为什么说中国执行转破产是独树一帜的？| 破产池语
栏目主持人池伟宏按：为实现基本解决执行难的目标，最高法院在民事诉讼法司法解释确立执行转破产基本原则基础上，2017年初颁布执行转破产指导意见，大力推进全国法院执行转破产工作。问题是除了解决执行难这一现实需求之外，理论基础是什么？在比较法上是否有成熟的模式可供借鉴？作者史明洲博士从德日强制执行程序的立法演变，以及执行模式以债务人的所有财产为对象的概括执行模式向以特定财产为对象的个别执行模式转变历程进行比较分析，剖析中国特色的执行转破产制度在比较法中独树一帜的原因。
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我国近年的民事诉讼法、破产法改革中，来自美国、日本、德国等国的比较法资源起到了重要的作用。应当承认，比较法的成熟做法不仅有助于我国在实践层面解决各种现实的问题，也使得理论的继受有的放矢，间接地提高了中国法的理论正当性。事实上，即便是在法制高度完善的德日等国家，比较法的作用也是毋庸置疑的。
然而，我们注意到，虽然执行转破产被列为我国破产领域目前最主要的改革措施之一，但现有讨论的重点多在于如何助力僵尸企业退场、破解执行难，很少看到关于制度的理论内涵，特别是比较法意义上理论内涵的讨论。在一些国际学术研讨会上，国外破产法学者与实务界人士往往对此项“突如其来”的制度表现出困惑。因为，在传统的认识里，强制执行程序是个别执行，目的在于以具体财产为单位、帮助单个债权人实现债权（这种个别执行中暗含了一种价值判断，即查找财产是债权人的责任，强制执行只处理找到财产之后的事情）。与此相对，破产程序则是概括执行，目的是实现全体债权人的利益。[1]中国的执行转破产程序将两种性质迥异的制度联结在一起，必然呈现出一种特立独行的样态。
那么，我国的执行转破产制度在理论上能否站得住脚？这条改革路径是一条正确的道路吗？我们应当如何借助理论的力量，取得更好的改革效果？
一、揭开“个别执行”的神秘面纱
在强制执行法学上，“强制执行是以特定财产为对象的个别执行”似乎是无需质疑的原则。但是，如果我们仔细阅读主流教科书的相关段落，会发现这些文献虽然都强调以特定财产为对象的个别执行“是”强制执行法区别于破产的最主要特征，但几乎没有人正面阐明强制执行法“为什么是”以特定财产为对象的个别执行。
其实，以单个财产为单位的特定财产为对象的个别执行成为强制执行法的特征，只是历史的偶然。在作为近代德国法历史源流的古罗马法、德国普通法和古普鲁士法中，强制执行一直是以债务人的所有财产为对象的概括执行程序（这里的“概括”是指以债务人的所有财产为对象。对于个别执行和概括执行的定义，第三节将会详细讨论）。具体来说，在这些时期，由于不存在近代法上的“审执分立”制度，受诉法院（Prozessgericht）统揽从审判到执行的全部工作。受诉法院在作出判决后，指派法院助手（Gerichtsdiener）[2]实施具体的执行措施。法院助手是法院内部的低等级官吏，不具备独立的地位，只能按照法官的指示行动。[3]在这种情况下，受诉法院是实现执行依据所记载债权的最高责任人，掌握关于执行依据的所有信息。
但是，1877年成立的《德意志帝国民事诉讼法》突然切断了古罗马法以后的历史传统，将强制执行法从以债务人的所有财产为对象的概括执行转变为以特定财产为对象的个别执行。但是，与我们心中“神圣的德国近代法奠基者”的形象略有不符，1877年立法者为这种颠覆性转向给出的理由不是理论上的，而是基于实务的考量。《德意志帝国民事诉讼法》的立法理由书（Motive）写道，由受诉法院负责实施强制执行的审执合一模式，让法院背负了沉重的负担，特别是法官与法院助手之间的信息传达，使得程序变得异常冗长。[4]因此，立法者提出了“把履行审判职能的程序法院（Prozessgericht）功能作为法院核心工作”的口号，将古罗马以来的“审执合一”模式变成了“审执分立”模式。[5]换言之，这种转变不是因为向前看的积极理由，而仅仅是为了减轻法院的负担。
