通谋虚伪表示与第三人保护 | 民商辛说

作者按：《民法总则》第146条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。至此，“通谋虚伪表示”终见于制定法中。尽管在形式上可被视为立法的全新制度供给，但通谋虚伪表示似已久存于司法实践，且无一例外事关法律行为性质认定与效力判断。

在《民法总则》业已施行、民法典编纂风气正隆的当下，正确理解和精准适用前述条款，已成更高层次更为妥当对待意思自治的逻辑必然。兹事体大，民商辛说分专题四期推出笔者系列短文，撷取不同视角的粗浅思考虽鄙陋不堪，亦期同仁大方有以正之，望能引发有效益之思考。

本文共计3,625字，建议阅读时间7分钟

因最终删去通谋虚伪表示之无效不得对抗善意第三人的表述，146条1款下的第三人保护问题，似更值研讨。

一、信赖保护

调整内部关系的法律规则，几乎都会涉及信赖保护，或可易言之，信赖保护以“XXX对第三人效力”之名分别隐身其中，通谋虚伪表示也不例外。凡及信赖利益，争议每每剧烈，终见意思自治与信赖保护是现代民法中产生激烈冲突的一对价值之言不虚。

“对第三人效力”，其评价因子，其实与通谋虚伪表示在当事人间效力无甚关联，核心在其存在何种信赖，该信赖又为何在特定程度上得到法律的肯认，“无效”“无权”“不成立”等等之间无本质差别。很多所谓“外部效力”的归纳范式，不过是信赖保护在不同领域的具体呈现，“受保护第三人”范围的差异，属信赖保护的强度需求和边界差异所致。笔者进而认为，虽不同情况或致不同安排，但信赖保护的敞口似有收缩趋势（如权利外观越来越可客观化识别），若如此，则信赖保护的独立性越来越强，所受外部影响越来越小，善意第三人范围也有可能日渐趋同。

二、善意取得

善意取得是法律在平衡真实权利人保护与交易安全维护基础上，所作的特别制度安排。当然，善意第三人与善意取得人内涵及外延确有天然差别，但自现行法中“善意第三人保护”规则的实践运行看，几乎全部遇到巨大的解释障碍和疑难。学界多数观点认为，虽为信赖保护之极致，但对诸多积极信赖保护规则来说，善意取得已被赋予参照指标功能（须为有偿交易场合）。在一些表见法理具体制度中，善意取得甚至还渗透到要件构成中（权利人可归责性之消极要件）。若“权利人”于“善意第三人保护”“善意取得”中拥有选择权，由于前者为单要件（善意与否）后者为多要件（《物权法》106条），其中龃龉，不可不察。

三、立法修改之理解

146条1款最终删除“不得对抗善意第三人”表述，其中考量，可有不同理解：1.立法者显已抛弃该安排，此中信赖保护，交给善意取得制度解决，原则上不能再经解释得出其他结论；2.立法者并非否定该立场，惟因情况比较复杂，不宜一概规定，宜区分情况交由民法典相关分编具体规定。

考诸立法背景资料，后者当合立法者本意。善意取得制度限于动产、不动产物权领域，而通谋虚伪表示所涉情形更为复杂，债权、处分权、代理权等，理论上均有可能（至少是需要判断有无必要提供信赖保护）。这些，显然还需立法者在民法典编纂过程中，通盘考虑。

信赖利益，建诸某种外观。动产、不动产物权，可依据《物权法》相关规定处理；特定情形之债权，如具备类似动产抑或不动产那样的权利公示手段，并且其能力、效果亦获法律肯认，则可参酌善意取得制度机理；“虚假债权”让与，因其系事关“受保护善意第三人”范围广狭之重要“枢纽”，故究采善意保护抑或损害赔偿，尚需仔细斟酌。笔者认为，判断的关键是该债权以何种方式使得第三人产生信赖，产生何种信赖，而后才产生应否保护问题。毕竟，可资信赖的权利外观在于公示手段的存在，概括的公示手段是法律为保护交易安全所为的成本极高的制度拟制，而债权这一类财产性权利不仅没有类似物权的权利外观，反而其外观天然地不能使人心生信赖，除非满足或者具备成本更为高昂的个别公示（如通谋虚伪表示双方共同对“债权”受让人进行“债权存在并让与”之确认，但严格地说，这似已不属通谋虚伪表示“外部效力”范畴了），否则对善意的扩张保护，既无正当性，也可能摧毁物债两分的财产性权利体系；虚假债权设质场合，“质权”虽可能于形式上设立（以应收账款质押为例，质权自登记时设立），但因债权虚假，究采质权善意取得立场，抑或损害赔偿之思路，不无争议。善意取得以无权处分为适用前提，其基础似应为债权真实存在，债权本不存在时，仍按善意取得思路，还需更细研判和论证（如通谋虚伪表示双方共同对“债权”受让人进行“债权存在并设质”之确认，但一如前述，这不仅不属通谋虚伪表示“外部效力”范畴，亦与质权善意取得无关）；代理权，可交由表见代理制度解决；承租权，可藉表见代理举轻以明重，等等。至于扣押债权人等特殊债权人，因业已在其他类似规则场合引发极大争议，彻底解决之道，也应由立法明定或给出清晰指引。就此而言，在立法未完成规则供给或指向标识前，立足146条1款的解释论上，尽量谨慎为之为宜，尤应警惕范围过宽，引发真实权利维护力度的过度消减。

