错误财产保全，被申请人如何维权？ | 巡回观旨
及时、全面地查扣债务人资产，是原告实现债权的重要保障。但现实生活中，任何“良法”都有可能受利益驱动而被滥用、错用，错误保全即为一例。在错误保全造成被申请人权益损害时，如何通过制度设计和利益衡平保障各方权利，以期最大程度发挥保全的保护功能，又能给予滥用保全的申请人足够的威慑力，即是本文希望与大家探讨的问题。
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《民事诉讼法》第一百零五条规定了错误保全损害赔偿制度，奠定了错误保全被申请人的追责基础。司法实践进一步明确该类损害责任应当适用“过错责任”归责原则且“不能仅以申请保全标的额达不到生效裁判支持结果作为判断标准”(参见“江苏中江泓盛房地产开发有限公司诉陈跃石损害责任纠纷二审案”，（2014）盐民终字第2352号，载《最高人民法院公报》2016年第6期)，两者相叠，构成诉讼保全损害责任纠纷的基本框架。
看似简洁明晰的框架下，当事人各式“奇招”却衍生出诸多疑难杂症，其中既有侵权纠纷断案的共同难题——何谓“主观过错”难以界定，也有此类案件的个性——“损害结果”如何量化百家争鸣。为探究繁杂的裁判结果中是否有可抽象适用的一般规则，我们检索了最高院一巡公布的财产保全损害责任纠纷案例，并扩展到近两年最高院本部、其他巡回法庭和其它省高院，获得有效样本数共计53例。本文从中选取有代表性的部分案例，就财产保全损害责任中主观过错和损害结果的界定进行简要分析。
一、主观过错的界定
主观动因系当事人真实内心活动，他人通过证据表象揣测，难免误读之可能。综观司法实践，法院对于主观过错的认定基本均是在损害结果发生后从证据中倒推的结果，从类型化分析的角度，可归于“保全对象错误”、“恶意诉讼”、“超标的保全”三大类。
1.保全对象错误
保全对象错误是指申请人申请保全了错误的财产，《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》【法释（2005）11号】规定，当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。根据我们的检索结果，“保全对象错误”多发于法人人格混同或公司与股东共同承担责任的案件中，如此类案件财产保全申请缺乏审慎考量，很可能被法院认为保全对象错误。
例如，在董晓东、孙春华、赵淑亚与被西和县鑫泰商贸有限公司申请诉前财产保全损害责任纠纷二审案【（2017）甘民终416号】中，董晓东依据与南小琦个人签订的合作协议起诉，因南小琦也是鑫泰公司隐名股东及实际控制人，并且借用鑫泰公司资质开展合作经营，董晓东遂将鑫泰公司列为共同被告，申请一并查封了鑫泰公司财产。甘肃省高院认为，双方发生纠纷时，董晓东未尽到审慎的注意义务，误将南小琦个人责任与鑫泰公司的公司责任混同，虽无故意仍有过失，应认定具有主观过错。
又如黄梅、四川英华房地产有限公司因申请诉前财产保全损害责任纠纷二审案【（2017）川民终245号】中，黄某据以申请财产保全的案件系股东之间的股权转让纠纷，英华公司是股东之间转让股权的目标公司，但黄某将英华公司列为共同被告并申请保全，四川省高院认为，该案诉讼风险较大，黄某缺乏审慎考量，可以认定其申请保全的对象有误，具有主观过错。
2.恶意诉讼
恶意诉讼是指当事人提起诉讼明显是为申请财产保全，其诉讼请求明显缺乏事实和法律依据。恶意诉讼不以当事人诉讼请求能否得到支持为标准判断，而应以当事人在诉讼中的表现进行具体判断。
无证据证明案涉关键事实：泰安市和远钢铁有限公司、马亚娜与济南荣鼎物资有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审案【（2016）鲁民终2269号】中，荣鼎公司对票据遗失以及和远公司、马亚娜侵犯其民事权益等案涉关键事实均无法提供有效证据证明，仍然起诉和远公司及马亚娜要求返还票据利益并且申请财产保全，案件审理过程中陈述明显矛盾、对重要事实无法做出合理解释，山东高院据此认定荣鼎公司属于恶意诉讼，具有一定的主观过错。
南宁大自然花园置业有限公司与周继英、防城港市新亚太物业有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审案【（2016）桂民终11号】中，周继英先后变更诉讼请求、查封财产，且其提出的诉讼请求均明显缺乏事实和法律依据。广西高院认为，周继英对自己可能享有的权利和申请保全大自然花园公司财产的风险没有合理的预见和评估，应当认定未尽到合理的审慎义务，具有主观过错。
