陈克：担保制度的几个解释论断面 | 民商辛说
内容提要：与从法律概念、文本、结构出发的法教义学阐述方式不同，本文更关注担保制度在社会经济生活中的交易安排属性，并从中截取担保制度的四个断面就进行分析。首先立足担保在商事交易中对融资的强推动，遵循金融市场的资本逻辑，阐明担保制度中的资本基因与融资特性。其次，观察交易缔结、履行、救济等阶段中，担保制度对应发挥的激励、防控、缓释等作用，厘清“担保功能”到底是什么的问题。再次，关注担保作为交易的治理架构，促成债务人、债权人及利害关系人之间，从博弈到协助型关系性契约构建中所发挥的作用。最后，探析担保债权与担保财产的市场互动性，及进而形成匹配的担保类型之安排，以寻找现实与规则之间的经济逻辑和法律安排。
关键词：动产担保 民法典 担保功能 经济逻辑 组织构架
本文共计16,668字，建议阅读时间30分钟
一、现代担保制度的新发展
二、何为担保功能
（一）担保制度的内部效应
（二）担保制度的外部效应
（三）担保内外功能确定规范架构
三、作为治理架构的担保
（一）不完全合同+担保“治理”=关系性合同
（二）担保治理功能在民法典的落实
（三）民法典对担保治理架构外部性的纠偏
四、作为担保核心的担保财产
（一）担保财产与债权的距离影响担保类型的形成
（三）担保财产与担保债权的匹配性互动
（三）对担保财产控制程度与担保类型认定
（四）担保财产与担保人的紧密度影响担保债权受偿序位
五、结语
一、现代担保制度的新发展
“德皮美骨”担保制度是民法典中最让人惊艳的调整，是迎合世界银行营商环境的问卷，还是改革进入深水区后的水到渠成，需要探寻立法逻辑，揭示制度线索，才能得出结论。
现代社会人类不限于物权为中心的财产关系，随着人的地位上升，产生对于人的债权。债权不再仅是获取物权的手段，本身成为法律生活的目的，[1]由此带来了动态的社会形态，金钱债权就替代所有物权确立了社会中的支的配地位。经济价值不在所有物权上持续停留，而在一个债权到另一个债权转移中始终存在，时间障碍被打破了，相随而生的是交易安全需求。此背景下担保制度的作用不限于保障债权人优先受偿地位的取得，更关注于作为客体的债权之最终受偿。如此，担保依托债权形成的交易架构，兼具了组织架构之属性，担保关系的相对方不再是利益的博弈各方，而是盈亏共享的共同体。为经营、资产提供资金即融资的人，就要享有经营、资产的部分权利。
此意义上，可以说相较于有担保债权人，缺少担保财产投入的无担保债权人搭上了融资的快车，除非自愿债权人、共益债权人、劳务债权人等特别无担保债权人外，普通债权人劣后受偿是妥当的。近年来，债权证券化、担保债权的独立性等理论被确立，担保债权已升级为“获得债权匹配资产的安排”，金钱债权已逐步完成向金融资本的转换，开始慢慢渗入社会生产生活的每个毛孔之中。在提高资本运用效率的同时，资本几乎支配了全部的经济组织。这不仅表现在将分散的流动财产，集中化为聚合担保物，而且把将来财产也作为融资物，[2]形成集合性担保财产，[3]穿透时间、空间的泛担保的出现也是此趋势的反映。
金融资本统治全部经济组织、支配全民社会，生产经营利润的利息化，所有资产和收益都是它的剩余价值，通过控制了全社会的生产生活，对其他主体形成无限制的支配。同时又通过超额担保和债务清偿进行收割，让超发货币有了实体承受者，进而社会上升通道关闭，其他努力都没有作用的情况下。对此，法律就要对金钱债权及其变体金融资本进行限制，交易正义必然要与交易安全并身而立。
就从担保制度的演进进程来看，呈现了从以所有权为中心向以债权为中心的演变特征。随之而来的是，物权尤其是所有权被分裂成多种利用权，特别是人与物之间的身份关系被排斥，带来的物之支配向物之变价的不断推进，物的交换价值被债权标准化，[4]被单独抽离出来，具有独立于使用价值的价值属性。又通过担保把物的“交换价值”发展成融资之载体。而且，债权进一步通过依托证券化，赋予其独立于基础关系的流通性。[5]表面上保障债之清偿的担保，实质是实现担保财产的交换价值的中介，担保在作为债之强制手段的同时，也是呈现了以交换价值以促进融资的另一面向，此即为担保制度的一体两面。
二、何为担保功能
民法典第388条规定了“其他具有担保功能的合同”，明确了功能主义作为担保制度的底色。换言之，不管什么交易形式，只要意在创设担保，就适用动产担保制度。[6]此举一方面把非典型担保统合进担保制度，宣示了对担保形态的开放态度，但另一方面可能带来担保宽泛认定的副作用。裁判者容易怠于类型甄别，借道实质担保，造成担保过份扩张。错把实质担保的兜底内涵，上升至外延规范。为避免上述问题，就必须明确该条规定中“担保功能”到底是什么。[7]
担保物权有担保功能，合同也能创设担保物权，剥离差异性表征才能显露担保功能的最大公因式。[8]我们通常所说的该公因式是指“担保权益”，债务人向特定债权人提供担保，使得该债权人有先于其他债权人用实现担保的收益偿还债权之实益，[9]只是体现了担保实现债权人清偿顺位利益的功能。此外更需关注的是，担保为了债务人与债权人的不同利益之间取得合理的平衡，使得债权叠加了担保之后，整个交易变得既复杂又精细，[10]其内外部的另两个面向：1、在债权内部，担保囊括了事前促成交易、事中控制风险、事后减少损失三项重要功能。2、在债权外部，担保则发挥着妥善安置与其他利害关系人之间社会资源的功能。
本文为便利起见，在商事交易背景下，以贷款债权为担保对象，以债务人与担保人合一为讨论模型。
（一）担保制度的内部效应
提供激励是担保功能之一。对一个生产者来说，两个客户订购同样数量的产品，其中一个客户提供抵押品，生产者更倾向于向后者提供更低的报价，[11]借款合同中就体现为后者的利息更低。交易一方为满足对方盈余确定的预期，从而通过提供担保来获得更好的交易条件，那么担保不是单边交易而是双边交易。既然是双边交易，就可理解为债务人提供可信承诺，激励债权人与之在特定条件下缔约；同时债务人违约就丧失担保财产，形成对其遵守承诺的激励。
