安理观法丨拟上市公司如何实施股权激励
伴随着中国资本市场和企业融资环境的不断发展，股权激励日益成为拟上市公司特别是科技型公司的“标配”。但是，相对于上市公司，拟上市公司如何实施股权激励却是一个不太容易回答的问题，主要原因是我国没有针对拟上市公司实施股权激励制定明确、完善的法律、法规和操作指引，以规范拟上市公司的股权激励行为。尽管如此，实践中拟上市公司实施股权激励的情况非常普遍。股权激励不但影响到企业的长远发展，也关系到企业核心员工及未来引进人才的切身利益。结合长期为拟上市公司提供股权激励和资本市场服务的经验，笔者尝试就拟上市公司实施股权激励提供一些浅见，供读者参考。
股权激励主要是通过使员工持有公司的股权，以达到将员工利益与公司利益绑定，激励员工为公司创造更大的效益，共享企业发展成果。除了稳定核心员工和吸引外部人才外，不同企业实施股权激励也有着不同的动因，主要体现在：
（一）
节省公司资金
对于大多数员工，持续增长的薪酬和福利待遇往往是最直接、高效的激励手段之一，但是，控制人力成本和节约资金，以维持充裕的现金流却影响到企业的持续经营，特别是对处于初创期或发展期的企业。股权激励在短期内一般不需要员工投入资金，还能增强其作为股东的“主人”意识和工作积极性，因此，股权激励便成为企业与员工共同发展的自然选择。
（二）
满足融资需要
企业在不同的发展阶段，会有不同的融资需求，而投资人在向企业投资时，为维持管理层和核心人员稳定，避免出现人才大量流失的局面，普遍都会要求企业实施或计划实施员工激励。对于大多数企业的创始人，在融资前或融资时实施股权激励，也体现了其作为企业带头人的责任担当。
（三）
完善公司治理
对于多数拟上市企业，公司治理结构常常不规范、不健全，比如：股权结构不合理、未成立“三会一层”、各项管理制度欠缺等等。通过实施股权激励，可以“倒逼”企业规范治理，提升管理水平。企业创始人也可以通过控制持股平台员工的方式增加其所控制的企业股权，缓解股权均等或分散，以及多轮融资造成的控制权过度稀释问题。
在实施股权激励前，拟上市公司的创始人需要重视上述不同动因，选择适合自己公司特点的股权激励路径和方案。
市场中，很多机构都能够（至少宣称能够）设计股权激励方案，比如企业咨询机构、管理培训机构、金融机构、会计师事务所、律师事务所等，笔者也曾遇到过在不同机构之间犹豫不决的情况。选择何种机构设计股权激励方案，取决于创始人实施股权激励的动因及希望达到的效果。但是，对于拟上市公司来说，由律师设计股权激励方案是相对靠谱、安全的选择，原因在于：一是律师具备股权激励相关的法律知识，有比较丰富的项目经验；二是律师熟悉股权架构和公司治理，便于股权激励的落地和执行；三是股权激励涉及公司、创始人与员工需要签订的一系列法律文件，这也是律师应有的服务内容。当然，拟上市公司也可以同时邀请其他专业机构与律师一起设计股权激励方案，只是出于成本等多方面的考虑，较少选择多家机构共同参与股权激励。
（一）
实施时机：与天使轮或A轮融资时间相匹配
拟上市公司在种子期或成长期都有融资需求，但员工股权激励与A轮融资孰先孰后或同时进行，是一个问题。根据笔者的项目经验，建议公司先做股权激励，再做天使轮或A轮融资，而且股权激励的时间要尽可能提前，并与融资间隔一段时间。原因主要在于：一是企业估值对股权激励价格的影响，二是因股权激励所发生的“股份支付”问题，会大幅降低公司的利润水平，影响公司业绩。
股权激励的时机选择可能带来因管理费用的大幅增加，导致有计划上市的公司在报告期内不再满足上市的业绩条件。对此，有效的解决方案就是将股权激励时间尽可能提前，将实施股权激励对公司业绩的影响放在申报期的早期，使其对公司申报期业绩成长性影响最小化。
（二）
确定激励对象
对于拟上市公司，股权激励对象的范围尚无明确的法律规定，一般为公司高级管理人员及核心员工。根据《上市公司股权激励管理办法》的规定，上市公司股权激励对象可以包括：上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工。上市公司股权激励的对象不得包括：独立董事、监事、单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东或实际控制人及其配偶、父母、子女。考虑到拟上市公司一般都有上市计划，笔者理解，可以参照上述规定确定激励对象的范围。此外，公司的重要客户、供应商或合作伙伴，理论上也可以成为股权激励对象，但由于其特殊性，不在本文讨论之列。
