“鬼吹灯”案件背后的那些事 | 天同网事

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“鬼吹灯”名称权不正当竞争纠纷案是我所互联网团队办理的一起知名案件。前不久，随着最高法院作出准许张牧野撤回再审的裁定，备受瞩目的“鬼吹灯”案件这次真的尘埃落定。本案从一审、二审到再审，几乎每一环都引起了社会的极大关注。基于《鬼吹灯》系列小说的知名度与社会影响力，数量十分庞大的粉丝群体也对此案展开了热烈讨论。其中多数意见表示认可，但也不乏一些反对的声音：

从来都是作者被侵权，《鬼吹灯》原作者也能侵权自己？

天下霸唱被判侵权《鬼吹灯》？合同是霸王条款，网文作者要警惕版权陷阱！

当年天下霸唱被起点的工作人员请客、一顿暴灌，稀里糊涂以十万的价格将鬼吹灯系列小说一共8本，打包贱卖给后者！

……

然，事实果真如此吗？各位不妨移步下文一探究竟。

一、天下霸唱输给阅文的原因非当年合同之过

1、当年的合同约定并不“丧权辱国”！！

2007年阅文与天下霸唱之间签署的合同一共两份，第一份是关于《鬼吹灯（盗墓者的经历）》，第二份是关于《鬼吹灯Ⅱ》（魁星踢斗）。两份合同的主要内容为：天下霸唱将《鬼吹灯》系列小说（全八部[1]）除发表权、署名权、修改权及保护作品完整权之外的著作财产权全数转让给阅文。天下霸唱据此获得共计160万的转让费及影视作品改编收益的40%分成。网传的“起点10万买断鬼吹灯版权”，实际上只是第一份合同的标的额。因此，这个对价搁在IP并未起势的十几年前，也不能叫贱卖。不过也看怎么比，如果是从今时今日“鬼吹灯”IP的发展势头，倒回去看过去的那纸合同，倒的确是贱卖了。但问题是可以这样去比吗？正如同20年前，没有多少人能未卜先知现在的房价有多可怕一样！

此外，根据第二份合同第4.2.5条约定[2]，天下霸唱不得使用其本名、笔名或其中任何一个，以与本作品名相同或相似的（名称），创作作品或作为作品中主要章节的标题。换言之，天下霸唱在后续创作中负有不得在作品名或主要章节标题中使用“鬼吹灯Ⅱ”或与之相似的名称的合同义务。具体情况我们本文后续再来探讨。

2、提到“鬼吹灯”只能想起天下霸唱？？

反对派认为提到“鬼吹灯”只会想到作者“天下霸唱”而不是阅文或是起点中文网。想要回答这个问题需要明晰著作人身权中的署名权与商品名称权之间的界限。根据前述合同内容，天下霸唱在多年以前就仅仅享有《鬼吹灯》系列小说署名权等4项著作人身权。显然，多年来“鬼吹灯”与天下霸唱在相关公众中建立的对应关系，是作者行使署名权的结果。署名权属于著作人身权的范畴，专属于作者天下霸唱，不能授权也无法转让。而我们一直在探讨的“鬼吹灯”之争实际上是“鬼吹灯”商品名称权益之争，与署名权等著作人身权存在显著不同：

1）署名权是基于创作直接产生的著作人身权，属于著作权法领域；商品名称权益则是通过长期持续经营使用获得显著性而产生的，该项权益不仅能够识别商品来源，而且承载着商品的市场声誉，是紧紧附随着商品的一种财产性权益，属于竞争法领域。

2）署名权用于识别哪些作品为天下霸唱所创作，而商品名称权益则用于识别哪些作品属于《鬼吹灯》系列小说。

3）署名权依附于具体作品，商品名称权益依附于具体商品，但是作品不是商品，作品是特定物，商品是种类物。

换言之，天下霸唱创作行为的结果是作品，法律赋予其著作权予以保护。但作品毕竟不是商品，创作行为本身并不能直接产生知名商品特有名称。即便作品构思巧妙、引人入胜乃至文坛首创，但作者创作完成的作品也不当然能形成知名商品，同时其作品名称未经使用也不当然能获得显著性。只不过这样的作品相较于一般作品而言，经过持续运营获得知名度的可能性更大、其名称获得显著性的可能性也更大。但这也只是可能，这绝不等于直接贡献。

