问题。ChatGPT带来的技术创新的影响是否需要专利法做出回应，也值得深入思考。

一ChatGPT生成技术方案的过程及特点

　　（一）ChatGPT概念解析

　　根据OpenAI公司的官方介绍，ChatGPT是一种经过训练的语言模型，以对话的方式进行交互，其采用的生成式预训练模型（Generative Pre-trained Transformer，简称GPT）可以理解自然语言和代码，根据使用者的输入提供文本输出，可适用于包括内容或代码生成、总结、对话、写作等各种任务。其工作原理主要包括四个阶段：一是对人工智能进行数据喂养来锻炼其自动生成后续文本的能力，二是收集人类数据并进行监督，三是收集对比数据并训练奖励模型，四是强化学习算法针对奖励模型优化策略。从技术角度看，ChatGPT在本质上是一种基于深度学习和自然语言处理技术的语言模型，采用当前自然语言处理研究的核心技术，通过使用大量的训练数据来模拟人类的语言行为，生成人类可以理解的文本，并根据语境给出恰当的答案，具有很强的自然语言生成能力。ChatGPT生成的内容基于使用者与ChatGPT的交互对话，通常先由使用者输入问题或指令的文本，ChatGPT理解文本内容和信息，生成流畅的答案，再根据使用者对该答案的评价或进一步提问，再次生成或优化相应的文本。

　　（二）表象：使用者与ChatGPT交互生成

　　在专利领域，ChatGPT开始被尝试用于撰写权利要求等专利申请文件，以形成一套完整的技术方案申请专利。目前，ChatGPT基于其掌握的专利知识已经基本能够撰写专利。从实际操作看，只要使用者掌握一定的技巧，通过与ChatGPT的交互进行优化和改进，最终可以生成具有新颖性和创造性的技术方案。具体考察ChatGPT生成技术方案的机理，有如下特征。

　　一是以自身训练样本量和参数量为范围。ChatGPT生成的内容主要依赖于训练参数。2018年，OpenAI公司推出GPT-1，可以根据输入文本执行对话、翻译、生成图像等任务。2019年，OpenAI公司发布GPT-2，在GPT-1的基础上增加了参数和训练样本量，拥有15亿参数，整体性能得到进一步提升。2020年，OpenAI公司推出的GPT-3高达1750亿参数量，已经可以实现与人类的流畅交流。OpenAI公司2022年底发布的ChatGPT虽未公布具体参数量规模，但很多技术专家认为，其远远高于GPT-3的参数量数值。可以看出，ChatGPT强大的生成功能主要来源于自身的参数量和训练量，以自身收集的数据为限定范围。ChatGPT在生成技术方案的过程中，只能基于训练过的信息数据生成文本，并不能自行创造完全新的发明。

　　二是基于人机交互式的会话生成并优化技术方案。ChatGPT作为生成式人工智能，主要是通过与使用者进行对话的方式不断调整并生成内容。一方面，这种交互式会话具有连续性。ChatGPT能够记住使用者之前的对话内容，根据使用者后续输入的文本，并结合此前对话内容做出持续反应，针对使用者的同一个问题进行多次互动形成较为完整的答案。另一方面，能够根据使用者的多次信息输入进行相应修正。作为使用者的人类可以对ChatGPT的答案进行反驳或批评，引导ChatGPT纠正自身错误，对此，ChatGPT也会积极修改其答案，不断改进输出结果。ChatGPT生成专利技术方案的过程也是如此，采用与使用者连续性会话的方式，通过使用者不断输入的具体要求和信息，不断改进和优化输出的文本，最终形成一套较为完整的技术方案。