风险防控是担保功能之二。风险总是存在，商事交易直面风险与收益间的权衡取舍，[12]规避风险的成本低于交易收益才有收益，需要通过交易载体的合同安排，选择风险较小的方案，或选择将风险分配给其他人，商事交易多是如此。或者于交易之外附加风险机制，或者在交易中内嵌风险机制，就形成了担保。那担保可简便理解为，使得特定债权人至少先于其他债权人，用实现担保的收益偿还债权之债的制度安排，[13]并辅之以履行期间的担保财产价值减少情形下，有“价值恢复请求权+加速清偿”督促。由此，缔约之际的激励提供，加之以事中事后风险防控的监管机制，担保既是缔约激励又是违约约束，由此形成了 “可信承诺”。
风险缓释是担保功能之三。通常缔约阶段的一方承诺是对另一方就履行阶段的期待所作出的。对方提供担保财产的情形下，履行阶段已经启动，即便有所迟滞或低于预期，但因担保财产的交换价值会被转让。只要“履行价值+担保财产交换价值”≥合同履行利益，合同就会一直履行。[14]
换言之，因担保财产存在，对方能容忍“违约损害≤担保财产”。除非情况发展到不可救药，债务人持续经营对所有当事人都有利，债权人有担保财产垫底，甚至还可获得追加担保，并不愿意轻易对债务人“关掉电闸”。债务人也能经过经营等待市场转机以挽救危局。可见，在债务人困难时，担保让债权人更有保障，他也愿意比以前等待更长时间，由此损失出现后，担保是作为风险缓释的机制而存在，[15]已构成了可信承诺的一部分。
上述“激励+防控+缓释”系担保在债权内部发挥的三项内部功能，不仅可以促进融资，而且可以减低监督和执行成本等。
应予强调的是，无论是担保提供减少信用风险，获得优惠贷款利率，还是风险缓释，获得债权清偿的期限利益，担保不应被理解为有利于债权人的单边交易，而是互惠的双边交易。
（二）担保制度的外部效应
担保制度产生债权关系内的正收益毋庸置疑，而担保安排的确会给其他人（主要是其他债权人）增加成本，这就是担保的外部性。担保权人通过其与债务人间安排，承担了更小的风险，却给外部人增加了成本。特别是对于强势的金融资本而言，概括性乃至于集合性担保席卷债务人的全部财产，外部性所造成的负面影响更大。
1、对担保外部性调整策略的取舍
对担保的外部性弊端，通常有两项调整策略：一是通过公共选择实现社会资源最大化，特别以管制减少担保安排的负外部性。[16]像民法典以消灭隐性担保作为动产担保的主要调整方向，着力关注受担保影响的普通债权人利益，排除了没有公示担保权利的优先受偿权益。二是将外部性成本内部转化给担保权人，最终由获益者负担外部成本。纵向一体化经济关系的形成即源于此，[17]民法典统一担保公示效力规则，明确内部人不主动自行公示登记，担保就不产生对抗力也是此理。
比较上述两项策略，前一项以公权力管制来缩减担保的外部性负向效应，在一定程度上可以增益社会总资源，但同时也会耗减担保内部人的利益。后一项是市场化的交易形式选择，担保权人容易与其他债权人形成一对多的债权竞争关系，债权人通过对特定财产优先受偿，获得较普通债权人的优势地位；债务人要依托担保获得融资来经营发展；担保交易的内部人就要承担登记公示成本，对担保信息进行展示和交换，在债务人责任财产中切割出一块自留地。由此，通过市场的自生发展，担保交易架构能更好组织“信用-风险-产出”的投入组合，形成“担保激励-金钱用益-经营投入-借款返还”的“信用增益”链，实现有效率的商业运作，并最终促成更有效率的债权人竞争性市场的形成。
2、担保债权优先受偿的制度优势
在债务人担保财产有限性的背景下，相对于债权平等受偿，以及按执行顺序实现债权的两种受偿规则而言，担保债权优先性规则可以实现担保制度更有效地利用资源。债权平等受偿规则使得每一个债权人按比例获得偿付。任何新加入一个债权人，就在整体上提高了债务人不能清偿的总风险，实际上是将增加的风险转嫁给了之前的债权人。[18]而如果债务人财产不能满足所有债权人，“先主张先清偿”的债权执行顺序，就会促使债权人缔约时履行中持续关注债务人的支付能力，以便及时知晓并采取行动。这只会导致债权人之间无效率的零和游戏，就此产生的过度信息成本，债权人又会通过提高贷款利息转嫁给债务人，导致资金使用费用的上升。而担保财产固定后，债权人不需对债务人的经营、责任财产等进行广泛监督，阻止其不当行为，只要盯住担保财产交换价值的贬损，全面与个别监督之间的差额也是担保功能带来的收益。
事实上，贷款担保制度是存在内部效率的，且此种效率会进一步延伸到债权关系之外。此时，在围绕债务人的其他债权人间，于信息透明背景下，就形成了更广泛的关系性协作。各方当事人都拥有利益型的多向把握，微妙平衡间的这种有利可图的生意关系长期延续，[19]获得的规模效益，再加上法律制度的外在支持。那么，“债权关系外关系性规则的效益共享+法律制度的加持”，将债权关系内的自我执行，外化至利害关系人的共享规制。将此类交易逐渐标准化，登记对抗和登记确定受偿序位等规则就是成了担保的标配，从而减少交易中的信息和缔约成本，[20]担保作为一种制度被固定下来了。
担保制度在债权关系外所形成的关系性的效益共享，主要包括以下四个方面的内容：1、担保减少资金进入市场的畏惧，是激励融资促进交易的重要制度，从而产生正向外部性。2、内部担保债务关系的公示，以信息成本的分配规则促进外部性负面效应的成本内化，由后续债权人通过调查确定是否交易。3、担保产生债权人定向监管，依托超额担保以及消极担保等限制性条款等，减低可担保财产总量，阻却债务人扩大负债。4、从公共政策角度，限制某些担保债权的优先性，增强特别普通债权的清偿地位，降低担保制度外部性的负面效应。前者比如破产重整中，担保权的暂停行使。[21]公司债务人情形下，股东债权劣后清偿，[22]无论其有无担保。后者比如，民法典第406条所规定的价金优先权。
（三）担保内外功能确定规范架构
担保制度在债权关系内部所发挥的“激励+防控+缓释”的三大正向效应功能，贯穿于担保制度的始终，而对应的规则设计则构建了担保制度的主要内容。具体而言，该三项功能分别位于担保制度“创设-存续-灭失”的三阶段。其中，又可分为第一阶段“动产担保协议生效→担保财产界定→动产担保权设立”，第二阶段“确立权利内部关系→公示产生对外效力→公示先后明确受偿序位”，第三阶段“担保消灭或实现”。因担保制度主要还是通过合同通则调整，上述三个阶段的八个环节就分别呈现为““担保财产范围→动产担保设立→公示→对外效力（清偿序位等）→对内拘束→消灭-实现”七个担保制度的规范群。