在以往传统的“创作-发表/出版”的行业基本模式中，著作人身权与财产权权利主体并未分离，因此著作人身权与商品名称权由同一主体行使当然没有任何误会与争议。但在“鬼吹灯”之争中，在作品作者、作品著作财产权人两主体较长时间分离的情况下，事情就发生了变化。所以，提到“鬼吹灯”就想到“天下霸唱”，与提到“鬼吹灯”就想到《鬼吹灯》系列小说，都不是假的。只不过前者是作者创作作品行为所带来的美誉，后者是经营者运营商品行为所带来的美誉。而在天下霸唱与阅文的“鬼吹灯”名称之争中，结合上述有关署名权及商品名称权益简析，显然应当适用的语境是后者。

3、阅文的胜利合乎情理，是对其网络文学商业模式的肯定

阅文在这次争夺战中之所以获得胜利，不是因为其通过合同直接受让了“鬼吹灯”商品名称权益，而是因为阅文就《鬼吹灯》系列小说投入了大量时间与金钱，包括但不限于在起点中文网连载宣传，组织同名小说创作竞赛，对外授权出版实体图书，改编漫画、电影、游戏等。阅文对《鬼吹灯》系列小说长期、广泛、持续、规模的宣传、运营，为《鬼吹灯》系列小说获得较高知名度与社会影响力、为“鬼吹灯”标识作为小说名称获得显著性做出了实实在在的贡献。与天下霸唱的创作行为相比，阅文的前述贡献才是《鬼吹灯》系列小说知名度、“鬼吹灯”名称显著性从无到有、从弱到强的实质原因。因此，应由阅文享有“鬼吹灯”小说名称权益而非天下霸唱。

回顾网络文学发展20年，阅文率先在行业内建立VIP付费阅读、推出“作家计划”并鼓励全职写作的良好商业机制。随着平台签约作品暴增，阅文配备前端后端各类编辑职位分析数据曲线挖掘隐藏在其中的神作。此类商业价值评估往往发生于某部作品发表之初甚至尚未完成时，而后通过支付高额对价、与作者签约获得授权或转让，再投入内外部各项资源宣传推广以及推动衍生品创作，以谋求作品的广泛迅猛传播，从而回收成本、获得收益。

当年的《鬼吹灯》就是如此，阅文投入大量专业编辑人员、使用科学数据曲线分析《鬼吹灯》的成长空间，之后不断完善纠正数据曲线、逐步投入资金将《鬼吹灯》系列小说（全八部）尽数买入。阅文前述的这种商业模式被法院明确在文书中加以赞赏：“有利于促进作品传播、使相关公众获得作品更方便、途径更加多样化，增进相关公众福利，亦不违反法律法规的禁止性规定，值得法律肯定和尊重。”[3]

二、阅文与天下霸唱的第4.2.5条约定有多具有前瞻性呢？！

首先，结合上述内容，我们再回过头来看受到诸多诟病的第4.2.5条约定（天下霸唱与阅文签署的第二份合同条款），不难发现，在当年天下霸唱与阅文在合同中作此约定时，所谓的“鬼吹灯”名称权益其实还不存在。因此，该条款也不能视为天下霸唱对“鬼吹灯”名称权益的处分。同时，该条款并未限制天下霸唱使用本名、笔名创作作品，更未剥夺天下霸唱的后续创作自由。该条款的本质是阅文为避免“鬼吹灯”名称显著性被淡化而对天下霸唱设定的负担，进一步说，是对天下霸唱对外宣示其曾创作过《鬼吹灯》系列小说的合理限制。第4.2.5条符合阅文自身利益，并且阅文为此支付高额对价，同时该约定不存在无效或可撤销的法定情形，系双方当事人的意思自治，应当被认定为合法有效。