　　三是生成符合人类语言习惯以及相关要求的专利文本。ChatGPT的核心为语言模型，通过对大量数据的不断训练，可以充分学习人类现有语言文本的语义、语法和结构，提炼和识别使用者输入文本的意思，并生成符合人类语言习惯的文本。这种训练采用的是“人类反馈强化学习”（reinforcement learning from human feedback，简称RLHF）思路，通过人工打分的方式标注模型生成结果，不断训练出一个能够识别人类偏好的反馈模型，再让该反馈模型与原模型对抗强化训练并不断纠正不当结果，最终引导出一个符合人类语言习惯、偏好以及价值观的语言生成模型。但从另一个角度看，ChatGPT的这种回答只是基于大量数据和模型训练，对使用者的问题做出类似于人类反应的回答，刻意模仿人类语言的基本样态生成文本，并不能真正理解对话的内容和含义。具体到ChatGPT生成技术方案上，ChatGPT除了模仿人类语言习惯生成符合类似人类语言的专利文本外，还会根据各国专利法律法规的相关规定，生成符合相应专利申请要求和格式的文本内容，以使用者提出的专利主题和相关要求为基础，遵循相应的专利审查要求，生成包含背景、发明内容的具体步骤、实施方式等内容的专利文本。

　　（三）实质：以使用者的构思和输入为核心

　　事实上，ChatGPT生成的技术方案主要源于使用者的智力贡献。在前端，需要使用者提供技术方案的发明构思。ChatGPT不能自主生成发明主题，需以使用者的初步构思作为技术方案生成的起点。ChatGPT根据该构思在其自身数据库中进行检索、识别和组合，然后向使用者输出与该主题较为相关的内容。在技术方案生成过程中，需要使用者不断输入具体信息。ChatGPT生成的内容较为宏观和抽象，类似于自动化模板文本，使用者须提供具体的发明描述，例如发明的技术领域、解决的问题以及发明内容的详细表述，ChatGPT才能限定范围，生成较为具体的内容。在后期，使用者还须进行修正和优化，才能最终形成一套完整的技术方案。ChatGPT虽然能够根据使用者限定的国别、申请文件类型、发明具体信息等关键素材，在其数据库中快速检索到相应知识，根据相应要求进行组合并采用较为恰当的语言文字给出答复，但这种初步文本较为粗糙，在质量上可能仍然难以达到专利的申请要求。正如ChatGPT自己回答的那样：ChatGPT生成的技术方案需要人类专家进一步修改和优化，才能形成一套完整、详细的技术方案。

　　可以说，ChatGPT输出技术方案的内容取决于输入信息的相关性和完整性。在使用ChatGPT生成技术方案的过程中，需要使用者预先提供发明构思和相关具体信息，例如对发明的技术领域、解决的问题以及发明内容的详细表述，再根据多次问答互动和不断调整优化，最终才能形成一套可用来申请专利的完整的技术方案。在此过程中，ChatGPT仍然相当于使用者的辅助工具。就目前的技术水平和智能程度来看，ChatGPT仍有赖于人类的干预和引导，尚不具备自主、完全独立生成技术方案的能力。ChatGPT生成的技术方案很大程度上受到输入信息的掣肘，需根据具体使用者的输入结果实时调整，输出结果有赖于人类操作者的输入和反馈，即“人”在人工智能的决策中起到关键作用。

二ChatGPT生成技术方案的发明主体

　　（一）ChatGPT尚不具备自主生成技术方案的能力

　　ChatGPT尽管具有了强大的自然语言生成能力，能够针对人类的输入产生类似于人类的反应，但是从本质来看，只能处理自然语言本身的数据，不能处理丰富多彩的语言外部信息。语言作为人类的高级智能活动，不仅涉及语言内部结构，还涉及日常生活知识、科学技术知识、人类心理状态等多种语言外部因素。当前阶段的ChatGPT实际上仅仅是一个大规模的语言模型，基于数据对人类的语言行为进行模仿，其自然语言处理水平还无法真正理解自然语言。因此，ChatGPT具备的智能程度仍处于初级阶段的人类智能。就当前的技术水平而言，ChatGPT尚不具备自主生成专利技术方案的能力。

