【专栏 • 律观“栋”察】新版《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》：分析与应对
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【律观“栋”察】
张国栋 金诚同达律师事务所
专栏作者张国栋，从事法律工作十五年以上，对各类投融资及政府规制领域富有洞见，尤其在各种形式的跨境投资、反垄断、外汇、合规等领域具有丰富的经验。
摘要：
7月30日，修改后的外商投资企业设立及变更备案管理办法发布并实施。外商投资企业的经营活动有哪些事项被纳入了备案范围呢？有哪些特殊情形仍然需要商务部审批？企业应该如何进行合规应对?
2017年5月27日，商务部公布了《外商投资企业设立及变更备案管理办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）向社会各界征求意见。
2017年7月30日商务部以部令2017年第2号的方式，正式公布了《关于修改<外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法>的决定》（以下简称《决定》）,对2016年10月1日开始实施的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（以下简称《备案办法》）作出了修改。
修改后的《备案办法》（以下简称《新备案办法》）已经于2017年7月30日《决定》公布的当天正式实施。与此同时，商务部还对外公布了商务部公告2017年第37号（以下简称《37号公告》），对《新备案办法》的实施问题进行规定。以下对最新的备案管理制度的相关内容进行简要的分析。
外资并购正式纳入备案范围
2016年10月1日《备案办法》实施后，国家发展改革委和商务部共同公布了2016年第22号公告，其中明确要求“涉及外资并购设立企业及变更的，按现行有关规定执行”，这一规定被认为是外国投资者并购境内企业仍需获得商务部门事前审批的依据。
《决定》则明确规定，对于《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号，以下简称《并购规定》）所规定的外国投资者并购境内企业的情形，在不涉及特别管理措施和关联并购的情况下，将适用备案管理。《新备案办法》第五条第二款体现了这一修改，该款明确规定“由于并购、吸收合并等方式，非外商投资企业转变为外商投资企业，属于本办法规定的备案范围的，按照本条第一款办理设立备案手续，填报《设立申报表》。”
需要特别注意的是，一旦外资并购涉及“关联并购”的情况下，仍需要由商务部门进行审批。所谓“关联并购”，是指《并购规定》第十一条中所规定的情形，即“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司”的情况，符合这种情况的外资并购项目不适用备案制，而应当取得商务部门的事先审批。
根据《37号公告》公布的新的《设立申报表》的内容，在外资并购情况下，需要对该交易是否涉及拥有中华老字号的境内企业、是否涉及国有资产转让、是否涉及外商投资准入特别管理措施进行说明，并需要对并购对价的支付方式（现金、实物、无形资产或股权等）、出资股权值进行说明。此前审批制下需要向审判机关提交资产评估报告，在今后办理备案手续时也需要明确记载被并购股权/资产价值评估情况，股权/资产评估值，财务审计报告编号和涉及国有资产时的核准/备案机构等信息。
增设并购设立的外商投资企业交易基本信息变更事项
《新备案办法》在第六条的变更事项当中，明确“并购设立外商投资企业交易基本信息变更”作为单独的一项变更事项，在该事项发生后，由外商投资企业指定的代表或委托的代理人应当在30日内通过综合管理系统在线填报和提交《变更申报表》及相关文件，办理变更备案手续。
《37号公告》中公布了新版的《变更申报表》的格式，其中明确了①并购支付对价、②并购支付方式、③被并购股权/资产评估值发生变更的，属于并购设立外商投资企业基本信息变更的情形，而对于其他的变更事项，如外商投资企业基本信息变更、投资者变更或者股权变更等事项，仍应当根据具体的变更内容选择其他相应的科目办理变更备案手续。
外资战略投资上市公司适用备案规定
对于《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（商务部、证监会、税务总局、工商总局、外汇局令2005年第28号）中规定的外国投资者对上市公司战略投资的情形，也适用备案制管理。
新的《备案办法》第七条规定，“外国投资者战略投资非外商投资的上市公司，属于本办法规定的备案范围的，应于证券登记结算机构证券登记前或登记后30日内办理备案手续，填报《设立申报表》。外商投资的上市公司引入新的外国投资者战略投资，属于备案范围的，应于证券登记结算机构证券登记前或登记后30日内办理变更备案手续，填报《变更申报表》。备案完成后，如战略投资备案信息发生变更的，应于《证券法》及相关规定要求的信息披露义务人履行信息披露义务之日起5日内办理变更备案。”
《征求意见稿》中曾经设定了5%的标准，即“外商投资的上市公司及在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司，外国投资者持有该公司股份的比例每累计变化5%以上，或者控股、相对控股地位发生变化时，应就投资者基本信息或股份变更事项办理备案手续。单个外国投资者出售其所持上市公司全部股份，上市公司应办理变更备案。”但是《新备案办法》没有沿用这一规定，而是统一明确为“如战略投资备案信息发生变更的，应于《证券法》及相关规定要求的信息披露义务人履行信息披露义务之日起5日内办理变更备案”，只要涉及到了符合信息披露要求的投资者基本信息或股份变更事项，都应当及时（注意是信息披露后的5日内，而非30日内）办理变更备案手续。
其他修改事项
《新备案办法》第八条第一款中的第（七）项为新增内容，该项要求外商投资企业或其投资者办理外商投资企业设立或变更备案手续时需要通过综合管理系统上传提交“外商投资企业最终实际控制人股权架构图（变更事项不涉及外商投资企业最终实际控制人变更的，无需提供）”，即不限于外商投资企业实际控制人的名称信息，《新备案办法》要求对于其股权架构也要进行报告。
同时，《新备案办法》第八条第一款中的第（八）项也为新增内容，该项要求涉及外国投资者以境外公司股权作为支付手段的，需提供获得境外公司股权的境内企业《企业境外投资证书》，根据这一规定，对于外国投资者以境外公司股权作为支付手段而使得境内企业完成对外投资的情形，需要在办理备案手续之前先行完成境外投资的相关政府手续。
另外，《37号公告》明确，对于国家规定实施准入特别管理措施的范围，区分自由贸易试验区内及自由贸易试验区外两种情况分别管理。在自由贸易试验区内，自2017年7月10日起依照《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2017年版）》的规定执行；在自由贸易试验区外，自2017年7月28日起依照《外商投资产业指导目录（2017年修订）》中《外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）》的规定执行。
企业的留意点及应对策略
《新备案办法》进一步扩大了适用备案制的范围，对于此前需办理审批的外资并购及战略投资上市公司的交易，除极特殊的情形外，均适用备案程序。这无疑将简化相关项目的政府手续，并极大程度的缩短办理行政手续所需的时间。与此相对的是，由于商务部门不再进行事先审批，对于有关协议的生效条件、有关交易的完结条件等均需要在协议制作阶段即做出妥善的安排。
同时，需要的注意的是，商务部此前已经公布了《关于做好外商投资企业设立及变更备案监督检查有关工作的通知》（商资函[2016]第954号），要求备案机构应按照“双随机、一公开”的原则制定年度抽查计划，通过现场检查、依法查阅或者要求被检查人提供有关材料等手段，重点对外商投资企业及其投资者是否履行备案手续，备案信息是否真实、准确、完整，以及是否履行备案机构作出的行政处罚决定等方面进行监督检查。今后这一检查将更加常态化，因此及时妥善的办理备案程序是非常重要的。
另外，对于涉及国有资产、中华老字号的外商投资项目，对于可能触发国家安全审查或涉及国家规定实施准入特别管理措施以及反垄断经营者集中申报的外商投资项目，均应当更为谨慎的对待，并作出更为妥善的处理。
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