宿敏：抵押权预告登记制度法律适用问题探析——以抵押权预告登记与所有权预告登记本质区别为基础｜法官说
内容摘要：司法实践中，对于抵押权预告登记的法律适用存在较多争议。鉴于抵押权预告登记与所有权预告登记存在本质区别，抵押权预告登记制度应以促进预告登记高效转化为抵押登记、保障主债权实现为宗旨。适用抵押权预告登记制度的失效规定时，“三个月”期间应从登记权利人“知道或应当知道”能够进行不动产登记开始时起算，且三个月期间过短，不利于保障主债权的实现。关于抵押权预告登记应否享有优先受偿权的问题，首先应简化抵押权预告登记转化为抵押登记的申请条件；法院可判决购房人于合理期间内办理抵押登记手续，逾期不办理登记的，在房产具备流通条件的前提下，权利人即享有优先受偿权。
关键词：抵押权预告登记 所有权预告登记 优先受偿权
文/宿敏 青岛市中级人民法院金融庭副庭长
注：本文发表于《山东法官培训学院学报》（山东审判）2018年第5期
本文共计9,970字，建议阅读时间28分钟
导论
2007年颁布实施的《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第20条确立了不动产预告登记制度。该条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。近年来，司法实践中适用该条规定处理抵押权预告登记纠纷时产生诸多争议，集中体现在抵押权预告登记权利人是否享有优先受偿权问题。2014年《最高人民法院公报》第9期刊登的《中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案》[1]明确认定预告登记不同于本登记，不能使登记权利人取得物权。以该判决为发端，以是否享有优先受偿权为核心的抵押权预告登记法律适用问题引起广泛讨论，成为民商法最集中的争议问题之一。2016年第14期《人民司法（案例）》以“预购商品房抵押权预告登记权利保护研究”为主题，刊登了浙江省温州中院、福建省福州中院以及上海市第一中院的三篇案例分析以及最高院法官的论文。其中，浙江省温州中院、福建省福州中院的二篇案例分析原则上均认可抵押权登记权利人有权享有优先受偿权，[2]而最高院法官的论文重申预告登记不是本登记，不享有优先受偿权。[3]放眼民商法领域，能够引发观点如此针锋相对的规定和制度并不多见。同时，抵押权预告登记制度的法律适用问题不仅涉及众多案件，而且关系到房产按揭市场的秩序稳定与金融安全。因此，笔者试对抵押权预告登记制度的法律适用进行探讨，以期抛砖引玉，有助于该制度的修正与完善。
一、中德预告登记制度的比较法分析
（一）《物权法》预告登记制度的立法意旨
抵押权预告登记是预告登记制度的组成部分，探讨抵押权预告登记制度的法律适用问题首先应以对不动产预告登记制度的梳理为基础。对于该条的立法意旨，最高人民法院物权研究小组编著的《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》（以下简称《物权法条文理解与适用》）可以提供基础而重要的参考。“预告登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。预告登记制度，为德国民法学者在中世纪所创立。预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记。”[4]
（二）德国物权法与我国物权法“预告登记”制度的比较分析
鉴于我国物权法的预告登记制度以德国预告登记制度为肇始，因此，关于我国抵押权预告登记制度的的理解与适用应以两国物权法预告登记制度的比较分析为前提。二者的相同之处除了均以“预告登记”为名，主要在于二者的目的、效力和法律性质相类似：都是以保全“将来发生”不动产物权变动为目的；都需要在不动产登记机关进行登记；都使被登记的请求权具有排他效力，即使后来发生了未经预告登记权利人同意的与该项请求权内容的不动产物权处分行为时，该处分行为对预告登记权利人不发生效力。[5]但是，除了这些众所周知的相同之处，笔者认为，二者从法理基础到具体内容都存在较大差异，并且这些差异与我国抵押权预告登记制度适用中“困境”密切相关，有必要予以廓清。