　　人工智能并没有真正创造任何东西，仅是采用现有内容，以不同的方式或格式发布。这个问题也正如ChatGPT自己回答的那样：“作为一个人工智能语言模型，ChatGPT没有自主发明的能力。ChatGPT是通过对大量数据进行训练学习而来，它可以基于其所学习到的知识和模式生成新的内容并给出相应的回答，但这些回答都是基于它所接收到的输入数据，并不具备独立思考和创造性的能力。”2020年10月，美国专利商标局发布了一份关于人工智能和知识产权公众观点的报告，其中大多数观点认为当前人工智能的发展水平仅限于狭义人工智能（artificial narrow intelligence，简称ANI），即只能在定义明确的领域中执行单个任务的系统，在没有人为干预的情况下既不能自主发明也不能自主创作，类似于人类或超越人类智能的通用人工智能（artificial general intelligence，简称AGI）仅具有在遥远未来出现的理论可能性。当然，随着人工智能技术的不断发展，在未来，越来越多的人工智能生成发明可能不需要人类投入构思和智力。已有研究开始尝试微调GPT训练模型，以自动生成质量更高的专利申请文本。有观点认为，从短期看，ChatGPT必将替代知识产权领域创造性依赖较低的工作，从长期看，将发展到具有强思维能力、强逻辑能力和创造性的强人工智能阶段。

　　（二）ChatGPT仍属于使用者发明创造的辅助工具

　　虽然ChatGPT能够基于使用者的提问和具体要求，生成相应的专利文本，但总体而言，ChatGPT回答的内容通常较为宏观和宽泛，ChatGPT生成的技术方案仅能够满足专利申请文件的形式要求，方案和步骤较为常见和简单，很难输出“观点性”或“创新型”的结论，用其替代研发或撰写高质量专利技术方案不具现实性。更有甚者，将ChatGPT的回答戏称为“完美的废话”，认为它实际上只是一个生成看似有意义文本的复杂算法。

　　事实上，ChatGPT在技术方案生成中主要发挥的是辅助工具作用。试举几例：其一，快速总结和提炼使用者所需的内容要点。使用者输入专利技术方案后，ChatGPT能够快速概括和总结出该专利的技术要点，帮助使用者在撰写权利要求等方面提升效率。其二，能够给使用者提供思路和启发。人脑可检索的知识范围是有限的，人工智能则不同。ChatGPT以其强大的参数量为知识范围，只要开发者和训练者对其输入了相关数据，就可以快速检索到相应内容，而人类受限于人脑的知识存储量、记忆力、反应速度等因素，无法达到ChatGPT的检索效率，这就不可避免地会忽略很多有价值的信息。因此，根据ChatGPT检索到的相关信息以及生成的相应答案，很有可能给使用者带来发明灵感和启发，进而产生具有创造性的发明思路和实施方案。其三，生成形式上符合专利申请规范的文本，提升专利撰写效率。根据使用者与ChatGPT的不断互动对话，ChatGPT的输出结果可以作为专利申请文件的初步版本，使用者在此基础上进一步调整、优化和完善，最终形成较为完整和具体的专利技术方案。ChatGPT能够提供相关主题、发明领域、背景、摘要以及较为完整的详细描述，可用作起草更完整的专利说明书的基本模板或大纲。将ChatGPT集成到专利撰写过程中能够提升工作速度和准确性，简化专利撰写过程，节省时间成本，可以作为专业人员的工具。

　　（三）ChatGPT生成技术方案的发明人——使用者

　　回到专利法层面，我国《专利法》并未对发明人进行界定。《专利法实施细则》第13条将发明人定义为“对发明创造的实质性特点做出创造性贡献的人”。据此规定，首先需要确定ChatGPT生成技术方案的实质性特点。实质性特点是判断专利技术是否具备创造性的必要条件之一，参考《专利审查指南》对发明是否具有突出实质性特点的具体审查，即对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。实践中一般遵循“三步法”进行判断：首先确定最接近的现有技术，然后确定要求保护的发明或者实用新型的区别特征及解决的技术问题，最后判断采取的技术方案是否是所属领域的技术人员容易想到的。