无理由变更诉讼请求，增加保全财产：青岛中金实业股份有限公司、滨州市中金豪运置业有限责任公司侵权责任纠纷二审案【（2017）最高法民终118号】中，最高院认为，一方面，中金实业公司以行使股权回购权为由，对中铁公司提起诉讼要求巨额赔偿，明显不符合双方在合同中的约定；且中金实业公司将青岛渝能公司列为共同被告也缺乏事实基础。另一方面，在青岛渝能公司提供1.2亿元存款作为担保置换解封了项目土地使用权的情况下，中金实业公司为对抗青岛渝能公司的解封不断增加诉讼请求标的额及查封限额，导致项目土地使用权长达一年多时间处于被查封状态，应认定中金实业公司就该申请保全错误具有主观过错。
3.超标的保全
超标的保全是指申请人申请保全的财产价值明显偏高，申请人应对超标的保全部分的损害承担赔偿责任。但是，对于以生效裁判的结果还是以诉讼主张的债权额衡量超标的查封，司法实务中存在分歧。例如，高明、鄂尔多斯市亿盟房地产开发有限责任公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷再审案【（2017）内民再20号】中，内蒙古高院认为，高明申请冻结亿盟公司1000万银行存款超出了亿盟公司承担的1329721元责任，以生效裁判结果为标准认定高明的申请属于超标的查封，应承担损害赔偿责任。但是，江苏省农垦麦芽有限公司与被上诉人甘肃古浪金圣麦芽有限公司因申请诉讼中财产保全损害责任纠纷二审案【（2016）甘民终389号】中，甘肃省高院则认为应以诉讼主张的债权额衡量是否超标的查封，基于诉讼请求而提出保全请求的范围，并无重大过错。
本文认为，除恶意诉讼中主张债权额虚高的情况，如单纯以是否超标的保全衡量申请人的主观过错，以原告诉请而非生效判决确定的债权金额为标准更具合理性。财产保全申请人对案涉法律关系的理解和对自身权利的衡量与法院的最终认定难免存在差异，如果以法院生效裁判结果为标准考察，很可能扩大超标的查封的范围，使当事人慑于损害赔偿的可能，限制当事人合法主张权利，与财产保全制度的初衷相背，且当事人申请财产保全时也提供了相应的担保，自身承担的风险实际与保全错误的风险成正相关关系。
值得注意的是，在执行程序中，认定超标的查封一般需要考虑被查封财产拍卖处置的降价幅度以及被查封财产上是否有抵押权等因素，例如，当被查封财产上有抵押权时，应当计算财产扣除优先权后的剩余价值。因诉前或诉讼财产保全最终通向执行中的查封、扣押、冻结措施，执行程序中的财产估值制度亦可以在诉前及诉中保全中借鉴。根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十条及第二十六条之规定，网络司法拍卖的起拍价可低至评估价或者市价的百分之七十，流拍后，再次拍卖的起拍价降价幅度可达前次起拍价的百分之二十。因此，法院对执行中被查封财产的变现价值会进行保守估算，最高可达44%的降价幅度，在衡量诉讼保全是否超标的，适当考虑财产最终变现的折损率，既可以保持程序衔接，也更有利于全面保障当事人债权。
此外，由于轮候查封不具有查封效力，因在先申请查封的案外人未续封，导致轮候查封实际为首轮查封，且查封财产总额超标的的，不能认为具有主观过错。上述观点可见于岳阳市湘沪房地产开发有限公司与广东裕桥担保有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷再审案【（2016）最高法民申3156号】。
4.其它主观过错
除前述三种类型化的主观过错外，仍散见有部分案例的裁判观点值得借鉴。
不及时解除查封：山东省五莲县兴业房地产开发有限公司、五莲县汇翔钢材经营部因申请诉前财产保全损害责任纠纷二审案【（2017）鲁民终177号】中，山东省高院认为，如财产保全申请人败诉，且终审判决生效后其并未及时申请解除查封，则申请人应就判决生效日起至解除查封日止的财产保全损害承担责任。在此案例中，山东省高院似认为申请解除查封的义务主体仅有财产保全申请人。但根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》【法释（2016）22号】第二十三条及《民事诉讼法司法解释》第一百六十六条第（三）项，法院可依职权解除查封、被申请人也可申请法院解封。考虑到被申请人对于财产解封的需求往往更为急迫，此种情况下，对于其可以自主申请解封却怠于行权导致的实际损失，是否一概应由申请保全人承担，值得商榷。
就错误财产保全提起执行异议之诉：张卓星、东莞市盛平贸易有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷再审案【（2017）粤民再287号】中，张卓星、曹小玲申请财产保全并无过错，东莞市中院却在实际保全时错误查封了案外人盛平公司的财产。在案件进入执行程序后，东莞市第三人民法院裁定中止执行案外人财产，张卓星、张翔懿则提起了执行异议之诉，请求继续查封、执行盛平公司涉案土地及房产。广东省高院认为，张、曹二人财产保全虽无过错，但对提起执行异议之诉，致使查封财产未及时解封具有主观过错。其二人应对提起执行异议之诉至解除查封日的损失扩大承担赔偿责任。广东高院的意见可看出，如因申请人原因导致法院错误保全的损失扩大，申请人仍因承担相应的损害赔偿责任。