担保制度在债权关系外部所发挥的“共享规则+规制格式化”的外部功能，具体化为担保公示与法定清偿规则，依托信息透明，实现了担保制度在债权关系外形成关系性的效益共享。民法典为消灭隐形的非典型担保，要求登记公示，又为整合质权与抵押担保功能，要求交付与登记在公示上的一体化，并结合登记序位确定清偿序位的强制性规定，基本实现了担保财产变价款优先清偿秩序的统一。此种制度安排不仅使得担保财产作为清偿财产被多个债权人“保全”，减少监管成本，充分发挥担保财产效用，而且在担保制度中贯穿统一序位清偿规则，[23]使得债务人提供的担保财产较准确反映贷款风险，避免按其他清偿规则引发的低风险贷款人实质补贴高风险贷款人，限制不同债权人间的风险偏在，实现制度的整体效益。
三、作为治理架构的担保
安排担保的交易都不是瞬间完成的，多为跨期交易。此类交易设定时，主债权人和债务人常常处于不确定的状况中，还有事前事后的诸多投机行为，将所有的可能在合同中予以界定是不现实的；再说要顾及到所有相关性的最优解决方案，必定是耗时和高成本的。[24]因此，不完全合同就成了更经济的优选方案。
（一）不完全合同+担保“治理”=关系性合同
不完全合同虽然安排不够周密，但可通过设计引导各方行为为目的的规则指引，来确保合同承诺的可信性，称之为自我履约机制。该机制是在一般情况下通过内部执行机制进行自约束，在特别情况下依赖法院等威权体制，那么“可信承诺-自我实施-权威调整”的自我履约机制就可以保障不完全合同的履行利益。
不过自我实施与权威调整实质是合一的，有观点认为法院介入不完全合同的治理，受到了法律传统的平常意义规则以及证据规则的约束，更倾向保持文本主义的解释策略。[25]那么，对担保进行调整的时候，就需要采用功能主义，把争议事项放在不完全合同上下文语境中，放在合同指向的制度安排中，来剖析文本背后交易的自我安排的实质。于此点上述自我实施的私人安排，与法院介入的权威调整，出发点和目标又多数是一致的。
我们可以观察到，熟人间的借款少有欠债不还，因为负面的声誉效应会被迅速的传播，群体中声誉贬损的后果，远高于当前的收益。[26]与这种“声誉效应“安排相同，担保也是如此，让诚信履行会比不诚信履行带来更多好处时，自我实施安排就是成功的。更进一步说，对不完全合同需要保护性治理结构，除了声誉、担保之外，还有互惠、资产专用性等，都是把当事人”“黏合”在一起，把不完全合同就推进到关系型合同，相互合作，降低执行成本高效完成交易。
担保就是此种典型关系性合同，对事后完全预见的不可能性，及采取了结果导向上的弹性约束。以担保财产的“类控制权”，引导规制私人间的同向行动，呈现出共同治理的组织特质。同时，还通过担保结构，限制非协作行为实现可信承诺，对于交易中的投机性扰动提供较充分的保护性措施。[27]就此担保作为监督和压力机制的私人秩序，内生于交易关系中，[28]形成合同履行的治理机制，与司法制度相伴而生。
结构上，担保由事前设计与备择治理两个组成部分。前一个，方案要达到“诚信履行比违反承诺能带来更多回报”目标，债务人把风险对应财产转让给债权人支配；后一个，如果发生违反承诺时，赋予债权人就该财产变价清偿的权利。由此，保障债务人 “一般承诺”到达“可信承诺”。[29]
（二）担保治理功能在民法典的落实
担保治理机制要落实到可信承诺的监督、执行，另外公权力也要通过法律强制规范，降低信息、监督和执行的成本，对自治中的自利行为予以调整，担保中的主要方向是失衡利益协调。
1、关于可信承诺的监督
债权关系上叠加了担保，让债权人从全时段、全方位的监督债务人责任财产的工作中解脱出来，聚焦于担保财产；同时通过抵押中的登记、动产质押中的占有、权利质押中的支配等措施，实现担保财产的流转限制；[30]担保权人还可依据第408条、第433条止损及加速到期条款，对担保财产价值明显减少进行救济。监督的特定化，流转的强约束，止损的及时化，三重措施的层进式安排，有效防范担保责任的逃脱，减少债权人履约过程中因对方投机行为产生的交易成本。
2、关于可信承诺的执行，即担保的实现
流担保条款的态度上，民法典在非典型担保和典型担保两个方向上，都不再坚决否定，采取了“只能就担保财产优先受偿”的缓和规定，为归属清算和处分清算都预留了空间。[31]担保实现上，第410条、第436条分别以抵押财产的协议折价与拍卖变卖与之对应，立法者认识到担保的私力救济更为快捷、有效率，故有了先私力后公力的安排，后者中又有快捷的担保权实现程序和普通程序上区隔[32]。此安排中，法律本来就是作为公共秩序介入私人安排，当事人间通过对担保财产协商折价，于自我治理中实现可信承诺，是最高效的。而裁判者不参与市场，信息缺陷是显而易见的，那法律的谦抑就是必须的，公力救济仅起辅助性作用，[33]仅是私人秩序失灵时的辅助措施。
不过现状是，抵押等非占有型担保中，担保权人可能无法通过协商获得担保财产；融资租赁、所有权保留“准解除”的借道，也面临此问题；以及担保人其他诸多的不配合。只能借助国家公权力予以实现，冗长、繁琐的诉讼程序，随之而来的高诉讼成本，成为了担保制度发展的瓶颈。
3、失衡利益的协调
虽然民法典第390条有了担保财产向代位财产的扩展，也有412条对担保财产扣押后向法定孳息的扩展等，但没有规定担保财产向“收益”的延展，[34]显露了立法者对担保权利过分“做大”的担忧。
然而，债权人借助优势地位，肆意扩张债务人义务的条款并不鲜见。比如多种担保增信方式的堆叠，物保之外还有人保，人保之外还有回购等等；比如担保财产的延伸。甚至资本话语权之下，金融资本可能通过强势约定，把现有或将有权利也纳入担保财产，穷尽了债务人所有财产。
针对上述情况，为协调担保双方的权益，民法典也做了诸多努力。先是民法典第404条以“已支付合理价款”作为平衡正常经营活动中买受人保护与担保权人间利益的工具，无差别保障买受人的交易安全。再是第311条和第403条中的善意受让人，均免受动产担保之追及的安排。[35]第416条又承认再融资在流入财产上价金抵押的超级优先权，以“后登记先清偿”突破概括担保的罗网。一方面是实现担保财产的流转，另一方面也是为化解担保泛化引发的债务人再融资融物能力减损。