　　在确定实质性特点之后，还需对是否做出创造性贡献进行认定，只负责组织工作、提供物质技术条件或是其他辅助性工作的人，不属于发明人。从ChatGPT的内容生成机制看，ChatGPT以自身训练样本量和参数量为范围，其生成内容也仅是对现有数据样本的识别和重组，ChatGPT生成的技术方案仍是基于现有技术，对相关现有技术方案进行检索、提取、重组和转化，本质上并不会创造新的东西。从ChatGPT生成技术方案的过程来看，使用者的构思与输入是核心。ChatGPT输出的文本仍是基于使用者的想法、思路和提供的具体信息，遵循使用者的详细指示，根据其内设算法逻辑模板生成。因此，对最终生成技术方案的实质性特点做出创造性贡献的人依然是使用者，ChatGPT对技术方案的完成仅仅起辅助性作用。

　　此外，《专利审查指南》规定“发明人应当是个人，请求书中不得填写单位或者集体”。这就表明专利法意义上的发明人仅限于自然人，不包括自然人以外的法人或其他组织，更不包括ChatGPT这种非人类主体。这一点也是专利法不同于著作权法之处，《著作权法》规定创作作品的自然人是作者，但是法人或者非法人组织在某些特定情况下可以视为作者，而《专利审查指南》仅将发明人限定为个人，也就是自然人。ChatGPT作为一种自然语言处理模型，属于人工智能，不具有人类所具有的自我意识，显然不属于人类范畴，不能成为专利法意义上的自然人。当前ChatGPT并不具备自主生成技术方案的技术能力，其本质上只是人类进行发明创造的辅助性工具，而且这种辅助作用对技术方案的创造性所起的作用总体上较为有限。以ChatGPT专利检索为例，专利代理师可以通过分析技术方案，确定准确的检索要素，再由ChatGPT进行关键词扩展和检索式构建，虽然能够在一定程度上提高检索效率，但仅限于应用上更加方便，并不会为检索质量和效率带来实质性的飞跃。

三ChatGPT生成技术方案的可专利性分析

　　根据我国《专利法》及其他相关规则的要求，一项专利技术方案若要获得专利法的保护，首先须属于我国专利权的客体范围，这是专利法保护的准入性条件；其次须符合专利授权的实质性要求，即通过新颖性、创造性和实用性的专利“三性”审查。ChatGPT处在当前人工智能发展阶段的转折点，使用者利用ChatGPT生成的技术方案以及未来ChatGPT可能独立生成的技术方案，对我国专利权保护客体以及专利“三性”审查带来影响，它们是否具备可专利性需要审慎分析。

　　（一）ChatGPT生成技术方案的专利权客体探讨

　　我国《专利法》采用“正面定义”和“反面排除”的方式，对专利权客体范围予以明确。在正面，《专利法》第2条对发明、实用新型以及外观设计三类发明创造作出定义。其中，发明是指“对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”。在反面，《专利法》列举出一些不授予专利权的情形，排除在专利权保护客体范围之外，譬如《专利法》第5条规定的对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造等，《专利法》第25条规定的科学发现、智力活动的规则和方法等。ChatGPT生成技术方案若要落入专利权的客体范围，须符合发明创造的定义，且不属于专利权的排除客体。ChatGPT作为一项人工智能技术，核心在于算法，其本身就是训练数据、算法和算力的集合，其生成的内容亦是计算机程序算法运行的结果，这就产生是否属于“智力活动的规则和方法”的疑问。为回应涉及人工智能等新领域新业态的专利申请审查规则问题，国家知识产权局于2019年12月31日发布第343号公告对《专利审查指南》进行修改，规定对于包含算法特征的人工智能发明专利申请进行审查时，首先判断该权利要求在整体上是否属于智力活动的规则和方法，如果不属于，再判断是否构成《专利法》第2条的技术方案。