站在1877年的历史背景下，《德意志帝国民事诉讼法》的改革具有一定的合理性。因为，在古罗马法、德国普通法和古普鲁士法上，强制执行往往通过压迫债务人人身的方式实现。也就是说，如果债务人无法清偿债务，执行机关就需要通过拘禁债务人的方法，逼迫其清偿私法上的债务。[6]然而，在十九世纪的自由主义思潮影响下，欧洲大陆的主流价值观认为，以精神上、肉体上的自由与不被压迫等为内容的自由人格不容侵犯。因此，可能对自由人格造成侵害的对人执行是一种野蛮、愚昧的执行措施，除非特殊情景（不可替代的作为义务的执行等），应当用文明、进步的对物执行代替之。[7]在此情况下，对债务人的执行，就只能通过查找债务人财产、扣押债务人财产、变价债务人财产的方式实施。如果继续坚持古罗马时代以来的以债务人的所有财产为对象的概括执行模式，执行机关就必须承担极大的财产查找责任。在“为法院减负”的大背景下，把查找财产的责任推卸给债权人就成了唯一的解决办法。并且，“自己的事情自己做”的做法恰好与法国大革命之后风靡欧洲大陆的自由主义价值观相吻合。
然而，随着时间的流逝，立法之初的宗旨被人们逐渐淡忘。由于1877年德国法的立法模式被随后的1890年《日本民事诉讼法典》继受，而德日两国的现行模式又往往被认为是大陆法系理论的主流模式或者正统模式，原本是德国法院推卸责任、减轻自身负担“借口”的以特定财产为对象的个别执行模式，在以讹传讹之下，成为了强制执行法“根本原则”。
二、以特定财产为对象的个别执行模式的缺点
如前所述，强制执行程序从以债务人的所有财产为对象的概括执行向以特定财产为对象的个别执行的转变，立法者给出的主要原因是纾解受诉法院在与法院助手之间沟通时的业务负担。这种“为法院减负”的做法虽然一定程度上缓解了法院的业务压力，但也造成了负面后果。在古日耳曼法里，责任财产制度的基本逻辑是，债务人以其责任财产作为普通债务的共同担保，反过来债权人可以把债务人的整个责任财产作为强制执行的对象。[8]也就是说，程序法上以债务人的所有财产为对象的概括执行和实体法上的责任财产制度是表里一体的关系，只有在以债务人的所有财产为对象的概括执行模式之下，责任财产制度才可能发挥其本来的法律效果。[9]但是，强制执行程序向以特定财产为对象的个别执行的转向，切断了强制执行制度与责任财产制度之间的有机联系。在德日两国的现行法上，强制执行是以具体财产为单位的个别执行，债权人必须先行查找债务人的财产，然后才能请求执行机构对查找到的债务人财产实施变价。
站在管理学的角度，当A、B两个有业务联系的岗位之间的沟通成本高到无法承受时，管理体系的设计者不只有强行切断二者关系这一种选项。更优的办法是，在A岗位与B岗位之间设立高效的沟通机制、降低沟通成本，或者设置C岗位来专门负责A、B岗位之间的沟通。在受诉法院与执行机关之间存在天然的、不可逃避的业务联系的情况下，强行切断二者的直接领导关系，恰恰是最不可取的做法，无异于“把脏水和孩子一起泼出去”。在德日两国，由于法律规定对债务人不同类型财产的强制执行由不同种类的执行机构负责，再加上地域管辖往往是财产所在地，债权人基于一份执行依据向同一债务人实施强制执行时，可能出现几个甚至几十个执行机关。在这种情况下，无论是制作执行依据的受诉法院，还是实现执行依据的执行机关，都不掌握“执行依据是否获得了实现，实现了多大比例”的信息。
由于历史沿革的原因，中国的强制执行法没有采取德日模式，而是自生性地发展出一套固有的强制执行制度。在中国法的语境下，强制执行以执行依据而非具体财产为单位：有一份执行依据就有一个强制执行，债务人的所有责任财产都属于一个强制执行程序的抓取范围。这种强制执行程序与责任财产制度的对应关系，与古日耳曼法不谋而合。尽管中国强制执行制度在细节上仍然十分粗糙，理论塑形也相当稚嫩，但现行的中国法应当是走在一条正确的道路之上。
三、执行转破产的合理性