实践中，部分公司为了规避《公司法》关于股东人数的限制性规定，或者未能及时确定激励对象，往往会采用股权代持的方式推进股权激励。由于股权代持极易在名义股东或实质股东之间引发争议，股权还原可能涉及个人所得税，而且证监会对拟上市公司代持股问题持否定态度，笔者建议，除非却有必要，拟上市公司原则上不要通过股权代持进行股权激励。
此外，激励对象的范围或确定标准需要提交公司董事会或股东会审议通过。
（三）
股权来源和持股方式
1. 股权来源
用于股权激励的股权（股票）主要来源于两种路径：老股转让或增资扩股，两种路径的利弊如下：
激励路径 | 操作方式 | 主要利弊 |
股权转让 | 创始股东向激励对象转让股权 | 优点： （1）创始人可以进行股权变现，实现股权收益； （2）不会稀释其他股东的股权。 缺点： （1）上市时需要解释选择以股权转让方式进行股权激励的原因、作价依据。 （2）如有偿转让并取得收益，作为转让方的创始人可能需要缴纳个人所得税。 |
增资扩股 | 公司增资扩股，激励对象认缴出资 | 优点：（1）增资扩股，可以增加公司的现金流，补充流动资金。 （2）不涉及创始人缴纳个人所得税的问题。 缺点： （1）激励对象负有出资义务； （2）稀释公司现有股东的股权。 |
笔者建议，公司可以根据企业发展需要、创始人的股权释放计划等因素考虑和选择股权激励的股份（股权）来源。
2. 持股方式
实践中，股权激励可以选择不同的持股方式。一般有直接持股、间接持股和混合（直接+间接）持股三种方式。从创始人控制权的角度，目前较多采用间接持股的模式，常见的持股主体（持股平台）为设立有限合伙企业或有限责任公司。有限合伙企业相对有限责任公司的主要优势在于：第一，机制灵活，法律限制少。通过订立合伙协议，可以灵活制订合伙人入伙、退伙制度和分配机制，进而实现激励目的；第二，普通合伙人（一般为创始人）可以用较小的投资额控制企业的运营管理权限，有利于保障创始人或公司对激励对象的控制力；第三，有限合伙企业不缴纳企业所得税，可以适当节省税负。
需要注意的是，持股平台尽量采用“闭环原则”，即激励对象必须是公司员工，且出资份额仅在员工之间流转。这样，既能起到股权激励的效果，又在上市时更符合上市审核要求。
（四）
股权激励价格
对于拟上市公司而言，法律法规并未对股权激励价格进行限制，公司可根据实际情况自主确定。大多数拟上市公司的股权激励价格由创始人决定或者创始人与核心员工（代表）进行协商，可参考的定价标准主要包括注册资本、净资产、市盈率估值，或者最近一轮股权融资价格。股权激励价格一般是在定价标准（相对公允价值）的基础上进行打折，折扣率在30%-50%之间。
如前所述，如果以低于公允价值实施员工激励，公司一般应当做股份支付处理，即在股权授予时按照授予员工取得股权的价格与股权公允价值的差额等因素计入管理费用，该财务处理将减损公司利润，进而影响到公司是否符合上市的业绩条件。
为此，笔者建议，第一，尽量在公司进行股权融资前实施股权激励，降低股权激励的成本；第二，尽可能在上市的报告期之外或早期计提股份支付费用，降低对上市报告期财务数据的影响；第三，股权激励时所参考的公司价值需要与最近一期的融资价格相互协调；第四，如预计前后估值差异较大，尽量扩大间隔时间。
（五）
股权激励的个人所得税
关于股权激励税收征管的相关规定散见于《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税[2016]101号）等法律、法规，简单来说，股权激励一般需要缴纳20%的个人所得税，但也有税务机关按照“工资、薪金所得”的累进税率征缴个人所得税，具体要视不同情况分析。