　　至于ChatGPT生成技术方案是否属于智力活动规则和方法的判断，虽然ChatGPT包含算法且其生成内容多是算法运行的结果，但不能简单认定为智力活动规则，而是需根据权利要求中记载的全部特征整体考虑。如果ChatGPT生成的技术方案是ChatGPT与具体应用领域的结合，比如算法所处理的数据是具有确切技术含义的数据，将算法应用到具体的技术领域且形成具体的解决方案，那么就不应认定为智力活动的规则和方法。如果生成的技术方案仅停留在程序算法层面，其本质仍是人工智能基础算法或改进算法，没有与技术特征相结合，则属于抽象思想活动的范畴，应认定为智力活动规则和方法，属于专利权的排除客体。当然，未来的专利制度是否应当将单纯的人工智能算法纳入专利权客体范围，不再将其看作是智力活动的规则和方法，是人工智能领域较为重要的研究课题。

　　在认定不属于智力活动的规则和方法后，再判断ChatGPT生成技术方案是否构成专利法意义上的技术方案。根据《专利审查指南》的规定，技术方案是采取由技术特征构成的技术手段，解决了该技术领域的技术问题，并产生了相应的技术效果。对包含算法的ChatGPT生成的技术方案，应将权利要求记载的所有内容作为一个整体进行审查，不能割裂技术方案中的技术特征与算法特征。若算法处理各步骤的数据是具体的技术数据，采用技术手段解决技术问题并获得技术效果，就属于专利法意义上的技术方案。总之，依靠人工智能生成的技术方案，不能因为其与算法的密切联系而直接排除在专利法保护范围之外，应具有初步的可专利性。

　　此外，还需特别注意ChatGPT生成技术方案可能存在的伦理问题，对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，属于《专利法》第5条第1款规定的情形，应排除在专利权客体范围之外。ChatGPT以算法为核心，算法设计者的偏见、训练数据的偏见以及后天学习产生的偏见都有可能诱发机器学习的偏见，进而衍生算法偏见。依靠这种算法生成的技术方案亦会存在不确定性和不可预测性，授予专利权将很有可能损害社会公德、妨害公共利益等。已有研究发现，ChatGPT存在不一致的道德立场，影响使用者的道德判断，且这种影响程度被人类严重低估。人工智能时代，新技术的飞速发展与普遍应用不断突破人类社会的道德认知和伦理观念，以人工智能技术为核心的发明创造存在危害公共秩序的风险，需强化此类发明创造的可专利性审查，背离伦理道德的ChatGPT生成技术方案应排除在专利权客体保护范围之外，不进入后续的实质审查。

　　（二）ChatGPT生成技术方案的专利“三性”判断

　　在具备初步的可专利性后，还须对ChatGPT生成技术方案是否符合新颖性、创造性以及实用性要件进行分析，通过专利“三性”审查之后，才能获得专利授权。同时，囿于ChatGPT强大的数据检索和运算能力，以及未来强人工智能时代ChatGPT自主生成能力的提升，将导致人工智能技术的普遍应用，进而带来相关专利申请的暴增，并对现行专利“三性”审查标准带来一定冲击。

　　新颖性的判断主要在于区别于现有技术。对于这一点，囿于ChatGPT自身庞大的训练数据范围，加之其高效的检索和识别能力，能够在海量的现有技术中提取出还未涉猎的空白领域，通过对技术和场景的拆分重组，结合强大的计算能力，可能轻易产生区别于现有技术的技术方案，给新颖性的审查标准带来冲击。实践中，已开始出现大量ChatGPT加技术领域的组合，基本都是以GPT训练模型结合不同技术领域的专利申请，用数据训练模型，再通过模型生成内容。未来可能出现的海量申请将会给专利审查工作带来巨大负担：专利审查人员检索能力有限，且ChatGPT遵循自身的数据训练范围和训练算法，不同使用者利用ChatGPT生成的技术方案难免相同或等同，这就导致人工审查的难度和强度更大。以人力审查的新颖性审查标准将给人工智能无限大的空间去挖掘现有技术的组合，造成不必要的技术垄断，将人工智能引入专利新颖性审查或许是解决这一问题的较优方案。

