对方同意在合同权利义务转让中的法律效果 | 民商辛说 | 自由微信

对方同意在合同权利义务转让中的法律效果 | 民商辛说

Original 2016-05-24 辛正郁 天同诉讼圈

《合同法》对未经对方同意而为的合同权利义务之转让未作明确规定，在实践中很多人误认其为无效、未生效的民事行为。然而，该种理解不仅使当事人获取了不正当利益，也有违法解释逻辑，使得《合同法》提供的多种救济途径被废置。

本文从一则设例入手，对合同权利义务转让中“未经对方同意”的法律后果进行了探究，旨在通过体系解释、目的解释、当然解释等方法，挖掘《合同法》相关制度设计的丰富内涵。

辛正郁：在最高人民法院工作20余年，曾任民一庭审判长，2016年3月加入北京市天同律师事务所。中国政法大学法学学士，日本九州大学法学硕士。

长期从事民事审判及司法解释、政策制定等工作：审结各类民事案件近千件，近20篇裁判文书（案件）被最高人民法院公报刊载，获评年度十大民事案件、精品裁判文书；执笔或负责起草建筑物区分所有权、物权法等4部司法解释，参与民法总则、物权法等法律制定、修订工作，参加近20部司法解释论证研究工作。

2006年起担任《民事审判指导与参考》一书的编委（至2009年兼任执行编辑）；在各类学术书刊中发表文章、撰稿百余篇次；为各地法院、法学院校、行业协会等授课、讲座数十次。

《合同法》第88条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。一方将其合同权利义务一并转让给第三人时，对方之同意究竟具有何种法律意义、产生何种法律效果，认识还不统一。为抽象探讨之便，笔者排除合同权利义务概括移转因违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形，仅将问题集中在“未经对方同意”之上。（文中所称“一方”为《合同法》第88条所称“当事人一方”，“原合同”为一方与对方所签合同，“转让合同”系一方与第三人签订的合同权利义务转让合同）

设例：2001年5月，甲公司与乙公司签订《联合改造开发协议》，约定乙公司出地、甲公司享有开发权并出资拆迁改造、开发建设，乙公司分得相应面积房产。其后，甲公司取得相关土地的建设用地使用权。2003年4月，甲、丙公司签订《移交开发权协议》，约定甲公司自愿退出《联合改造开发协议》，并将项目开发权益以及相关土地使用权转让给丙公司。嗣后，甲公司按约移交相关手续并收取了丙公司支付的相关费用。后因甲公司未履行《移交开发权协议》，丙公司诉请甲公司按约为其办理土地使用权变更手续。甲公司辩称，双方所签《移交开发权协议书》未经乙公司同意，应为无效。

法律效果之选择

作为两大法系合同法共同遵循的一项重要原则，合同相对性是合同法一系列规则、制度的基石。随着合同理论的现代化进程，各国立法及司法基于现实考量，在信守合同相对性原则前提下，不同程度地承认一些例外的存在，如为第三人利益合同、侵害债权禁止、合同保全措施，亦即特定债权物权化以及授权第三人规范等。综合来看，这些突破都是在具备极端利益救济及价值取向需求时才产生一定的合理性，并经由法律规则予以逐一明确，但在探讨题涉问题时，其并无实证意义。学界对合同效力判断的相对性是否属于合同相对性原则的应有之义尚存争论，但就一般情形而言，合同之成立、生效乃至有效无效，仅对合同当事人的权利义务关系产生影响。

合同依法成立后，除非法律特别规定或者当事人另有约定，任何一方当事人都不能摆脱合同的约束。一方未经对方同意就将其合同权利义务转让给第三人，无疑会严重损害对方的缔约自由和目的，所以必须加以规制，而《合同法》第88条就是主要规制方法之一。合同的产生和消灭历经当事人磋商、成立直至履行，虽然这是一个完整的过程，但每个阶段也有其相对的独立性。综合来看，对方同意这一法律事实，在转让合同磋商的阶段显然无法发挥作用，对其法律效果的研究，应限定在转让合同的生效、有效以及履行之内。实践中的不同认识和观点，由此产生。