行文至此，我们可以得出一些阶段性的结论：第一，德日法上的强制执行是以特定财产为单位的执行，中国法上的强制执行是以执行依据为单位的执行。那么，中国的强制执行到底是个别执行还是概括执行？如上文所述，在没有破产制度的古代法语境下，笔者将以债务人所有财产为对象的执行直接称为概括执行。但是在当代法语境下，“概括”二字有两层含义，一是强调以债务人的所有财产为对象，二是强调把所有债权人都涵盖在内。破产制度同时满足两个含义，是纯粹的概括执行，德日两国的强制执行同时不满足两个含义，是纯粹的个别执行。而中国的强制执行则满足第一含义、不满足第二含义，介于个别执行和概括执行之间。[10]对于如何称呼中国的强制执行，我国学界尚未有统一的意见，笔者暂且称之为“准概括执行”。[11]第二，德日模式的源头是1877年《德意志帝国民事诉讼法》，该法的立法者切断古罗马以来以执行依据为单位的强制执行制度的历史传统，主要是为了减轻法院的业务负担。但是，这种转向给实体法上责任财产制度的贯彻造成了一定的阻碍。
在上述结论的基础上，我们回到开头部分的设问：执行转破产制度在理论上站得住脚吗？《民诉法解释》第513条规定，“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”《企业破产法》第2条第1款规定，“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”也就是说，执行转破产是指，当债务人具备破产原因时，法院在征得破产申请权人同意的前提下，将“一个”或者“若干个”以实现“个别债权人”利益为目的的强制执行程序转换为以实现“所有债权人”利益为目的的破产程序的制度。由于中国的强制执行程序本身就已经是以债务人的所有责任财产为对象的，因此这种转换并没有扩大作为客体的执行标的的范围，只是将多个以同一个债务人为主体的强制执行合并同类项成为了一个破产程序。并且，虽然合并是由法院动议的，但最终决定是否合并的仍然是破产申请权人。站在大陆法系民事程序法主流理论的角度，执行转破产制度不存在明显的理论缺陷。
其实，执行转破产背后所蕴含的理论资源能够向我们提供的想象空间，要比我们已经挖掘到的要大得多。在准概括执行（中国法上的强制执行）与概括执行（破产）之间，还可能存在若干种中间的形态。例如，可以从破产程序中剔除掉未取得执行依据的普通债权人等其他类型债权人实现权利的部分，仅处理已经获得了执行依据且申请启动了强制执行的债权人的权利实现问题（当然，执行与破产的中间形态不止于此，还有许多不同的排列组合方法）。这种程序介于破产和强制执行之间，可以看作是一种简易破产，也可以看作是强制执行的合并。它的大致构想如下。第一，经由财产查控，执行机关认为债务人的财产不足以清偿所有执行债务的，应当在终结本次执行（《民诉法解释》第519条）的同时，实施执行转破产的征询，询问破产申请权人是否希望启动破产程序（《民诉法解释》第513条）。第二，有破产申请权人同意启动破产程序的，依照现行的执行转破产制度，将案件转入破产程序。第三，没有破产申请权人同意启动破产程序的，法院应当依职权将所有的强制执行程序合并，整合成一个“债务清理程序”（暂定此名）。“债务清理程序”原则上适用破产法的规则，从中立的市场化机构中选聘“债务清理管理人”，允许管理人行使撤销权，同等顺位债权人的债权按比例平等受偿（因为除非债务人隐匿了财产，终结本次执行的案件事实上都具备破产原因）。第四，法院依职权启动“债务清理程序”后，债权人可以选择参加或退出，但债权人退出的，执行案件作结案处理。在这种模式之下，法院裁定终结本次执行之后，执行案件就进入了市场化处理的阶段，由所有申请执行人平摊债务清理成本。[12]
四、执行转破产的独特性