　　在创造性的判断上，其实无需过分忧虑ChatGPT会对现行创造性标准审查带来挑战。就目前ChatGPT的技术水平而言，其生成技术方案实则难以具备创造性。ChatGPT的数据训练范围限于现有技术方案，其生成机制也是基于现有技术，生成的技术方案仅是对现有素材的重组，只能扮演“熟练者”的角色，属于在相关领域拥有平均知识和能力水平的熟练技术人员，能够了解本领域的公知常识，但无法产出具有创造性的东西。发明的创造性要求对于所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术具有非显而易见性。如果ChatGPT在未来的强人工智能时代具备更高的智能程度，可以自主生成技术方案，且能够轻易满足创造性要求，那么可能对现行创造性审查标准产生影响。一方面，可能动摇现行“本领域普通技术人员”标准。现行创造性审查主要以所属技术领域的普通技术人员为审查视角，假定其知晓申请日或者优先权日之前所属技术领域所有的普通技术知识，且能够获知所有现有技术，通过不具创造能力的常规实验手段就能够实现该技术方案。但随着人工智能技术的不断改进，人工智能技术的检索和组合能力远超过自然人水平，能够较为轻易地生成非显而易见的技术方案，再以自然人作为普通技术人员视角显然不太合适。如果在相关领域使用人工智能属于正常普遍采用的技术手段，那么就需考虑将人工智能技术作为普通技术人员技术水平的参考因素。另一方面，可能打破“技术领域”的界限。ChatGPT自身存储的知识范围极为广泛，能够跨学科、跨技术领域组合相关知识，未来的强人工智能时代更甚之，这就导致技术领域的界限不再清晰。对此，应考虑技术进步和跨学科合作在特定技术领域的发展程度，拓展技术领域的范围，以适应强人工智能时代给技术领域带来的变革。

　　在当前以ChatGPT为代表的人工智能时代，以及未来可能出现的强人工智能时代，最急需调整的当属实用性审查标准。利用人工智能技术进行发明创造，或是未来人工智能自主发明，较之人类发明主体而言，最大的区别在于其强大的检索和运算能力，不论是对技术和场景的拆分重组，还是对跨领域数据的挖掘组合，都可以轻易生成海量的能够通过实用性审查的专利申请。《专利审查指南》规定专利法上所要求的“能够制造或者使用”的实用性标准，是指具有在产业中被制造或使用的可能性。这种较抽象的可能性标准对于人工智能来说不是难事，人工智能可以通过对相关知识的多次组合变换生成能够在理论层面具有实用性的技术方案。实用性审查不同于新颖性和创造性审查，不需要进行检索，能够发挥节约审查资源的功效，但可能无法应对人工智能时代暴涨的相关专利申请量，也难以过滤掉不具有真正价值的技术方案。对此，需强化实用性审查标准，本质上要求技术方案充分公开，限缩“工业上应用或制造”，限定为特定领域或行业中应用或特定产品制造，强化“能够产生积极效果”的审查，除了能够被制造或者使用，还应强调人工智能生成技术方案具备实际用途。