法律效果之排除

《合同法》施行后，相关理研究论取得诸多成果，而效力学说的全面深入发展堪称典型。纵观各国合同法，合同无效都是被严格限制的，只有在损害社会公共利益、有悖公序良俗等极为严重的场合中，才会对合同效力施加干预和否定。《合同法》施行前，存在这样一种倾向，即在处理合同争议时，往往将解决方案系于效力判断之上。这种做法当然简单、方便，但带来的问题是：忽略了合同制度固有的丰富内涵，当事人合同责任的承担简单、粗暴，进而合同自由受到压制，诚实信用难以弘扬；理直气壮地恶意主张合同无效、未生效，并从中获利的现象司空见惯。此局面虽未伴随《合同法》的施行得到迅速改变，但改变从未停止。1999年底施行的《合同法司法解释（一）》确立了从旧兼从轻的合同效力认定原则，极大缓解了过度膨胀的无效干预所带来的消极后果。此外，尽管《合同法》第52条第5项已经明确规定认定合同无效的依据应当是“法律、行政法规的强制性规定”，但前述解释还是用心良苦地告诉我们，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”此后，合同法理论对法律规范性质的研究日益深入，对强制性规定的类型分析研究取得了丰富成果、取得了广泛共识。建诸近10年的理论研究成果，《合同法司法解释（二）》将《合同法》第52第5项所称“强制性规定”，限缩解释为“效力性强制性规定”。近年来，陆续出台的相关司法解释通过解释合同法相关规定的方法，对原已固化的诸多观念加以矫正，比如《买卖合同司法解释》对《合同法》第51条的解释性规定。总体而言，我们的任务不是让公权力限制乃至否定合同效力的情形继续扩大，而应当是相反。唯如此，《合同法》分置各章的洋洋四百余条的规定才能真实地发挥其应有作用，而不是只有合同效力一章。

合同无效是对当事人合同自由的强力介入，若与社会公共利益、公序良俗无关，司法权则应保持谦抑。一方未经对方同意转移其合同权利义务，显然同社会公共利益、公序良俗无关，自当不必启动合同无效的利剑。至于是否生效，可以通过当然解释方法求得答案。较之牵涉具体当事人利益的情形，那些涉及事项相对重大的合同往往需要经过批准、登记。在《合同法》合同效力一章，首个条文（第44条）即明确规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。由此，那些须经批准、登记的合同，只有法律、行政法规明确规定“应当办理批准、登记等手续生效”时，才能依其规定将批准、登记作为合同的生效要件。不论如何看待两类合同的“轻重关系”，即使按照同种问题同种处理的解释原则，也应避免机械理解《合同法》第88条的规定意旨。申言之，在该条并未明确规定转让合同因未经对方同意而不生效的情况下，将对方同意确定为转让合同的生效要件是不正确的。因此说，把对方同意视作转让合同的生效要件抑或有效要件都是不正确的。对此种解释方法究属当然解释抑或类推适用，有不同认识。笔者认为，两种解释方法的区别是明显的。笔者认为其不属于类推适用的核心理由是，类推适用是法律漏洞的补充方法之一，所谓法律漏洞，则是指因法律所未定事项乃出于立法者疏忽未预见，或情事发生变更所致的情形。《合同法》第88条未对“未经对方同意”时转让合同生效与否作出规定，并不构成法律漏洞（具体理由见下文）。

法律效果之确定

如前述，在转让合同成立、生效乃至有效无效问题上，对方同意并未也不必发挥作用。对《合同法》第88条的切入场合与规制目的，就应综合考虑原合同及转让合同的履行阶段，围绕其立法本意来理解展开解读。