应予明确的是，减少一方交易成本，增加了另一方交易成本，并不是担保的追求策略，担保各方协调，实现担保各方总交易成本的下降才是制度本旨。
（三）民法典对担保治理架构外部性的纠偏
如前所述，担保内生于交易关系，是发挥监督和压力功能的私人秩序，与司法制度并身而立。前者是非正式秩序后者是正式秩序。非正式秩序作为自发形成的自我实施机制，正式秩序为实定法层面对担保的约束。
其中正式秩序的功能，既是自发秩序运行的润滑剂，也是解决私人秩序偏在的补充规则，是落实到自我秩序的补丁和补正两个层次。所谓补丁指向担保制度运行各环节主要端点的规则补充，前面提及的“意定动产担保设立-担保财产范围界定-公示确定对抗效力-明确受偿优先序位-澄清权利内部关系-担保消灭-担保实现”各环节都有。所谓补正指向担保制度中相关利害关系人间，利益的规范性分配规则，可理解为后端的矫正正义。
正式秩序针对担保安排背后的自利行为，[36]以担保最显著的特征“优先受偿“为例，影响了其他债权人清偿。从改变其他债权的市场价值来看，是交易各方的治理安排给交易外他人带来外部性。此处外部性是指有个体的选择给他人带来影响，这在他人看来是不愿意的。[37]问题可以简化为，一个人加诸于另一个人的外部性如何通过法律解决？谁来负担成本？
外部性给社会带来的经济价值，小于外部性带来的经济成本，需要法律进行矫正。担保界分了担保财产的使用价值和交换价值，“1✖2”产生的价值叠加给其他债权人造成清偿率下降可能，需要通过外部性内部化解决。这里不采取剧烈的产权转换，一个方向是采取后端丧失优先受偿序位，来促使公示信息费用的承担的策略。催生的就是担保制度的公示规则，民法典第388条将担保属性合同区分为设立担保物权的担保合同与其他具有担保功能的担保合同，第414条第一款规定抵押权按登记有无、先后确定清偿优先序位，第二款又扩张至所有可以登记的担保；第415又将质物“交付”嵌入为拟制登记；再结合合同法第641条、第745条、第768条就所有权保留、融资租赁、保理合同中，标的物登记对抗的规定；基本构建了公示先后来确定清偿顺序规则。
另一个方向是更纯粹的对差别待遇的矫正。无论是典型担保于民法典第413条、438条、第455条规定，担保财产变卖价款担保债权内优先受偿，还是所有权保留中的“取回→合理期限内回赎→出卖→出卖价扣除买受人未支付价款和必要费用后，返还买受人等”，都是对担保权益偏颇性保护的纠偏。担保关系中自我实施在以物抵债，导致债权人获得过高待遇，债务人责任财产减少带来其他债权人不公道对待，有违公平合理。那么就如康斯芒所言接受集团行动的支配，调节交替出现的稀少和丰裕实现稳定，就是法律要尽力从矛盾和不稳定中造成的秩序。[38]这样矫正的清单还可以下拉到第404条、第406条正常交易中取得抵押财产买受人之不同程度保护。
四、作为担保核心的担保财产
担保实质是在担保财产上赋予债权人优先性的财产权，最直接的设计是创设独立的“担保财产”，通过公示把担保财产从担保人责任财产中切割出来，实现风险隔离。由此成就了担保财产的于担保中的核心地位，诸多制度安排也循此展开。
（一）担保财产与债权的距离影响担保类型的形成
担保财产与债权距离是产生典型非典型担保的源头。像抵押、质押等，担保财产独立于债权之外，于债务人无力清偿时取得优先于普通债权人的权利，即为典型担保。所有权保留、融资租赁等，担保财产形成于债权关系之中，为债权人创设优先于一般债权人的权利，就是非典型担保。与强调担保之债与主债权从属性的典型担保相比，非典型担保源于对主债权关系中某些权利的改造，结构更为复杂，担保之债与主债是同一的，有利有弊。
“利”在于担保财产与债权的紧密型，强化了债权人对担保财产的支配，便于担保落实。若准确贯彻民诉法第196条、第197条实现担保物权制度精神，由于担保财产与债权的一一对应，对担保性质及实现条件很少存在实质性争议，可直接实现担保，省却耗时耗费的普通程序。其所兼具的合同救济手段，丰富了债权保障手段，像第755条规定了承租人主导的融资租赁合同，若因买卖合同解除的，出租人有权主张承租人赔偿。
“弊”在于内生债权关系的复杂结构，担保属性认定受不确定因素的影响。商主体精心设计的担保安排，可能会受制于裁判者的有限理性，比如，Agnew v The Commissioner of inland Revenue案中，对交易是创造了担保还是绝对的利息就产生了争议。再比如，“借款债权+事先以物抵债安排”的担保认定，在流担保条款结算效力认定后，主债权的确定性如何解读，就成为了认定还是不认定担保的关键所在。另外，融资性贸易中各主体制造的“走单即走货”的虚假交易外观，隐藏其后的货物对实质借款的担保认定，受制于虚假交易，法院对担保属性的认定是十分审慎的。
担保是内生还是外在，表面上看源头是债权关系，但还有融资与融物的差异。所有权保留、融资租赁、保理都可理解为广义上的货款赊账，是“融物”；相对的是更纯粹的借钱，就是“融资”。担保产生的信息、谈判、执行、实现的交易成本，若是内生于被担保债权本身，就此债权关系标的与担保财产的同一性来说，信息透明，节省了前期信息、谈判的缔约成本，对担保财产的可控，又省却中后期监督履行执行落实等履约成本，[39]交易成本远低于外生型担保，这才是非典型担保的产生原因。随后的疑问是，为何非典型担保反而没有广为拓展。原因在于，其对应的融物型债权关系决定了其特殊性，在特殊交易中才会被采用，也就不可能出现在高频率的格式化的债权关系中，比如担保经常出现的借款，作为单纯融资关系中，“标的-钱”本身是不可能成为担保财产的。
若再观察资产证券化，以固定资金池为证券持有人（债权人）提供担保，特定债权与特定责任财产彼此对应，单个债权份额载体是证券，表现资产亦是证券，该证券上实现债权与资产合一，物债合一，交易成本被限缩之证券形成成本上。
那么，从资产证券化，到非典型担保，再到典型担保，债权与担保财产间的距离，从合一，到内生的指向同一性，再到外挂的对应性，随着距离越近，担保的交易成本越低。
（二）担保财产与担保债权的匹配性互动