其次，从近年来已经发生的系列“鬼吹灯”名称搭便车侵权案件去看十多年前的第4.2.5条，真的非常具有前瞻性。该条款的初衷在于限制天下霸唱在其后的创作过程中使用“鬼吹灯”作为作品名称或标题从而弱化“鬼吹灯”与《鬼吹灯》系列小说间的对应关系。现在来看这种担心完全不是多余。从我们接触过的“鬼吹灯”名称搭便车侵权案件来看，攀附知名度搭便车的各类案件“不胜枚举”。其他所谓的“大IP” 同样可以参考关注，简要归纳起来主要有以下几种类型：

1、作者擅自使用知名小说特有名称作为其后续所创作作品的标题内容之一，攀附原知名小说影响力；

2、作者在其后续创作作品的出版图书宣传推广腰封上，突出使用知名小说特有名称并进行商业诋毁；

3、被作者授权方将同名其他后续作品改编为同名网剧/页游/手游攀附原知名小说影响力，同时在相关宣传推广中作引人误解的虚假宣传。

4、其他同业竞争者使用搜索引擎关键词服务，在链接标题及简介中使用该知名小说特有名称推广与之完全不相关的游戏，具体行为表现还可以区分为是否在搜索结果页面与所推广页面直接插入恶意制作的虚假落地页两种。

5、某搜索引擎服务提供商在链接标题及简介中使用该知名小说特有名称推广自己旗下游戏运营平台，具体行为表现为恶意制作一个含有该知名小说特有名称词条集合页面。

三、著作财产权与知名商品特有名称权主体分离后的怪象

也曾有法律人士建议参考美国立法赋予创作者“版权转让终止权”以解决创作者的弱势地位以及作品本身价值不确定性的问题，以平衡创作者与网文平台商之间的利益。这个建议本身我们无意评价，但如果创作者果真享有转让终止权，则凡是大IP，若干年后作者们行使转让终止权拿回版权几乎是必然。届时，大IP的知名商品特有名称权益及著作财产权分属于平台运营商与作者两个不同主体，这样一来事情又开始变得复杂起来。

不妨再以“鬼吹灯”名称之争为例，反过来试想一下，如果司法裁判最终以作者创作作品为由，认定天下霸唱对因运营产生的“鬼吹灯”知名商品特有名称享有权益，这就相当于《鬼吹灯》系列小说的著作财产权与其知名商品特有名称权权益主体分离，那么就会出现以下种种怪象：   

天下霸唱根据裁判要求阅文勿用“鬼吹灯”名称并支付损害赔偿金，届时市面上所有《鬼吹灯》系列小说图书再版发行时一律需要改名；

天下霸唱向多年来被阅文就《鬼吹灯》系列小说授权改编的大量热播影视作品、畅销漫画与游戏维权并要求立即停止使用“鬼吹灯”；

阅文作为著作财产权人，如果一切照旧对《鬼吹灯》系列小说做任何推广宣传或者授权许可，相关演绎作品未经许可均不得冠名“鬼吹灯”；

……

从这个角度来看，如果“鬼吹灯”著作财产权与其知名商品特有名称权益主体发生分离，也即让天下霸唱赢得“鬼吹灯”名称，则天下霸唱将在其后续创作的若干小说中冠名“鬼吹灯”，这必然将造成《鬼吹灯》系列小说众多粉丝的混淆误认，并且恐怕对网络文学商业模式的打击也是毁灭性的，同时也不利于中国网络文学作品的广泛传播，甚至对天下霸唱本人因《鬼吹灯》系列小说所能获得的收益也将造成负面影响。

注释：

[1]《鬼吹灯之精绝古城》、《鬼吹灯之龙岭迷窟》、《鬼吹灯之云南虫谷》、《鬼吹灯之昆仑神宫》、《鬼吹灯之黄皮子坟》、《鬼吹灯之南海归墟》、《鬼吹灯之怒晴湘西》、《鬼吹灯之巫峡棺山》。

[2]《协议书》第4.2.5条约定：“在本协议有效期内及本协议履行完毕后，乙方不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。”

[3]徐州市中级人民法院（2017）苏03民初27号民事判决书。

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