依体系和目的解释，《合同法》第88条是该法有关合同的变更和转让一章（第5章）中的条文。该章所有条文要解决的问题，自应归集在合同的变更和转让之上。在此前提下，就前述条文之目的，并无作出他种解读的必要（如转让合同的成立、生效乃至无效）。《合同法》第89条规定：权利和义务一并转让的（即第88条规范事项），适用第79条、第81条至第83条、第85条至第87条的规定。第79条规定情形，与“须经对方同意”无关；第81条至第83条，解决的主要问题是债权转让后，受让人、债务人相关权利行使问题；第85条、86条规定，解决的主要问题是债务转移后，新债务人的权利行使和义务承担问题；第87条规定，法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。由此可以推导出的结论有二：1、第81条至第83条、第85条、86条是针对合同主体变更后，相关当事人合同权利义务的享有和承担问题的规定。这印证了《合同法》第5章条文所要解决的就是“合同的变更和转让”问题；2、第87条是对第44条第2款的呼应，结合第89条规定，即可说明《合同法》对权利、义务一并转让的生效问题应采第44条第2款规定立场。《合同法》第89条在性质上属于法律依据参照型规范，根据其规定，应当认为立法者已经明确指引出了第88条所称的“权利义务一并转让”场合中的法律适用问题，故不能认为《合同法》对未经对方同意时转让合同是否生效问题未作规定构成法律漏洞。

那么，转让行为未经对方同意的法律效果究竟该作何种理解呢？《合同法》之意旨尚需进一步琢磨。除前述《合同法》第5章规范事项（即合同的变更和转让）可资参考外，还有一条思考路径。对债权转让，《合同法》第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。如果债权转让“未经通知”，其法律效果为该转让对债务人不发生效力，而非该转让合同不生效或者无效。亦即，该债权转让对债务人没有约束力，债权受让人无权主张债务人履行债务。虽然《合同法》对债务转移（第84条）、合同权利义务概括移转（第88条）未经债权人、对方同意的法律后果没有作出明确规定，但从体系解释角度看，应对其立场作同一理解。亦即，紧紧把握住转让合同能否约束对方，能否产生合同变更和转让的法律效果就可以了。只要未经对方同意，一方就不能摆脱其与对方之间的法锁，仍要受到原合同的约束。此时，一方如有违约行为，就应承担违约责任；第三人不能取代一方在原合同中的地位，转让合同仅对一方与第三人产生拘束力。

法律效果之效果

原合同和转让合同各自独立，对方无法对转让合同本身的效力性评价伸出长臂，但这绝非意味着对方只能坐视和接受一方擅自转让合同权利义务。《合同法》有关合同履行、违约责任乃至合同权利义务终止的诸多规定，完全能够为其提供充分的救济。比如可以将一方擅自转让合同权利义务约定为合同解除条件（第93条第2款）；在第三人进入转让合同履行阶段时，依据第94条第2项之规定，以一方“明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”为由，解除合同。此外，在一方履行债务不符合约定时，对方还可基于原合同约定、对方履行债务能力等，从自身利益出发行使先履行抗辩权（第67条）、不安抗辩权（第68条），以及要求一方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任（第107条），甚至在履行期限届满之前要求一方承担违约责任（第108条），等等。

综上，未经对方同意的法律效果应当是：一方无法离开原合同关系，不能逃避合同责任；转让合同无法得到全面履行所带来的责任承担问题，交由一方与第三人在相对关系内依法依约解决。各当事人在不同的合同中享有权利、承担义务，并行不悖而又秩序井然。把对方同意确定为转让合同的效力要件，其所关心的问题和所要实现的目的，通过上述法律效果的确定，都可以得到解决。具体到题设案例，对甲公司有关《移交开发权协议书》未经乙公司同意而无效的抗辩，不应支持。

结语

法律就当事人违反特定规则的法律后果未作明确规定时，不必过分执著于“可以”、“应当”、“必须”、“不得”等语辞含义，通过法解释方法的综合运用，准确判断其法律后果才是最佳因应之道。立法也有成本，立法目的的应有之义绝不包含对大量条文被闲置和浪费的容忍。当事人是自身利益的最佳判断者。一方向第三人转让合同权利义务并非世界末日，无需谈虎色变。《合同法》内容立体而丰富，信守合同的对方一定会在其中找到保护自身利益最合适的武器，法官的职责不过是确保他正确持有的武器能够如愿以偿地发挥作用而已。