如果说融资是比借款债权更大的范畴，担保目的是在于提供融资支持，不在于单纯的保障债权，区别在于后者关注债权清偿的实现端，前者弥漫于整个融资过程，降低缔约成本、监督和实施成本，促使担保实现成为小概率实践，毕竟担保财产变现清算偿付是件高成本的事。进言之，担保作为集中信息、监督、约束服务的效率增进安排，被嵌入整个动态融资过程中。
既然如此，债权与担保就构成融资的要素，两者适配与否也就成为推进融资的重要杠杆点。[40]又鉴于担保类型、债权类型的多样性，本节要求证的是哪几种担保与债权的组合，带来的是解决矛盾的激励。
1、经验性的观察结果
将作为被担保债权，依据债务合同内容和期限结构区分为两组适配：第一类是用于不动产、设备的中长期贷款（债权），对应的担保通常是不动产抵押、所有权保留等；第二类是用于工资发放、库存销售、季节性资金调整之流动资产的短期贷款，对应的担保通常是存货浮动抵押、动产质押、应收账款质押等。[41]
可见，融资方为防范债务人的机会主义行为，避免后者经营顺利时攫取全部融资收益，不顺利时一走了之，就采取了有限控制对应资产的措施。同时也为防止债权人动辄支配资产，影响经营秩序，双方形成以下合意，债务人提供融资所获资产或其他财产作为担保，如果债务人作出偿付，就保留该担保财产的控制权；反之，控制权移交债权人。这一安排需要良好的设计与正确配给，目标是降低担保的运行成本，促使债务人以有利于融资增益的方式行动。[42]具体实施上要落实相容性，一方面担保财产的收益快慢对应着债务的期限长短；另一方面担保属性是长期的，那么它们就能支持长期债务。总之，担保财产应该与债权相匹配。
2、债权种类与担保类型间协调性分析
公司财务架构中，除股权与债权的融资结构外，还要考虑公司的债务组合，更有利于分散风险。其中期限与担保结构是重要考虑因素，两者达至组织性的协调，可减少债权信息、监督、执行成本。
先看不附带担保的债务，包括无抵押贷款和债券，以及对劳动力和其他商品和服务供应商的负债。前者之所以有存在的合理性，或因为债权人与公司保持长期关系，熟悉对方的财务状况，或因为债权人有能力控制短期可续展债务的违约风险，抑或者债券持有人通过等级评估机构获取了违约风险的可靠信息，愿意以较高风险换取高利率。
后者劳动力和商品债务，会呈现显性或隐性的期限结构，劳动力和原材料财务通常是短期的，且也一样与公司有长期利益关系，与同一公司继续签约，比签订新合同，将资源转移到另一公司更为合算，否则之前开发的专用性资源的投入就成了沉没成本，付之流水。此外还可能有声誉效应、互惠交易等约束。上述原因导致此类债务不需要担保，大多属于中短期债务，更重要的是其他渠道提供了信息、监督、执行的激励机制，否则就要依靠担保外来完成此项任务。
再观察担保对清偿债务的激励，也要聚焦至信息、监督、执行三个阶段。可细化为担保财产与债务关系四个匹配因素：首先是成本因素，比如账户质押、上市公司股权质押等高流通型的担保财产，其担保设立和实现手续最为简便。相反，不动产担保设立手续复杂且成本高，通过法院拍卖实现担保漫长而高损耗。其次是控制因素，担保权人对担保财产强势控制，能防止价值耗减，且有利于优先受偿。不过像应收账款、存货、知识产权等担保财产，变动性强、流动性高，监督成本高且难度大。再次是收益因素，担保财产的提供稳定资金输出，能够保障担保的延续性，但也产生监管需求。比如经常用于融资租赁中的大型机器设备，航空器等。最后是紧密因素，担保财产与担保人联系越紧密，实现担保时或是担保人破产时，造成担保财产贬值幅度越大。[43]比如债务人生产经营中的专用设备，特殊原材料等。
关于短期融资。比如消费品融资，作为清偿能力不确定的标准化债务，该单边交易中，通常是债权人主导担保类型的择定。在分期付款消费类买卖合同中安排所有权保留，价款分期支付带来的债权人风险，采取保留买卖标的来保障。把交易本身的标的物交付改造成附条件的所有权转让，与剩余价款彼此对应，控制力强。一旦清偿困难，所有权名义上还在出卖人处，及时采取收回措施，过了回赎期变卖后清偿价款，实现成本低。
在进出口交易中，经常看到的银行跟单信用证，实质是质押贸易商现货进行短期融资，通过提单交付表彰商品交付，借由对提单设定担保提供融资。该商品又在第三人为贸易商持有保管中，提单转化后，凭借指示交付第三人转而为银行持有商品，质权设立。[44]实现有效控制同时，又最小化担保设立成本，并减少流转成本提高转售收益。
关于中期融资。用于购买大型设备的融资，期限不短，设备作为担保人的生产资料，与经营联系紧密，且由其占用使用，实现担保会产生的大幅贬值。多采取更周全保护设备用益的融资租赁，既能维持正常经营，提升担保人责任财产同时，也能更好保证债权清偿。
再如，就持续变动的某类资产设定浮动担保，特别是经营过程一直存续的存货和应收账款作为担保财产。该维多利亚时代律师的伟大创造，既不影响担保人日常经营需求，担保权人也获得较稳定的担保财产。设立成本低，与担保人联系适中，且变现便利，担保财产流动性带来的控制难度通过自动封押条款，在违约事由出现时，浮动抵押转为固定抵押解决。
关于长期融资。最常见的是个人生活资料类大额融资，属偿债能力确定的偶然性交易。交易各方通过交易习惯或经验来防范风险，形成行业性担保。比如最常见是贷款买房中，房产公司推荐银行向购房人贷款，用购得房产抵押担保。[45]对应于房产等价值稳定的担保财产，登记制度带来了极低的监管成本，即便担保设立实现成本较高，也被融资长期性所稀释。
项目融资伴随特定建设公司的始终，也属长期融资。多见于能源项目，由贷款提供资金，由项目收益来偿还。贷款协议之外，附带项目公司的资产担保、项目发起人的保证，以及关涉股东借款劣后和共同执行安排的，甚至还有公司违约时贷款人承接项目的维持公司协议。该类项目公司为特殊目的设立，较少注册资金，其他资金由专注公司业务的特定债权人注入。[46]作为担保权人采取的防控风险措施，将公司重要资产打包形成集合性担保财产，并时通过协议，一旦清偿出现危机直接控制公司，防范公司管理层为其他事项产生优先受到的的外债。作为专业债权人，通过系列担保组合，先期介入，危机时止损，高顺位推出，实现自身利益的最大化。