1.法理基础不同。德国物权法预告登记制度的法理基础是其著名的“债权行为与物权行为区分原则”。[6]详言之，是指当事人之间已经达成债权合意，但未达成物权契约，因此，不能进行正式的物权登记。但是，为了保障债权人的合法权益，可以进行“预告登记”，在双方日后达成物权契约时进行正式登记前这个期间，预告登记权利人实质可以享有排他权利。依据德国物权法的规定，严格意义上，只有物权才具有排他效力，因此，预告登记赋予“债权请求权”（与物权相对应）以排他效力，具有“双重特征”。[7]而我国物权法并未确认“债权行为与物权行为区分原则”，“关于不动产物权变动原因与结果关系问题，通说认为，我国现行法律采债权形式主义，又称意思主义与登记或交付之结合，即物权因法律行为发生变动时，当事人之间除有债权合同外，尚需履行登记或者交付的法定形式。”[8]虽然我国物权法借鉴了德国物权法中预告登记制度，但我国预告登记制度重在保障不动产（尤其是商品房）未完工即出售过程中购房人的合法权益，并不具有普遍意义上的“赋予债权请求权以排他效力”。在我国，当事人之间事实达成了“物权契约”，只是因为标的物还未建成，不能办理正式产权登记，因此，通过预告登记制度保护债权的排他效力。与德国物权法预告登记制度普遍意义上的“赋予债权请求权以排他效力”相比，我国物权法预告登记制度更主要地体现为“使权利人对建成后的房产享有排他效力”。
2.预告登记的适用情形不同。首先，德国民法典第883条[预告登记的性质和效力]规定：为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权，或土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，得在土地登记簿中为预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时，也准许为预告登记。我国台湾地区民法则将预告登记的适用范围界定为：为保全土地权利转移之请求权、为保全土地权利内容之变更之请求权、为保全附条件或期限之请求权。由此可见，德国物权法（包括台湾地区物权法）的预告登记制度只适用于“土地上”的请求权，并不存在针对不能办理产权登记的、在建房产而创设的预告登记制度。究其原因，可能系因为德国的预售房制度通过订立个性化的购房合同和按照工程进度分期支付房屋价款，大大化解了购房者和地产商之间的风险及纠纷。[9]其次，德国民法典第885条[预告登记的登记]规定：（1）预告登记根据临时处分或者根据预告登记所涉及的土地或者权利的人的同意进行登记。（2）在登记时，为了详细说明应保全的请求权，可以引用临时处分或者登记许可证。[10]德国的民事诉讼保全制度包括假处分（又译为临时处分，德文均为Einstwelige Verfugung）和假扣押（Arrest）。[11]根据德国民事诉讼法第935条的规定，假处分是指在诉讼过程中，关于诉讼物现状的变更，当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险，而对诉讼物进行的一种处分。其目的是为了防止在将来胜诉却无法执行标的物，而对其做出的一种限制处分行为。[12]据此，德国民法典将假处分即纳入实体法的规范之中，使债权人在财产保全之际就取得类似担保物权人的地位，既能够给予债权人强有力的保护，又使得基于契约产生的抵押权等权利和基于保全程序产生的权利之间的竞合与冲突能够在同一个法律体系中得以解决。而我国物权法并无类似之规定，使得实体权利和诉讼保全权利之间的冲突与矛盾一直未得到系统性的制度化解决。
3.消灭原因不同。德国民法典并未对预告登记的消灭原因作出明确规定。在学理上，预告登记的消灭原因主要包括：（1）请求权消灭；（2）受预告登记保护之债权人废止预告登记；（3）假处分命令之取消；（4）除权判决；（5）预告登记附有解除条件时，随该解除条件之成就而消灭。[13]我国物权法则规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。该款规定系我国物权法的独创，司法实践中对于该款规定的理解适用也存在很多争议。