如前所述，虽然德国法在1877年的转向实际上是一次未经深入理论探讨的仓促操作，但是法律的体系一旦形成，就会产生强大的向内生长的力量。围绕强制执行的对象到底应该是特定的债务人财产还是债务人的责任财产的议题，一定会产生比较大的分歧。这种分歧又会影响到，查找债务人的财产到底是债权人的责任，还是国家的责任？例如，日本的多数学者就认为，强制执行制度是债权人对债务人的一对一的个别执行，必然适用当事人主义，原则上由债权人自行查找财产。虽然按照日本目前的状况，债权人缺乏查找债务人财产的能力，实际上已经陷入了中国法意义上的“执行难”，但日本学者普遍认为，解决困境的办法首先应当是赋予债务人和第三人以财产开示义务，而非强调国家的责任。在这种情况下，由于法院不拥有判断债务人是否具有破产原因的资料，也就不可能出现类似中国执行转破产制度的法院动议启动破产程序。
中国与包括德日在内的大多数国家的立法在执行对象财产问题上走出了两条不同的道路，产生于中国法特殊土壤的执行转破产制度，在相当长一段时期内都将会是独特的。不过，独特不等于特立独行。如何把纯粹土生土长的中国制度纳入到大陆法系民事诉讼理论之中，使之既遵循理论的原理原则，又保持制度本身的固有意义，是中国学者必须完成的任务。
注释：
[1]关于日本、德国、美国、法国等主要国家的破产制度，参见山本和彦著、金春等译：《倒产处理法入门》，法律出版社2016年版。
[2]法院助手在不同的历史时期，曾有过Executoren、Boten、Buettel等不同的名字。Werzell, System des ordentlichen Civilprocesses, 3.Aufl., 1878,S.514f, S.601f, S.633f.
[3]Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ,a.a.O,§5, Rn.2ff;§9, Rn.20.
[4]1877年《德意志德国民事诉讼法》的立法理由，参见Hahn, Die Gesammten Materialien zurCPO, Ⅱ1, S.422.
[5]Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ,a.a.O,§5, Rn.2ff;§9, Rn.20.
[6]这种历史传统，在现代德国法上仍然找得到影子。作为财产开示程序的配套制度，德国法允许对债务人实施拘留（Erzwingungshaft）。具体来说，债务人不出席财产开示期日或者无正当理由拒绝财产开示的，法院可以依据当事人的申请，发出拘留命令（《德国民事诉讼法》第802g条1款）。拘留在刑事设施（Juristizvollzugsanstalt）执行，拘留时间不超过6个月（《德国民事诉讼法》第802i条1款）。Vgl, Brox/Walker, a.a.O., S.557ff.
[7] [日]兼子一：《增补强制执行法》，酒井书店1955年版，第14页。
[8]参见宋刚：《论财产责任下的责任财产》，《法学评论》2014年第1期，第10页。
[9]Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ,a.a.O, §25, Rn.1ff.
[10]介于纯粹的个别执行和纯粹的概括执行之间的还有另一种模式，这种模式通常被称为参与分配。虽然各国在有权申请参与分配债权人的范围问题上规定略有不同，但包括德日两国在内的主要大陆法系国家都允许参与分配。在此意义上，德日模式的强制执行法也带有一定的概括执行色彩。
[11]百晓锋教授较早地注意到了中国法的特征，指出比较法上以特定财产为对象的个别执行在中国法看来实际上是强制执行的“子程序”，但并未给两种模式分别命名。参见百晓锋：《程序变革视角下的终结本次执行程序制度》，《华东政法大学学报》2015年第6期。陈杭平教授将中国模式叫做“概括式执行”。参见陈杭平：《比较法视野下的执行权配置模式研究：以解决“执行难”问题为中心》，《法学家》2018年第2期。
[12]对于强制执行制度为什么一定要把市场化方式的处理作为出口，陈杭平教授曾经做过非常细致的分析。参见陈杭平：《比较法视野下的执行权配置模式研究：以解决“执行难”问题为中心》，《法学家》2018年第2期。
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