四ChatGPT生成技术方案的专利权归属

　　（一）未来ChatGPT自主生成技术方案时的主体资格

　　在未来可能到来的强人工智能时代，即使人工智能能够自主生成在客观上符合可专利性的技术方案，也不能赋予其专利法上的主体资格。人工智能不能作为与人类平行的法律主体：其一，人工智能不具备自我意识。人可以意识到自己是“人”这种主体，具有自我意识，而ChatGPT这种人工智能只是通过学习、模仿、运算等无自主意识的程序去生成内容，无法意识到自己是什么，也无法意识到自己在做什么。其二，人工智能不具备自由意志。人可以凭自己的意志自由地去思考、决定和选择，有决定是否通过某种行为产生特定结果的自由，并且根据这种行为享有相应的权利，承担相应的义务和责任。但人工智能不具备这种自由意志，它在产生之初就由人类创造，生成过程也是根据开发者、设计者或训练者设定的程序、规则和算法进行客观运算，无法根据自身的意志去决定和选择。其三，人工智能只能服务于人类。即使在未来的强人工智能时代，人工智能在某些方面的能力可能会超过人类，但人工智能只能被看作是服务于人类的辅助工具，作为手段而存在。人工智能生成内容与人的关系是：人利用人工智能这种工具生成了特定发明创造。不管是现在还是未来，人工智能都不应成为平行甚至超越人类的法律主体。

　　从世界范围看，各国也基本上不予认可人工智能作为独立的法律主体。以DABUS案为例，2019年7月，Thaler博士研发的人工智能机器人DABUS生成两项发明，Thaler博士将DABUS机器人指定为唯一发明人，向多个国家提出专利申请。在美国，2020年1月20日，美国专利商标局以DABUS不属于自然人为由，驳回了该专利申请。美国联邦巡回上诉法院也认为，根据美国专利法中关于发明人的定义，发明人必须是自然人，“个人”解释为仅指自然人。2023年4月24日，美国联邦最高法院同样驳回了Thaler博士的上诉，认为专利权只能授予人类发明者，DABUS作为人工智能系统不能被视为发明人。在欧洲，欧洲专利局法律上诉委员会认为，DABUS在主体资格或行使权利方面都不满足发明人的要求。在英国，英国高等法院认为人工智能不具有法人资格，不具备独立权利能力，没有独立财产。在澳大利亚，最初澳大利亚专利局驳回了该专利申请，但随后澳大利亚联邦法院认为人工智能生成的发明有资格获得专利法保护，发明人的定义只是一个代理名词，并非限定为自然人，肯定了DABUS的发明人资格。此后，澳大利亚联邦法院合议庭再次作出推翻此前结论的二审判决，认为人工智能不属于澳大利亚《专利法》中的发明人。目前，DABUS的发明人主体资格仅在南非得到了认可。2021年7月28日，南非对DABUS作为发明人予以承认，成为世界范围内第一个授予人工智能法律主体资格的国家，但并没有对该专利申请进行实质性审查，只审查了形式要件。

　　有些观点提出，可以将人工智能拟制成法律主体，类似于法律制度中的法人。例如，人工智能作为其生成内容的权利主体，既可以使人工智能生成的内容得到知识产权法保护，又可以厘清生成过程中涉及的各方利益关系。再如，将实为权利客体的人工智能视为民事主体，生成内容的知识产权归属于人工智能，责任由人工智能的所有者承担。但是，法人在本质上其实也是自然人的集合体，法人只是外在的形式，其背后仍是自然人，具有人类所拥有的自我意识和自由意志，区别于人工智能。而且，将法人和非法人组织作为主体的目的在于划定其承担责任的限度，以促进良性竞争，而赋予人工智能法律主体资格并不能达到限定责任承担的效果。人工智能不能独立支配其财产，也不能独立承担责任，无论人工智能的能力发展得多么强大，其能力与权利、义务、责任之间的联系依旧无法建立。进一步说，即使未来更具自主意识的ChatGPT被拟制为专利法主体，在发生侵权纠纷时它也无法承担责任，仍需向其背后的相关利益主体追责，从这个意义上看，省去将人工智能拟制为法律主体的这一步骤，在发生侵权纠纷时直接由相关利益主体承担责任或是根据约定承担责任，似乎更节约制度成本。