另外，争议颇多的416条也可按上述担保客体思路来解读，供应商价金优先权，突破先登记先受偿规则的合理性。一方面可以说是搭了银行资金或其他大额贷款资金的便车，它可用在公司持续经营的状况下，先于有担保的大额贷款获得清偿。一方面也可以说通过短期资金的提供，保障了公司持续经营，对应的状态下给予优先权有妥当性。再进一步说，价金优先权所附载的“担保动产”是与浮动抵押等概括性财产可分离的，用短期融资获得可剥离的，但附带担保的生产资料等，与所有权保留、融资租赁功能上没有区别，赋予后者优先于其他债权的受偿地位，亦是可接受的。再进一步的思考是，担保制度是在国家及担保人通过法定或意定，既有和将有的财产或权益中，进行了资金池划分，有些资金池是对应特别优先权的，有些对应担保债权，有些对应普通债权。
综上，担保债权与担保类型的组合搭配上，一方面担保财产价值稳定与收益快慢，也对应着担保债权的结构与期限；另一方面担保财产的周期，与担保债权的周期是适配的。而且，再一方面担保债权的生活性、生产性、投资性等属性上的差异，与担保人介入的紧密性更是相关的。
具体而言，其一，担保财产的长期性和价值稳定性，适配长期融资；[47]该长期融资又因融物融资的差别，导致担保嵌入深度不同，形成稳定不动产担保、项目型集合担保。其二，担保财产具有流动性，债权人又可能进行确定性识别进行控制的，通过“封押”实现浮动担保与固定担保转换，保障担保人处分权不妨碍经营能力情况下，以较稳定的流动资产担保适配中期融资。其三，权益等无形动产具有类似性，与债务人经营具有可分性，便于控制流转，优先性登记便捷，其担保估值不确定性又需要时间沉淀，也适配于中期融资。其四，担保财产于交易关系中的内卷化，担保财产与债权标的同一性，以租赁买卖等持续法律关系，适配与担保财产用益期限一致的中期债权。其五，贸易类、消费类融资不会涉及过大金额，其中贸易类，通过所有权凭证实现担保中的控制，该类担保财产的高流通性，也决定了对应的融资是短期的。[48]其六，小额、独立的融资，增益担保人责任财产整体价值的，应赋予超越公示序位受偿的超级优先性。[49]
（三）对担保财产控制程度与担保类型认定
担保作为融资安排的一个环节，如何化解风险增进融资是重点，要把握好融资安排上是低风险还是高风险，除了上节已经提到的担保财产类型，担保财产的流动还是固定，与融资匹配度也就比较重要。反过来，这种匹配度又成为甄别担保类型的依据。
这里以浮动抵押与固定抵押的类型甄别为论述切入点。浮动抵押相较于固定抵押，附带着债权人许可债务人继续处置其抵押财产的优惠，在抵押财产最终确定前，抵押人的经营权不受干预。该项许可有重要商业意义，也带来了诸多的不确定。相反，固定抵押情况下，转让抵押财产有损抵押权人的，可要求清偿债务或价款提存。由此，区分固定和浮动抵押就成为了现实问题，而担保名称乃至登记上的标签，对抵押性质并不是决定性的，[50]传统上将“拥有处分担保财产的自由“，作为归还是不归入浮动抵押的标准。[51]然而第404条正常经营活动中抵押财产获取自由的规定，不限于浮动抵押，又模糊了固定与浮动抵押的界限。
确定争议事实的法律性质要回到源头，即便内含的事实和法律问题是如此接近，但法律问题最终还是要依赖于案件事实的考量，[52]核心是从事实细节中提炼出的事物本像。具体到浮动与固定抵押的区别，要回到合同各方权利义务分配，以及与权利和义务束有关的抵押类别，其中担保财产的性质是解释融资安排的重要部分，且在某些情况下起决定性作用。
比如，虽缺乏明确约定，但是以公司经营过程中价值通常会波动的资产设定的抵押，像库存原材料等，应归入浮动抵押。若视为固定抵押，资产冻结导致公司营运陷于瘫痪，裁判者应采纳更符合商业情理的解释。再比如，债权人表示要给予债务人经营的灵活性，以有益于融资收益，担保财产又要在抵押人整体控制之下，必然选择就是在融资安排中嵌入浮动抵押。否则担保财产由抵押权人掌控锁定，就属于固定抵押。值得强调的是，抵押人承诺不在抵押财产上创设更优序位的担保，鉴于该消极约定非常普遍，亦不能视为否定浮动抵押的主要理由。
再以账户质押属于固定还是浮动质押进行讨论。[53]通常是质押权人不干涉质押人的资金进出质押账户，但合同安排上，抵押权人对抵押财产拥有控制权，就此有观点认为应归入固定抵押。不过抵押人在日常经营中自由进入该账户，抵押权人对该账户的控制往往体现在与担保债权的对应上。之前司法实践中就有否认担保权人对账户控制权，允许担保人的其他债权人的执行，但在指导案例第54号[54]出台后，已有改变。最高法院在该案特别指出“虽然账户内资金根据业务发生情况处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算。即农发行安徽分行可以控制该账户，长江担保公司对该账户内的资金使用受到限制，故该账户资金浮动仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求，不影响该金钱质权的设立。”这里呈现的是，对债权等无形动产，通过该控制性安排设置浮动质押在商业上是有需求的，法律上也应承认。就浮动担保的角度，担保权人作为案外人当然可以排除抵押人债权人对该账户的执行。
需要补充的是，区分浮动担保与固定担保，原因在于会影响到结构性融资的信用评级，浮动担保的评级较低。为此实践中经常采用替代性制度，如允许融资方通过买断而不是授予担保权来实现账面债权价值，[55]抑或是更常见的具有破产隔离结构的SPV来融资。
（四）担保财产与担保人的紧密度影响担保债权受偿序位
融资或融物的区别已如前述，而融物多出现在所有权保留、融资租赁、价金抵押，其呈现的担保财产与担保人的紧密性，又会对担保债权受偿序位产生影响。
本来债务人将现在和将来的原材料、产品、设备等设定浮动担保，该担保也存在于债务人后购入的设备，即便该设备是赊账购得，出卖人在设备上也设定了担保。按先公示先清偿规则，先登记的浮动担保优先于价金担保受偿。不过，民法典新规定的价金优先权系指向新购入货物（抵押物）的价款，确定标的物交付后十日内抵押登记的，仍优先于抵押物的其担保权人，是对“先公示先清偿规则” 的突破。[56]如果观察到此价金债权多为融物贷款，民法典一定程度上对融物信贷给予了优惠。