通过上述分析对比，笔者以为，我国物权法的预告登记制度虽然名义上借鉴了德国物权法的预告登记制度，但二者在法理基础、制度背景、适用情形、消灭原因等方面均存在不同程度的差异，因此，我国的预告登记制度具有鲜明的“中国特色”。有鉴于此，探讨抵押权预告登记的法律适用问题，应以我国国情和制度环境为基础进行审视和研究，方能有的放矢，更好发挥该制度的价值和作用。
二、抵押权预告登记与所有权预告登记的比较分析：抵押权预告登记制度现实困境的根源
如前所述，我国物权法设定不动产预告登记制度的背景和目的主要是为了赋予房产预售过程中的购房人以排他效力。“以不动产交易为例，在商品房预售中，买受人因未完成登记而无法取得所有权，有必要建立预告登记制度，使被登记的请求权具有物权效力，即具有排他效力，使其不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。即使后来发生了未经预告登记权利人同意的与该项请求权内容相同的不动产物权处分行为时，由于该预告登记的请求权具有排他效力，足以确保预告权利人不受损害”。[14]由此，笔者以为，我国预告登记制度是以“所有权预告登记”为内设前提的，尤其是失效条款的规定，明显是为了督促购房人在房产符合办理产权登记的情况下尽早申请，以实现购房人、房地产开发商之间权利义务的平衡保护。物权法实施以来，关于所有权预告登记的争议极少，说明物权法第20条规定既从根本上解决了商品房预售合同中“一房多卖”问题，又实现了购房人与开发商的平等保护。但同时，关于抵押权预告登记法律适用的争议较大。笔者认为，问题根源在于抵押权预告登记所涉及的法律关系、利益关系、立法意旨等均与所有权预告登记存在本质差异，而这种本质差异未得到立法和司法足够的重视。以解决商品房预售过程中“一房多卖”问题为目标的不动产预告登记制度（第20条规定）是以所有权预告登记为制度设计的出发点和落脚点，并未对抵押权预告登记问题进行充分考量。因此，简单将第20条规定直接套用在抵押权预告登记关系中，必然导致各种问题和争议。由此，有必要对抵押权预告登记和所有权预告登记在法律关系、利益关系等方面的联系与区别进行系统分析，为完善我国抵押权预告登记制度奠定基础。
（一）联系：主从关系
商品房预售合同的双方当事人分别是房地产开发商和购房者。实践中，购房者往往在支付首付款后，通过银行按揭贷款方式支付剩余房款。为了保障债权实现，银行一般会和购房者签订预告抵押借款合同。鉴于作为买卖标的物的房产正处于建造过程中，所有权仍在房地产开发商名下，而房地产开发商已经收到全部房款，故购房者可办理所有权预告登记、银行可办理抵押权预告登记以维护各自权益，购房者和银行作为登记权利人，均得在房产符合办证条件时申请办理登记，以享有正式物权。值得说明的是，商品房预售过程中，在办理所有权预告登记后，购房者便成为相关房产的登记权利人，开发商则为现实权利人。但是在抵押权预告登记关系中，办理抵押权预告登记后，债权银行成为登记权利人，如果将相对方即购房者称为“现实权利人”并不准确，反而容易引起混淆，笔者以为将其称为抵押权预告登记义务人更为准确和合理。[15]
（二）区别：制度宗旨不同
1.办理本登记所需的条件以及相对义务人的配合意愿不同
在商品房预售关系中，房屋竣工、验收符合交房办证手续后，登记权利人申请办证登记的，现实权利人（房地产开发商）一般都会积极配合。而在抵押权预告登记关系中，情况大为不同。按照多数房地产交易中心的要求，虽然在办理抵押权预告登记时，购房者已同意将其购买的房产为债权提供担保并办理预告抵押登记，但正式抵押时多数地方的房地产交易中心仍要求抵押人必须再次到场签字办理。这使得登记权利的正式化（物权化）不仅需要标的物客观上具备办理本登记的条件，还需要抵押人的再一次配合。而办理本登记时，抵押人获取贷款的需求之前已经得到满足，再次配合登记几乎纯粹是个义务，因此，有相当数量的抵押人因种种原因未能配合办理抵押登记。司法实践中，涉及预购商品房抵押权预告登记的案件，购房人基本均不配合债权银行办理抵押登记。