　　（二）ChatGPT生成技术方案的专利权归属于使用者的适宜性

　　对于ChatGPT生成内容的权利归属，OpenAI公司在ChatGPT使用条款中声明向使用者转让其对输出文本的所有相关权利，由使用者享有，具体为：“在双方之间，在适用法律允许的范围内，您拥有所有输入文本的权利，并且在您遵守这些条款的前提下，OpenAI公司特此将其在输出文本中的所有权利、所有权和利益转让给您。”此外，使用条款中还有一条是使用者不能对外声称该生成内容是使用者自己人工创作的。虽然ChatGPT通过广泛许可的方式将生成内容的所有相关权利转让给使用者，但是，ChatGPT是否享有原始权利仍不确定。仅就ChatGPT当前的智能水平而言，还没有达到能够自主生成技术方案的技术能力，ChatGPT生成技术方案属于使用者利用ChatGPT这项发明创造辅助工具而生成。发明主题和构思由使用者提供，具体技术信息由使用者通过与ChatGPT互动会话的方式不断拓展与优化，最终由使用者整合和完善形成一套完整的技术方案，可以说，使用者是该技术方案的发明主体，应由使用者享有生成技术方案的权利。

　　当然，随着ChatGPT智能水平的不断提升，不排除未来强人工智能时代ChatGPT自主生成技术方案，或是与使用者合作发明生成技术方案的可能性。对于这种情况，经前文探讨得出不论现在还是未来都不宜赋予人工智能专利法上的主体资格的结论下，对于ChatGPT生成技术方案的专利权归属，还需进一步分析。ChatGPT生成技术方案的过程涉及ChatGPT的研发者、所有者、使用者、投资者等多方利益主体。对于人工智能生成内容的权利归属，现有研究主要有以下几种观点：一是归属于人工智能的所有者。将人工智能生成的内容看作是人工智能的孳息，人工智能属于所有者所有，那么其生成的技术方案亦归于所有者所有。二是归属于人工智能的使用者。这种观点认为使用者对于人工智能生成技术方案的过程投入了实质性贡献，且在时空方面联系最为紧密，属于最先接触到机器输出结果的主体。三是归属于投资者所有。目的在于鼓励投资，人工智能的开发需要投资者的投入方能实现。四是归属于研发者所有。这种观点认为人工智能的研发者在研发过程中投入了创造性劳动，人工智能系统生成的内容应归研发者。

　　本文认为，ChatGPT生成技术方案的专利权归属首先应以约定优先为原则，没有约定或约定不明的，应根据创造性贡献标准进行认定。使用者在ChatGPT生成技术方案的过程中做出了创造性贡献，即使未来ChatGPT完全独立生成技术方案，也是基于使用者的指示，将委托人工智能生成发明的自然人即使用者作为合法发明人，不仅能够为人工智能生成技术方案的专利保护提供确定性，而且还有助于实现专利制度的目标。ChatGPT研发者的创造性贡献主要在于数据提供和算法训练的过程，不能参与和控制后续ChatGPT的使用行为，也无法参与生成技术方案的过程。同理，ChatGPT的投资者只是投资ChatGPT的开发，并没有对ChatGPT生成技术方案做出创造性贡献。对于所有者而言，如果其与使用者重合，那么可认定为使用者进而认定其对ChatGPT生成技术方案做出了创造性贡献；如果其与使用者并非同一主体，那么在与使用者有约定的情况下，通过约定确定权属，没有约定的，根据创造性贡献标准权利也只能归属于使用者。

结语

　　ChatGPT的横空出世被认为是强人工智能时代的开端，但从ChatGPT生成技术方案的过程来看，仍是以使用者的构思和输入为核心，ChatGPT输出技术方案的内容取决于使用者输入信息的相关性和完整性。就目前的技术水平而言，ChatGPT尚不具备自主生成技术方案的能力，仅属于使用者发明创造的工具，ChatGPT生成技术方案的发明主体仍是使用者。ChatGPT的到来以及未来可能出现的强人工智能时代，其生成技术方案对可专利性标准审查以及权利归属认定等带来新的影响和挑战，专利法需作出相应调整。

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责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 范阿辉

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