保全商业竞争对手资产：司法实务对财产保全损害责任一般审慎认定、从宽把握，避免影响当事人行使财产保全的合法权利。但在深圳市里赛尔科技有限公司、汕头市潮阳区新华生电子厂与深圳市里赛尔科技有限公司、汕头市潮阳区新华生电子厂因申请诉中财产保全损害责任纠纷再审案【（2016）最高法民申1212号】中，最高院认为这一原则具有例外，在具有商业竞争关系的当事人之间，申请财产保全应负有审慎地注意义务，申请人应当考虑申请财产保全是否确有必要、该财产保全行为是否给被申请人造成不必要的负担或额外损失。
二、损害结果
就近两年省高院和最高院支持财产保全损害赔偿请求的案例而言，不动产和动产在保全期间受到的损失往往需要经过评估证明，单纯通过事实举证往往难以使法院相信损失实际存在，因此，就众多保全物种类而言，仅有银行存款与民间借贷资金置换保全物有一般性的损害结果认定规则可以参考。
1.银行存款冻结
在彭丽妃、周伟龙因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审案【（2015）闽民终字第2278号】中，福建省高院认为，冻结银行存款错误的，利息损失按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率计算。
而在安徽长江能源发展有限责任公司与平安银行股份有限公司重庆分行诉前财产保全损害责任纠纷二审案【（2016）渝民终147号】与烟台市振华百货集团股份有限公司与天津劝业华联集团有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审案【（2016）鲁民终808号】中，四川省高院和山东省高院则认为，冻结银行存款错误的，应当按人民银行同期贷款利率计算贷款利息减去同期存款利息的息差作为损失。
本文认为，由于银行存款被冻结后，被申请人资金周转需重新向银行借贷，在没有相反证据证明被申请人因错误保全无法从银行获得贷款的情况下，以银行贷款为基准利率计算损失较为公允。但是，考虑到银行存款冻结只是影响银行存款的处置，并不影响孳息的产生与收取，因此，按人民银行同期贷款利率计算贷款利息减去同期存款的息差作为损失更为准确。
2.以民间借贷获得的资金置换保全物
在特定情况下，为保证保全物不受到严重损失，被申请人可以通过民间借贷获得的资金置换保全物。如果该保全被法院认定保全错误，且申请人存在主观过错，被申请人可以就该民间借贷的融资成本主张损失。
在黄梅、四川英华房地产有限公司因申请诉前财产保全损害责任纠纷二审案【（2017）川民终245号】中，英华公司因黄梅错误申请财产保全致其土地使用权被一审法院查封，并导致《商品房预售许可证》被撤销而无法正常开发经营“天越大厦”项目，英华公司向外借款1000万元置换保全物，并实际支出融资成本287万元。四川省高院承认了英华公司在此情况下通过民间借贷方式获得资金置换保全物的合理性，并以该民间借贷36%的年利率作为财产保全错误对被申请人造成的损失。
在青岛中金实业股份有限公司、滨州市中金豪运置业有限责任公司侵权责任纠纷二审案【（2017）最高法民终118号】中，最高法院指出，申请财产保全冻结被保全人的资金，影响了被保全人对资金的使用收益，必然造成相应的利息损失，申请保全人应当赔偿。被保全人提供证据证明该资金系向他人借贷或被冻结之前已签订合同借贷他人的，该利息损失为实际损失，但该利息损失加上被冻结资金的银行利息之和不应超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的年利率24%上限；否则，可参照中国人民银行同期贷款基准利率，或者《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于未约定期内及逾期利率的情况下资金占用利息为年利率6%的标准确定。就贯彻《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的精神而言，最高法院的上述观点可以为必要情况下民间借贷置换保全物的利率判断提供更为合理的参考标准。
综上，在主观恶意的判断上，法院普遍持审慎态度，呈现出类型化的倾向。在应对此类损害责任纠纷时，我们可以从保全错误、恶意诉讼和超标的保全等方面进行把握，该类型化的标准，亦可为申请诉讼财产保全时的财产规模控制，提供有益参考，避免事后反被追责。对于财产保全损失的认定，一般需经评估，仅在涉及冻结银行存款时，可以同期银行贷款利率或法律允许范围内的民间借贷利率主张实际损失。另外，为保证保全物不受到严重损失，被申请人特定情况下可通过民间借贷获得的资金置换保全物，如确实构成错误保全，申请人应在合理利率范围内承担被申请人的融资成本。
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