2.预告登记权利人知晓不动产“能够进行不动产登记”的成本不同
在商品房预售关系中，购房合同都会约定房屋的交房时间。因此，为了履行义务，避免承担违约责任，房地产开发商在房产竣工、验收具备办证条件后，会及时通知购房人办理本登记，购房人在已经交纳房款（尤其是在交纳全部房款）的情况下，也会主动关心房屋的建造情况，督促开发商按合同约定时间交房。但是，在抵押权预告登记关系中，债权银行并不是商品房预售合同的当事人，其想要了解房产的建造情况，需要在正常业务之外额外花费时间、人力等成本。
通过上述分析对比，可以清楚看到，在房地产交易中心要求抵押人到场签字才能办理正式抵押登记的情况下，一旦抵押人不配合，则债权银行必然陷入困境，无法顺利办理登记。
3.制度宗旨不同
所有权预告登记制度的核心是解决商品房预售过程中“一房多卖”问题，保护购房者权利不受开发商违约行为的损害，同时兼顾对开发商利益的平衡保护。而抵押权预告登记制度的核心应是保障预告登记权利人（债权银行）高效办理本登记，实现抵押权，确保发挥抵押对主债权的担保作用。法院在处理抵押权预告登记问题时，应以此作为指导法律适用的审判理念和价值取向，围绕核心准确理解和适用法律规定。如果以所有权预告登记制度的审判理念指导抵押权预告登记问题，必然会削足适履，导致不良的法律效果和社会效果。
在此不得不指出，立法，尤其是商事立法，应当考虑权利义务的公平、对等以及成本效益。当设立抵押权预告登记时，预告抵押人即已作出以标的房产为主债权提供抵押的意思表示，只是因为房产仍在建设中，尚在开发商名下才办理抵押权预告登记。一旦房产具备办理抵押登记的条件，应当规定登记权利人自行可以申请办理正式登记，不需要抵押人再次申请。否则除了增加办理成本、增加登记权利人不必要的风险外，别无实益。难道预告抵押人享有不申请的权利（自由）吗？我国《不动产登记暂行条例》第14条和《房屋登记办法》第12条关于“申请房屋抵押权登记，应当由有关当事人双方共同申请”的规定，系针对普遍抵押登记而作出的规定。对于抵押权预告登记转为正式抵押登记的，应予以简化。
三、抵押权预告登记的失效问题
司法实践中理解和适用物权法第20条第二款应注意下列几点：
（一）不动产预告登记失效规定是为了平衡保护各方当事人的合法权益
利益平衡是一项立法原则，法律和制度应建立在利益平衡的基础上，不动产预告登记制度也不例外。预告登记制度毕竟是一种暂时性的制度设计，其所保全的权利具有不确定性，标的物房产的物权亦处于不确定之中。当标的物客观上具备办理本登记的条件时，登记权利人应及时行使权利，结束不确定的状态，这符合公平原则以及“物尽其用、鼓励交易”的民事财产立法宗旨。德国民法典虽然没有明确规定预告登记的消灭要件，但在学理上，依据民法基本法理，仍能推导出包括请求权消灭、假处分合同取消等消灭要件。在我国，鉴于商品房预售合同基本为房地产开发商制定的格式合同，开发商完全可以在合同中对预告登记的消灭或失效作出约定，以此维护其自身合法权益。但我国物权法第20条第二款类似权利行使“除斥期间”的规定，体现出督促登记权利人尽快行使权利的迫切意图，从立法层面强有力地维护现实权利人（开发商）的权益。必须再次强调的是，如前所述，物权法第20条以所有权预告登记为出发点，在抵押权预告登记制度中理解和适用第20条第二款规定应立足抵押权预告登记所涉及的法律关系和利益关系，不能简单套用商品房预售中所有权预告登记的情形。
（二）“能够进行不动产登记”不能理解为预购房产“客观上能够”进行不动产登记，三个月应从登记权利人主观上“知道或者应当知道”预购房产能够进行登记时起算