根据“财税[2016]101号文”的规定，对符合条件的非上市公司股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励实行递延纳税政策，即员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税；股权转让时，按照股权转让收入减除股权取得成本以及合理税费后的差额，适用“财产转让所得”项目，按照20%的税率计算缴纳个人所得税。股权转让时，股票（权）期权取得成本按行权价确定，限制性股票取得成本按实际出资额确定，股权奖励取得成本为零。但是，享受上述递延纳税政策有着严格的适用条件，拟上市公司在选择适用时存在困难。
总体来说，股权激励的个人所得税情形相对复杂，属地性较强，笔者建议拟上市公司与主管税务机关主动积极沟通，同时考虑通过搭建持股架构合理节税。对此，笔者将另行撰文说明。
（六）
上市审核对股权激励的关注点
2018年6月6日，证监会公布并试行《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》（证监会公告[2018]17号），支持纳入试点的创新企业实施员工持股计划和期权激励。上交所在其2019年3月发布的《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》中，对公司存在首发申报前制定的期权激励计划，并准备在上市后实施的这一问题进行了指导。深交所发布的相关规定或指引，也有类似的规定。
试举一例，可见端倪。华特股份审核问询函中问题2：华弘投资、华和投资、华进投资三家合伙企业均是作为员工持股平台而设立，持股员工通过持有合伙企业财产份额而间接持有华特股份的股权。
请公司：（1）补充披露与华特投资和三家员工持股平台内部份额新增、转让或退出有关的主要约定，员工持股计划人数、人员构成（包括任职岗位），穿透后股东人数是否超过200人，如超过，是否遵循“闭环原则”或在基金业协会依法依规备案；（2）补充说明华特投资和三家员工持股平台内部份额在报告期内的变动情况、背景和原因，说明历次变动时的股权或份额价格、对应的公司估值，并结合以上情况说明是否存在需要进行股份支付处理的情形；（3）报告期内是否存在为员工激励而预留股份的情形；（4）说明历次股权或份额变动是否按照税法要求履行了相关纳税义务；（5）实际控制人是否可以控制上述员工持股平台，持股平台的锁定期是否符合中国证监会及本所的有关规定。请保荐机构和公司律师、申报会计师对以上事项核查并发表意见，并就穿透后股东人数是否超过200人，持股平台的锁定期是否符合规定发表意见。
综上，虽然拟上市公司实施股权激励缺少明确适用的法律法规，但有关上市公司股权激励的相关规定及证券监管部门的相关指引和要求都具有参考意义，而且，已上市公司的案例也为拟上市公司实施股权激励提供了丰富的借鉴经验。拟上市公司的创始人需要结合自身和企业实际，回答“如何实施股权激励”这一问题，发挥股权激励的正面价值，完善公司治理，实现企业与员工的共同发展。
作者简介
盛芝然
北京办公室 合伙人
zrsheng@anlilaw.com
北京市律师协会并购重组委员会委员、北京市朝阳区律师协会参政议政委员会副主任、北京市朝阳区律师协会金融证券业务研究会委员、北京市朝阳区律师协会国际业务研究会委员。盛芝然律师熟悉国内外资本市场，曾为多家企业的首次公开发行股票并上市（IPO）、改制重组、股权融资、投资并购提供法律服务。
曾担任全国人大机关采购中心、北京市总工会、首都机场集团、北京首农集团、硅谷天堂资产管理集团、方富资本、三元食品、中国抽纱深圳进出口有限公司、北京利昌鸿达科技股份有限公司、北京久能万德科技有限公司、北京名云科技有限公司等多家企业的常年法律顾问。
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郭鑫
北京办公室 律师
guoxin@anlilaw.com
郭鑫律师专注于投融资、并购重组、私募股权投资基金、证券与资本市场等业务领域。
曾为多家医疗企业、科技企业的天使轮、A轮融资提供专业法律服务；参与多家国有企业的公司债券、中期票据、短期融资券发行；为多家企业提供新三板挂牌、私募基金管理人登记以及常年法律顾问服务。
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