四、不应受保护的“第三人”

立基前述，正面抽象概括“善意第三人”，显然不如立法者在民法典相关部分分别斟酌确定更为妥当，但并不妨碍先从反面进行思考。

通谋虚伪表示，无效。然而，并非当事人外的所有人均可自“不知其不成立”中获益，也是应有之义。换言之，通谋虚伪表示法律行为之“无效”，外界无从知晓，应避免危及交易安全，但此为特定价值追求，不应矫枉过正。一般来说，不应纳入保护范围的第三人主要是：1.明知或应知通谋虚伪表示存在的人；2.侵权人等恶意第三人；3.当事人之继承人或者权利义务承继者（当事人资格之延伸）。由是以观，反向排除属法律规则应有意旨，可不劳立法者明言。

题外两则：1.合法权益因通谋虚伪表示受损害者，其保护事非通谋虚伪表示“外部效力”所要解决的问题；2.因当事人事后 “将真作假”（均认通谋虚伪表示）并不困难，故在实务上，通过谨慎认定通谋虚伪表示，也可在一定程度上减少“善意第三人”的判断疑难。

五、通谋虚伪表示的“可责难性”

具象斟酌“善意第三人”时，应会时常遇到这样的拷问，通谋虚伪表示当事人，是否存在以及应在何种程度上因其可责难行为承受不利益。笔者认为，通谋虚伪表示有不同类型，如为自利型或者便宜考虑型，则该当通谋虚伪不可作道德否定评价之意解读；如为目的违法型（包括害他型，其他目的违法型），其虽应受苛责，但一般应止于受损害之人（对其之保护，并非所谓外部效力要解决的问题），不能说任何人都可从其“可责难性”中获益。基于此，笔者仍认为，通谋虚伪表示中“取得权利”一方当事人之一般债权人（包括狭义的一般债权人及特定物债权人），不宜将其纳入善意保护范围；至特殊债权人，学界因如何理解其中“信赖保护”之立场不同，而必有纷争。是故，前文已述，立法者应予重视并加以解决。

对一般债权人，或有观点认为，其立场已与物权法中登记对抗制度所涉不受保护的第三人无异，但后者情形中，真实权利人（占有人）未为登记较通谋虚伪表示更无可责难性，加之通谋虚伪表示在事前事后均极易被当事人利用，故维持相同结论，不妥。笔者认为，以最为典型的特殊动产为例，通谋虚伪表示虽可包括负担与处分行为，但即便有“处分行为（交付）”，因该交付并无移转物权的真实意思，故不发生物权移转效力。更何况，通谋虚伪表示场合，更多时候连形式意义上的处分行为都没有。由此可见，对“一般债权人”而言，尽管通谋虚伪表示与既有对抗制度情况不同，但因其并无个别信赖，若予以优待，仍缺乏更有说服力的理由。

对特殊债权人，因其牵涉面极其广泛（破产、执行分配乃至扣押等），妥帖的利益权衡需要极高成本，由立法承担之，似更符合比例原则。

六、通谋虚伪表示之对外“相对无效”

参考法例中，通谋虚伪表示之“无效”有绝对与相对之分。学理多认应采相对无效说，力证在于善意第三人应受保护。笔者以为，其结论及理由均值商榷。法律行为之无效究属绝对抑或相对，核心在于违反法律保护法益之类型，如仅为个别法益，则属相对无效。也只有在相对无效场合，才有必要从私法上信赖保护原则与维护交易安全角度加以权衡。与其说有必要保护善意第三人，而认之为相对无效，还不如说正因非绝对无效，才引申出信赖保护更准确。由此，这与绝对无效或相对无效性质的厘定有一定关系，但不能说因有信赖保护必要者，故为相对无效。笔者还认为，之所以信赖保护能够成为民法基本价值追求，很大程度上，就是绝对无效情形本身就非常少见所致。如果在极端罕见情形，也就是通谋虚伪表示之无效为绝对无效，逻辑意义上的信赖保护不能成立，形式上所谓“相对无效说”似亦同。当然，目所能及的范围内，相对无效的结论是没有问题的。

此所谓相对无效，不是说通谋虚伪表示遇到该第三人，就是有效的了，而是说他主张的是“假设当事人意思表示非为通谋虚伪表示”之状态。至于其原本为不成立、不生效、无效，抑或无处分权、无代理权等等，在信赖保护所常要面对的同一法律行为效力评价“矛盾”上，应无功能性障碍。其所致，乃信赖状态为真的强行拟制和实现信赖保护目的的特别取舍。

七、隐藏行为与第三人保护

一般来说，不论隐藏行为是否有效，原则上不得使善意第三人承受不利益。在有效时，其不利益主要源自隐藏行为有效与通谋虚伪表示“法律行为成立”之间的外观差异；在无效时，其不利益主要源自隐藏行为之无效并无外观。

八、非典型第三人

特殊情形中，所谓通谋虚伪表示乃至隐藏行为确实可能会有特定多方法律行为之外的“第三人”介入，比如在融资贸易类案件中，多个主体之间存在数个双边协议，通过系列双边贸易形式实现融资目的的情形。此时，原则上不应认有所谓第三人存在。可见，对通谋虚伪表示乃至隐藏行为当事人范围的认定，不能机械地限定在特定合同当事人关系之内。

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