如前所述，在商品房预售关系中，房地产开发商为了履行购房合同关于交房时间等约定，避免承担违约责任，在房产能够进行本登记时，会将这一客观事实及时通知购房人，购房人在已经交纳房款（尤其是在交纳全部房款）的情况下，也会积极申请办理本登记。但是，在抵押权预告登记关系中，债权银行并不是商品房预售合同的当事人，其想要了解房产的建造情况，需要在正常业务之外额外花费时间、人力等成本。分析商品房预售按揭贷款的权利义务关系可知，在抵押权预告登记关系中，购房人已实际受领了权利（获得银行贷款）。当预售房产能够办理登记时，购房人几乎会以零成本及时得到信息。“从经济效率的观点来看，法院应以使将来的合同行为更有效率为目的来分配（义务）。达到这一目的的一个规则是要把损失分配给能以最低成本承担这种（义务）的一方。”[16]如果制度赋予购房人将得进行本登记的事实通知给登记权利人的义务，则将是成本最小化的制度设计方案。同时，购房人已享受了全部权利，除办理抵押权预告登记外，其还应负有协助登记权利人办理本登记的义务。如果将“能够进行不动产登记”理解为标的房产“客观上能够”进行不动产登记，登记权利人为了不失效，势必将不当增加大量人力、财力用于关注、调查预售房产的建设和登记情况，既违反权利义务对等原则，亦不符合法律经济学的基本原理。
（三）“三个月”期间过短，不利于保护预告登记权利人的权利
所有权预告登记关系中，购房者与房地产开发商订有基础买卖合同。购房者所享有的预告登记权利失效后，其仍可受到基础买卖合同的保护，即其不会因为预告登记权利失效而丧失所有权利，至少开发商对购房者已付的房款应承担相应的返还义务。抵押权预告登记系为担保主债权的实现而存在。抵押权预告登记权利人是在履行了主合同项下的全部义务后才取得抵押权预告登记，且该登记是主债权最基本、最重要的保障。商品房预售关系中。登记权利人怠于申请办理本登记会延长不确定的权利状态，可能会损害房地产开发商的权益。与此不同，在抵押权预告登记关系中，购房人已实际受领了权利（获得银行贷款），登记权利人（债权银行）不申请办理抵押登记，对购房人的权益不会产生明显的实质损害，反而会损害抵押权预告权利人的权益。如果忽视不动产所有权预告登记和不动产抵押权登记当事人权利义务关系的根本差异，以前者的标准要求后者，轻易认定抵押权预告登记权利失效，则登记权利人作为主债权人将失去最基本、最重要的债权实现保障，购房者反而有可能因怠于申请登记或不配合办理登记的违约行为而受益，导致当事人的权利义务严重失衡。由此来看，“三个月”的时间即使从登记权利人知道或者应当知道能够进行本登记时起算也过短，有违抵押权预告登记制度的核心——保障对主债权的担保作用。因此，建议分别规定所有权预告登记与抵押权预告登记的失效要件，适当延长后者的申请期间，最好借鉴德国民法典的立法例，不作明确规定，交由当事人意思自治决定。
四、抵押权预告登记应否具有优先受偿权
这是抵押权预告登记制度中争议最大、最集中的问题。目前司法实践中，关于抵押权预告权利人对商品房是否享有优先受偿权问题，主要有如下几种情况：1.肯定抵押权预告登记权利人有享有优先受偿权，裁判理由主要有：（1）将抵押权预告登记视为抵押登记，认定抵押权设立。（2）抵押权预告登记属于在建工程抵押登记，故抵押权已设立。（3）债权人对预告登记无法转为正式登记无过错的，享有优先受偿权。2.附条件判决债权享有优先受偿权。法院可判决购房人于合理期间内办理房地产登记手续，待抵押权设定后，债权人享有优先受偿权。3.债权人不享有优先受偿权。[17]对上述几种裁判观点，林秀榕、陈光卓法官在《抵押权登记权利人无过错时有权对商品房优先受偿》做了分析，在此不再赘述。笔者认为，关于抵押权预告登记权利人是否享有优先受偿权问题，应以该制度重在推动预告登记向正式登记高效转化、保障主债权实现为核心，找准阻碍高效转化及主债权实现的关键点，对现有法律规定准确理解，灵活适用，充分发挥抵押权预告登记制度对商品房预售市场的正确引导作用，促进其健康长期发展。
（一）建议房地产登记部门简化抵押权预告登记转为抵押登记的申请条件