无独有偶，一个德国的判例中，商人将他现在与将来的应收账款让与他的银行时，所有权保留卖方设定了延长所有权保留前提下交付了货物，债务人（买方）将该货物再行转让时，应收账款担保与延长的所有权保留发生了冲突。法院判决，时间优先的总括性担保对于后续延长所有权保留不起作用。[57]理由是只有所有权保留卖方获得对价，其才愿意出售给债务人。这里的所有权保留担保的也是融物债权。弗卢梅教授还归纳出“较近规则”，多个担保权人中更接近标的或标的物债权的，可突破公示优先原则。
近代以来的资产稀缺，融资担保有扩大担保财产范围的必要，一个担保财产上多个担保情况并不少见，必须通过公示，来解决不同债权人间的担保利益冲突。不过，融物信贷作为市场中已有的信贷形式，作为后来债权天然的增加了风险。还强调公示优先，无法获得担保的融物信贷就有可能消失。此时再要求没有担保财产的债务人进行现金交易，可能性不大。那么，我们就以人为的公示优先规制，消灭了市场中自然发展起来的融物担保，造成融资担保的一家通吃，只能导致债务人贷款变得更昂贵。[58]
而且，融物与融资差异只是初步的印象，关键在于为债务人购买提供新资产提供融资的后来债权人，自掏腰包的该债权人为原担保债权人增加了资产。[59]该资产在该阶段对债务人意义重大，一方面该资产增加了债务人责任财产，另一方面该资产是维持了债务人日常经营所必须的，否则此情况下是不会再愿意增添外债的，再一方面该资产增加了债务人经营能力，产生额外收益亦是增强偿债能力。即便减去该新资产，原担保债权人的担保财产也没有减少。那么，把贷款对应的新资产从债务人责任财产中切割出来，即该财产赋予后来担保债权人优先受偿序位，亦是正当的。在公示优先规则之上，还要加上资产增强优先规则，两者之上当然还要法定优先规则，担保受偿低顺位到高顺位的序位应是：公示优先-增强优先-法定优先。
五、结语
对于民法典新担保制度，有人满怀憧憬，有人也极大忧虑，不过任何学科发展都需要经过确凿事实的检验，即便就此要化不小成本。受世行营商环境问卷的驱动，担保要采实质高于形式的功能说主流观点，推动了民法典以形式担保为基础，兼采实质担保观的重大调整，意在取两家之长。然而混合型继受带来的体系冲突的一系列问题，利大还是弊大，还是要接受现实的检验。
本文没采取从概念到文本，再到到教义的演绎阐述路径，而是从现象到问题特征，再到解决规则的归纳论述。第一部分，现代担保制度发展中的资本基因，以及强势金融话语权的弊端与调整的可能方向。第二部分，解决“担保功能”到底什么问题，“激励+防控+缓释”三阶段内部功能识别，“设立公示化+规制格式化”外部功能识别，两者叠加最终形成了担保制度基本规范架构。第三部分，聚焦担保作为治理架构，促成债务人、债权人及相关利害关系人之间，从合同博弈向组织协助的跨越，构建了 “关系性契约”。第四部分，着眼作为担保核心的担保财产，分析担保财产与债权间距离对担保类型形成的影响、担保财产与担保债权的匹配性互动、担保财产控制程度与担保类型认定、担保财产与担保人紧密度对受偿序位的塑造，寻找现实与规则之间的经济逻辑，对法律规范的影响。
民法典对动产担保进行的统一法典化的实验，是否必定在实际上产生预先假定的，随统一化而带来的社会收益；是否实定法形式统一性，也必将导致实体统一性，进而再实现担保作为商事制度的确定性、可预见性、稳定性，值得拭目以待。但是有一点是要坚持的，裁判者就商主体对担保安排的自由选择，应采取功能主义的法律解释，那至少能避免完全依赖形式主义导致的僵化和生搬硬套风险。
注释：
[1]【德】拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健译，法律出版社2012年版，第75页。
[2]【日】我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第6页。
[3]源自于我妻荣教授集合物的概念，可理解为一般交易理念上或经济上可被视为整体的事物，但什么可视为一个整体的物是不确定的，也会导致法律关系上的不稳定。
[4]身份到契约的核心之一是财产权向债权的格式化演进。
[5]其反面是泛担保、过度担保，也要防止交易的流动性受阻。
[6]参见【美】卢埃林著：《普通法的传统》，陈绪刚等译，中国政法大学出版社2002版，第213页-第215页。
[7]“功能”无非是合同目的，合同目的落脚在同类缔约当事人间适当性的专门默认规则。特别是担保作为风险分配安排，在作为该类交易安排的基本载体合同上，是否采取商业上合理方式。那么对“担保功能”有无判断，转换成了对体现担保功能的商业方式的甄别。
[8]参见【美】科斯等著：《财产权利与制度变迁》，刘守英等译，格致出版社等2014年版，第101页-第103页。
[9]【英】伍德著：《国际金融的法律与实务》，姜丽勇等译，法律出版社社2011年版，第317页。
[10]参见【美】斯普兰克林著：《美国财产法》，钟书峰译，北京大学出版社2009年版，第344页-第345页。
[11]【美】威廉姆森著：《治理机制》，石烁译，机械工业出版社2016年版，第135页。
[12]【美】曼昆著：《经济学原理（宏观经济学分册）》，梁小民等译，北京大学出版社2015年版，第104页。
[13]【英】伍德著：《国际金融的法律与实务》，姜丽勇等译，法律出版社社2011年版，第317页。
[14]参见【美】威廉姆森著：《治理机制》，石烁译，机械工业出版社2016年版，第130页-第131页。
[15]【英】伍德著：《国际金融的法律与实务》，姜丽勇等译，法律出版社社2011年版，第318页。
[16]【美】斯密德著：《财产、权力和公共选择》，黄祖辉等译，三联书店等1999年版，第14页。
[17]参见【美】德姆塞茨著：《所有权、控制与企业》，段毅才等译，经济科学出版社1999年版，第207页-第210页。
[18]以借款担保为例，又带来两种倾向：第一个倾向，首位出借人预见到该趋势，开始就设定了较高的贷款风险，即对应的较高借款利率，对于一般风险的商业交易成本过高了，导致了无效率。第二个倾向，后加入借款人获得利息不反映实际借款风险，因为其转嫁了一部分借款风险给之前面的借款人，较低利息加剧了整个金融系统的贷款风险，也导致了无效率。详见【德】舍费尔等著：《民法的经济分析》，江清云等译，法律出版社2009年版，第572页-第573页。
