《通则》案的梳理与路径分析
2018年2月23日，《通则》案开庭，时至今日，本案所涉及的法律问题及相关的其它社会现象仍被持续讨论，笔者发现在讨论的过程中有些内容需要进一步清晰，不妨在等待判决结果期间做个梳理和分析，对案件有个更全面的了解。
案情梳理
《通则》案从开始到现在先后经历了三个阶段，即政府信息公开、行政复议和行政诉讼，在法律上意味着小五与广电总局的关系是行政法律关系，行政主体是广电总局，行政相对人是小五。在这三个阶段中，双方的争议始终围绕着政府信息公开中的事项。
各阶段的法律关系：
小五（行政相对人） | 广电总局（行政主体） | 网络视听协会 | |
政府信息公开 | 申请人 | 被申请人 | |
行政复议 | 申请人 | 被申请人 | |
行政诉讼 | 原告 | 被告 | 第三人 |
路径分析
小五选择了一条从政府信息公开，到行政复议，再到行政诉讼的路径，而起因是《通则》中的歧视性条款。
1.路径的源头：关于《通则》和网络视听协会
《通则》的全称是《网络视听节目内容审核通则》，该《通则》由网络视听协会（全称：中国网络视听节目服务协会）发布。《中国网络视听节目服务协会章程》中写道，网络视听协会“是由中华人民共和国境内从事网络视听节目服务相关的企事业单位、个人，以及有志于推动中国网络视听节目服务发展的有关单位和人士，按自愿结成原则组成的全国性、行业性、非营利性社会组织”，该团体“接受业务主管单位中华人民共和国国家广播电影电视总局、社团登记管理机关中华人民共和国民政部的业务指导和监督管理”。从以上的内容可以看出，网络视听协会的性质是社会团体。因此，其制定的《通则》的效力级别是行业规定，用来约束协会的成员。虽然《通则》仅是协会这一社会团体约束其成员的内部行业规定，但协会的成员几乎涵盖所有大众媒体，该《通则》足以对中国网络环境产生重大影响。能产生如此影响力的背后原因是，协会是在广电总局的指导下成立的，“贯彻中央关于加强网络文化建设管理的部署和要求”（参见：田进，“在中国网络视听节目服务协会成立大会上的讲话”）。广电总局通过协会达到规范网络环境的目的，协会的《通则》实际上体现的是广电总局的意志。
2.路径的选择
网络视听协会的法律地位和《通则》的效力级别决定了我们可以选择的路径。为了展现路径选择的过程，下面结合法律规定还原了这一过程中的思考和判断。
路径判断一·民事诉讼
网络视听协会是社会团体，在法律上属于民事主体。如果起诉网络视听协会，只能依据民事诉讼的规则。根据《民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”。法律上所称的“利害关系”与我们日常生活中所理解的不同，是指对特定人产生的，并对其权利与义务产生实际影响的关系，而协会并没有直接侵害小五的民事权利，《通则》中虽然有歧视性的内容，但作为协会的内部规定仅约束其成员，在法律上与小五也没有直接利害关系。路径一行不通。
路径判断二·行政诉讼
网络视听协会的业务主管单位是广电总局，广电总局是行政机关。如果起诉广电总局，就需要依据行政诉讼的规则。根据《行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。然而，《通则》是协会而不是广电总局制定的，广电总局与小五之间也不存在行政法律关系。在没有行政法律关系的前提下，路径二行不通。
从路径一和路径二的判断可以看出，无论是民事诉讼还是行政诉讼，都需要有法律上的利害关系。因此，如果我们想要打开法院的大门，就需要搭建这样的“利害关系”。
路径二的搭建·政府信息公开
再次寻找法律条文，我发现《政府信息公开条例》第十三条规定“……公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息”，因此，根据该条规定，小五可以向广电总局申请信息公开，广电总局对小五的申请承担依法履行政府信息公开的义务。由此，小五与广电总局之间就可以建立起行政法律关系。《政府信息公开条例》第三十三条第二款还规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”，根据该条规定，如果小五认为广电总局没有依法履行政府信息公开的义务（包括对广电总局的答复不满），可以申请行政复议，也可以向法院提起行政诉讼。政府信息公开——成功地搭建了小五与广电总局之间的法律关系，并连接了行政复议和行政诉讼。小五不仅可以通过政府信息公开向广电总局申请公开想要获知的内容，而且也为日后的行政复议和行政诉讼创造了条件。
3.路径的发展：行政复议与行政诉讼
至此，小五向广电总局申请了政府信息公开，然而广电总局的答复并不尽如人意，根据上文分析，并结合《行政复议法》和《行政诉讼法》的相关规定，接下来有以下路径可供选择。
路径1：向广电总局申请行政复议——如果对其行政复议决定不服，可以向法院起诉，也可以向国务院申请裁决（但国务院作出的是最终裁决，不得再起诉）。
路径2：向法院起诉，状告广电总局政府信息公开的答复不合法——法院受理后，不得申请行政复议。
综合以上分析，路径1可以让广电总局重新审查其答复的合法性与合理性，给了广电总局内部自我纠正的机会，同时也不会影响将来向法院起诉。
也正是如此，小五向广电总局申请了行政复议，然而广电总局的行政复议决定仍不尽如人意，于是小五向法院提起了行政诉讼，将广电总局诉至了法院。
不是“题外”的题外话
本文至此讨论了本案路径选择及其有关的法律问题，而《通则》呢？我们为什么在法律上绕来绕去，却无法直击《通则》内容本身？笔者认为，一方面原因是法律的属性和司法的被动性与中立性的地位，而更重要的原因是我国特殊的社会机制——缺乏制度制约的公权力不当扩张。广电总局的领导能够通过协会这一社会团体而实质的行政管理工具，将领导个人关于所谓“社会主义先进文化”的理解写进行业规范而实质的行政命令，从而完成某领导人治国理政的理念到付诸实践的转化。这种行政命令游离于法律框架之外，以至当事人需要搭建某种法律关系才能将背后的主体拉进来。法律上越是无力，就越是凸显了公权力的不受制约。然其错误之处在于，没有看到领导的个人意志不能决定社会规范的形成，多元的文化不会因为强制性的主旋律而在人们心中失去光彩。最后，引用理安·艾斯勒的一段文字扩展到社会路径的发展，同时表示对前段时间女权之声账号被封的思虑，“在统治关系的社会中，统治者的权力以剑为标志，即以统治、杀戮和毁灭的权力为标志；而在伙伴关系的社会中，支配社会的是一种完全不同于统治关系的权力，这种权力亘古以来是以圣杯为标志，它的特征就是给予生命而不夺取生命，是以权力促进人的发展，而不是以权力压迫人的发展”。
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