显而易见，赋予无过错抵押权登记权利人对商品房享有优先受偿权最有利于保护登记权利人（债权银行）的权利，实现制度宗旨。为了实现这个宗旨，跨越“预告登记”不具有物权效力的法律障碍，各地法官绞尽脑汁、费尽心思，各显其能，但总难做到尽善尽美。笔者以为，问题根源在于《不动产登记暂行条例》和《房屋登记办法》没有与时俱进，简化抵押权预告登记转为本登记的相关规定。司法实践中，制约抵押权预告权利人进行本登记、享有优先受偿权的最大障碍为购房者因失联、逾期还款等原因未配合登记权利人办理登记。如前所述，在购房者已作出设立抵押权预告登记的情况下，配合办理本登记是其附随义务，不应因购房者不履行其义务而影响登记权利人实现物权。如果房地产登记部门简化相关手续，即在房产能够进行本登记的条件下不需购房人的申请亦可办理本登记，则从根本上解决相当数量的此类纠纷。
（二）法院可判决购房人于合理期间内办理抵押登记手续，逾期不办理登记权利人即享有优先受偿权
在相关房地产登记条例没有修订的情况下，作为权宜之计，法院可判令购房人于合理期间内办理抵押登记手续。问题在于:如果购房人不配合，或者下落不明客观上都不可能配合，保护路径是先申请强制执行，登记机关据此办理抵押登记后再主张抵押权还是合理期间界满后不论购房人是否配合，均可享有优先受偿权？有观点主张应依据前种路径保护登记权利人，“法院既无法律依据也无必要通过赋予预购商品房抵押权预告登记权利人优先受偿权的方式来替代”。[18]笔者以为，第二种保护路径更佳。首先，从利益平衡原则和权利义务对等原则出发，配合登记权利人办理抵押登记是购房者的义务，不能因为购房者不履行其义务反而不当增加登记权利人的维权成本。利益平衡原则和权利义务对等原则不仅是立法原则，也是司法原则。面对明显有制度宗旨的不合理规定（办理抵押登记需要购房人再次申请），法院适用法律时应准确理解法律本意，灵活适用法律，放宽登记权利人办理登记的要件，以实现法律的实质正义。其次，民商事立法的宗旨应为:“所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用——即效率最大化为目的，所有的法律活动基于此论断都可以用经济的方法来分析和指导”。在明知购房者不配合办理抵押登记的情况下，让登记权利人因义务人的违约行为而承受额外的诉讼成本，显然有违高效、诚信的民商事立法宗旨。综上，笔者赞同福建省福州市中级人民法院（2015）榕民终字第5965号的裁判思路：购房人应于判决生效之日起XX日内协助登记权利人办理涉案房产的抵押登记手续，房地产开发公司应督促购房人并配合办理登记；房产抵押登记办妥后，或购房人逾期仍未办理抵押登记的，登记权利人有权以房产处分所得价款，对主债权优先受偿。[19]
（三）判令登记权利人对房产享有优先受偿权需以房产符合折价、拍卖、变卖等流通条件为前提
作为物权的客体，物须独立为一体，且能满足人们生活的需要。由此，登记权利人对房产处分价款享有优先受偿权亦需以房产符合折价、拍卖、变卖等流通条件为前提，这是物权有效成立的基础。对此，有观点认为，抵押权预告登记转化为抵押权登记的前提条件是预购商品房办理了所有权登记。抵押权预告登记并不具备保障抵押权预告登记权利人设立抵押权之外的请求权的效力，故其不具有物上代位效力，这正是其与抵押权之间的本质区别。[20]对此，笔者以为，首先，之所以会设立抵押权预告登记制度，是因为担保物尚未建成，实质上就是不符合折价、拍卖、变卖等流通条件。而就担保主债权实现这点而言，抵押权预告登记和抵押权的本质是一样的。当标的房产客观上符合折价、拍卖、变卖等流通条件，则预告抵押登记就具备转化为抵押权的实质性条件。至于在满足实质性条件后，是否办理所有权登记，那主要取决于购房人的意思和行为。再次强调，抵押权登记权利人不应受到购房者违约行为的掣肘。其次，在预购商品房符合折价、拍卖、变卖等流通条件的前提下，抵押权预告登记权利人是否享有优先受偿权涉及到房地产开发商的责任问题。在商品房按揭贷款关系中，房地产开发商是一个基本而重要的主体,其受领贷款，相应地负有将商品房竣工、完成验收并协助办理产权登记、抵押权登记、提供阶段性保证等责任。开发商的阶段性保证责任和抵押权预告登记相互补充，共同形成对主债权的全面保障。在预购商品房符合流通条件的前提下，如果认定抵押权预告登记权利人不享有优先受偿权，结果只能是房地产开发商在履行基础购房合同义务的前提下还需承担连带清偿责任，对诚信履约的开发商有失公平。[21]笔者以为，在房地产开发商完成其竣工、验收、协助登记等义务且预购商品房流通条件的前提下，购房人逾期还款应属于债权银行（预告登记权利人）正常的可预见的经营风险，应由在房产上设立的担保权利进行保障，而不应再让房地产开发商承担连带清偿责任。因此，判令登记权利人对房产享有优先受偿权应以房产符合折价、拍卖、变卖等流通条件为前提。