[19]参见【澳】柯武刚等著：《制度经济学：制度、竞争、政策》，柏克等译，商务印书馆2018年版，第265页-第266页。
[20]参见【美】斯密德著：《财产、权力和公共选择》，黄祖辉等译，三联书店上海分店等1999年版，第10页-第13页。
[21]破产法第75条第一款规定除非担保财产价值贬损且足以危害担保权人权利的，破产重整阶段才能行使担保权。
[22]2015年3月31日，最高人民法院于发布典型案例“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”。
[23]担保之债的特别优先，资不抵债在债务人为自然人和其他组织的执行分配中该类债权的优先性，优先清偿受偿担保债权后再清偿普通债权。破产中担保物权人也享有的别除权。虽然破产法第30条、第107条来看，担保财产也属破产财产，但是对担保财产的变价和分配没有提及，再结合64条担保权人对变现事项上没有实质表决权，体系解释的结论是担保权人对担保财产有直接变价权。
[24]参见【美】科斯等著《制度、契约与组织》，刘刚等译，经济科学出版社2003年版，第477页-第478页。
[25]【美】克劳斯等著：《公司法和商法的法理基础》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第195页。
[26]【美】威廉姆森著：《治理机制》，石烁译，机械工业出版社2016年版，第118页
[27]【美】古德伯格等：“长期契约中的数量和价格调整”，载【美】威廉姆森等编《交易成本经济学》，李自杰等译，人民出版社2008年版。
[28]【法】布鲁索等：“契约经济学和经济学的更新”，载【法】布鲁索等著：《契约经济学理论和应用》，中国人民出版社2011年版，第3页-第22页。
[29]参见【美】范里安著：《微观经济学现代观点》，费方域等译，格致出版社等2011年版，第595条-第598条。
[30]虽然第404条对正常经营中担保财产转让合法性的肯定，第406条对抵押财产转让限制的放松。但还是有条件的认可流转。
[31]同时也为承认让与担保提供了解释基础。
[32]高圣平：“动产担保交易的功能主义与形式主义-中国《民法典》的处理模式及其影响”，载《国外社会科学》 ，2010年第4期。
[33]更多体现载为保护担保人及其他利益相关人，也明确私力救济不得违反公共秩序为前提，且要求对担保物的变价应按合理市场价确定。
[34]现实中债权人通常就收益设定应收账款质押予以实现。
[35]高圣平等：“民法典动产抵押物转让规则的解释论”，载《比较法研究》2020年第4期。
[36]参见【美】弗鲁博顿等著：《新制度经济学：一个交易费用分析范式》，姜建强、罗长远译，格致出版社等2012年版，第358页。
[37]【美】斯密德著：《财产、权力和公共选择-对法和经济学的进一步思考》，黄祖辉等译，三联书店等1999年版，第266页。
[38]【美】康芒斯著：《制度经济学（下）》，于树生译，商务印书馆1997年版，第464页。
[39]参见【美】威廉姆森等著：《制度、契约与组织-从新制度经济学角度的透视》，刘刚登译，经济科学出版社2003版，第427页-第428页。
[40]参见【美】法马：“契约成本与融资决策”，载陈郁编：《所有权、控制权与激励-代理经济学文选》，上海三联书店等2006年版，第198页-第199页。
[41]参见【美】哈特著：《企业、合同与财务结构》，费方域译，格致出版社等2006年版，第136页-第137页。
[42]参见【美】鲍尔斯著：《微观经济学：行为、制度和演化》，江艇等译，中国人民大学出版社2006年版，第230页。
[43]担保人破产是对资产有影响的，有可能担保人因此获得处置权，也有可能个别化处置引发担保财产贬值。比如出卖人破产时，就所有权保留买卖合同，依据破产法第37条、第38条无论时继续履行还是解除对出卖人都有影响。
[44]【英】Ross Cranston著：《银行法原理》，林鼎钧等译，新学林出版股份有限公司2019年版，第500页-第501页。
[45]可关注商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第23条、第24条。
[46]可能是股东、实际控制人，也可能是特定专业投资人。
[47]参见【美】哈特著：《企业、合同与财务结构》，费方域译，格致出版社等2006年版，第136页-第137页。
[48]参见【英】伍德著：《国际金融的法律与实务》，姜丽勇等译，法律出版社2011年版，第325页。
[49]如果对无担保债权人和其他担保人的影响很小，再强调进行公示，制度成本上是欠考虑的。
[50]【美】费伦著：《公司金融法律原理》，罗培新译，北京大学出版社2012年版，第374页。
[51]见Re Spectrum Plus Ltd案中Seott法官的判词。
[52]参见【德】拉伦茨著：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020版，第391页-第392页。
[52]九民会纪要第63条规定了流动质押，意味着并不否认权利型的流动质押。
[53]指导案例54号：中国农业发展银行安徽省分行诉 张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案。
[54]融资方购买了债权人，让融入方来回收债权，而无需通知债务人。
[55]参见崔建远著：《中国民法典释评物权编（下册）》，中国人民大学出版社2020年版，第413页-第414页。
[56]参见【德】施蒂尔纳著：《德国物权法（下册）》，申卫星等译，法律出版社2006年版，第647页，第704页-第705页。
[57]舍费尔等著：《民法的经济分析》，江清云等译，法律出版社2009年版，第582页。
[58]【英】伍德著：《国际金融的法律与实务》，姜丽勇等译，法律出版社2011年版，第356页。
[59]概念法学在大陆法国家主导着法制演进，功能方法据于次要地位，担保领域亦是如此。
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