五、小结：关于重构抵押权预告登记制度的思考和建议
抵押权预告登记制度与所有权预告登记制度都属于不动产预告登记制度的组成部分，二者虽然相通之处，但是基于二者立法宗旨和价值取向的根本差异，二者关于预告登记转化为本登记的要件、失效要件（消灭要件）、法律效力等都应有所区别，甚至可以明确区分所有权预告登记和抵押权预告登记制度，物权法第20条仅适用于所有权预告登记，重新构建抵押权预告登记制度。希望抵押权预告登记制度区别于所有权预告登记的独特性得到更多、更广、更深的认可，更好促进该制度的修订和完善。
注释：
[1]该案由上海市第二中级人民法院作出终审判决，案号为沪二中民六（商）终字第138号，一审案号为上海市青浦区人民法院（2012）青民二（商）初字第457号。
[2]林秀榕、陈光卓：《抵押权登记权利人无过错时有权对商品房优先受偿》，载《人民司法·案例》2016年第14期，第10-11页。李颉：《预购商品房预抵押登记及开发商阶段性保证效力的认定》，载《人民司法·案例》2016年第14期。
[3]司伟：《预购商品房抵押权预告登记权利保护的法律基础与路径选择》，载《人民司法·案例》2016年第14期。
[4]参见最高人民法院物权法研究小组：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第103-104页。
[5]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第418-419、444页。
[6]前引⑤，第415-416页。
[7]前引⑤，第444页。
[8]王利明：《关于债权合同与物权及合同无效与撤销权的关系》，载《判解研究》2001年第4辑。
[9]参见新华社经济分析师：《预售房制度：应借鉴境外成熟经验》，载《经济参考报》2010年3月19日。
[10]郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社2001年版，第18页。
[11]假扣押是指债权人的诉讼请求为金钱给付时，为防止法院判决后债务人不履行给付义务，债权人可向法院申请对债务的财产进行扣押。假处分则是债权人为保全金钱以外之强制执行，禁止债务人变更诉争物之状态。
[12]王轶：《不动产法上的预备登记制度——比较法考察报告》，豆丁网：www.docin.com,最后访问时间：2017年5月9日。
[13]前引⑤，第441-443页。
[14]前引④。
[15]笔者以为，登记权利人与现实权利人的称谓适用于所有权预告登记关系中，以体现购房者与房地产开发商就同一宗房产所存在的对立关系，即房产实际登记在房地产开发商名下，而购房者通过办理所有权预告登记取得将来得进行所有权变动登记的排他性请求权。但在抵押权预告登记关系中，银行是登记权利人，购房者并不是“抵押权的现实权利人”，双方就抵押权并不存在“登记”与“现实”的对立关系，因此，把购房者称为抵押权预告登记义务人更为准确和合理。
[16]参见[美]罗伯特·考伦，托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第2-3页。
[17]林秀榕、陈光卓：《抵押权登记权利人无过错时有权对商品房优先受偿》，载《人民司法·案例》2016年第14期。
[18]司伟：《预购商品房抵押权预告登记权利保护的法律基础与路径选择》，《人民司法·案例》2016年第14期。
[19]前引17。
[20]前引18。
[21]参见李颉：《预购商品房预抵押登记及开发商阶段性保证效力的认定》，载《人民司法·案例》2016年第14期。
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