安理观法丨高新技术企业如何制胜高端人才竞业限制管理（一）

高端人才是高新技术企业（以下简称“企业”）的竞争优势资源，其在任职期间往往存在获取企业的商业秘密和知识产权等优势保密资源的便利。但如果高端人才利用其掌握的保密资源入职有竞争关系的其他单位或者自营有竞争关系的业务，势必会对企业核心竞争力造成冲击，情形严重的甚至会直接关涉到企业的生死存亡。但如果企业能够合理运用竞业限制的法律规定，则可以对高端人才在职期间和离职后的一定时期内，对其就业或从业的范围给予限制，进而实现对企业竞争优势的保护。

关于竞业限制的法律规定主要集中在《劳动合同法》第二十三条、第二十四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条至第四十条的规定（与旧《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定保持一致）。但竞业限制内容涉及劳动用工、知识产权保护、反不正当竞争等多个法律领域，部分企业不但容易将竞业限制的概念与“竞业禁止”“同业竞争”“从业限制”等概念相混淆，而且在实际操作时对于法律规定的理解也不够准确。希望本系列文章可以给对此有需要的企业一些专业指引，以使其能够更好地运用竞业限制维护自身的合法权益。

一、什么是竞业限制？

《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。   

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

首先，竞业限制不同于竞业禁止。竞业禁止指的是

《公司法》第一百四十八条第一款第五项规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

竞业禁止属于法定强制性义务。违反竞业禁止义务，属于侵权责任，适用“损害公司利益责任纠纷”案由。从文义解释的角度，竞业限制指的是离职后的竞业限制。但从为企业合规管理的角度，为了更好地保护企业的权益，我们通常会在竞业限制条款中约定在职期间的竞业限制义务。原因在二：

第一，法律没有明确的禁止性规定。如约定劳动者负有保密义务和竞业限制义务，劳动者理应遵守相关义务。竞业禁止更是对于董事和高级管理人员强制性规定了法定义务。

第二，司法实务中，也基本认可在职竞业限制条款的有效性，但将竞业限制补偿金约定为工资构成的一部分进而去追索劳动者违约金的请求很难得到支持。同时，必须通过协议的形式明确在职竞业限制的义务，只通过企业规章制度的方式约定在职竞业限制义务不具有法律约束力。

其次，竞业限制也不同于同业竞争或从业限制。同业竞争指的是上市公司控股股东（包括绝对控股和相对控股）、实际控制人及其所控制的其他企业从事与上市公司相同或相似的业务，以致双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。从业限制指的是为了防止侵犯国家利益和公共利益，对公务员辞去公职后从业行为进行限制。

最后，竞业限制纠纷的案由也与前述概念所对应的案由不同。竞业限制纠纷属于劳动合同纠纷项下的子案由，侵犯商业秘密纠纷和知识产权纠纷属于“知识产权和竞争纠纷”项下的子案由，但在发生争议时受侵害方或守约方可以根据实际情况选择合适的案由进行救济。例如在股权转让合同、IPO服务合同、离婚协议中约定了竞业限制条款，在发生争议时可以考虑以合同纠纷、离婚纠纷等案由提起诉讼。如果企业认为劳动者在侵害企业的商业秘密、知识产权等优势资源的同时也违反了竞业限制协议的约定，可在律师的帮助下提起侵害商业秘密纠纷、知识产权纠纷、竞业限制纠纷、损害公司利益责任纠纷等诉讼，以采取“组合拳”的方式维护自身合法权益。

二、竞业限制的适用主体、范围、期限

《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。   

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。  

(一)

如何判定劳动者是否属于

竞业限制适格主体？

竞业限制可适用的三类主体是“高级管理人员”“高级技术人员”“其他负有保密义务的人员”。

“高级管理人员”和“高级技术人员”的认定相对简单。对于高级管理人员的范围，企业可以参考《公司法》第二百一十六条第一款的规定（指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员）并根据员工具体所任职位或所在部门综合认定。对于高级技术人员的范围，企业通常可以根据员工的职称、职位、实际工作内容等要件综合认定。

对于“其他负有保密义务人员”的认定，法律并无明确的规定，在司法实践中也存在一定的争议。在实践中竞业限制签署主体呈现扩大趋势，笔者认为出现这一趋势的主要原因在于部分企业没有准确界定“其他负有保密义务的人员”的范围，导致部分竞业限制协议因为签订主体不适格而被认定无效。根据以往处理竞业限制案件的经验，我们倾向于认为企业可以根据劳动者职位是否存在接触企业商业秘密或知识产权等优势资源的便利条件、企业是否已与员工就保密义务签署过相关协议等要件进行判定。如果劳动者职位属于技术研发、销售、财务等具备接触公司商业秘密的岗位，通常可以推定劳动者存在接触企业优势资源的便利，如果企业已与其签署了保密协议、约定了保密义务，那么即便此类劳动者不属于高级管理人员或高级技术人员，通常也可以其属于其他负有保密义务的人员，企业可以与其约定竞业限制义务、签署竞业限制协议。如劳动者职位并不属于前述敏感岗位，即便企业与其签有保密协议，企业通常也需要对其实际有可能接触商业秘密、确需承担保密义务承担举证责任。

(二)

如何设定竞业限制的范围？

竞业限制的范围是与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类或有竞争关系业务。

在实践中，我们通常会建议企业在竞业限制协议中将竞争单位的关联企业也纳入竞业限制的范围，并对竞争单位的范围作适当扩展，以防治负有竞业限制义务的劳动者通过入职竞争对手关联企业的方式恶意规避履行竞业限制协议的情形。

(三)

如何设定竞业限制的期限？

竞业限制的期限最长不得超过二年，具体期限依据双方当事人约定。超过二年的部分，约定无效。竞业限制期限与劳动合同期限无关联。

作者简介

童婧

西安办公室 律师

[e-mail]

童婧律师致力于公司治理、商事诉讼与仲裁、房地产与建设工程等领域的研究与实践，在给大型国企提供常年法律顾问服务和商事诉讼、仲裁代理服务上具有丰富经验和业绩，成功代理多起广州标志性建筑、重点建设工程项目和城市基础设施建设工程项目诉讼和仲裁案件。先后为广州市建筑集团有限公司、广州机施建设集团有限公司、广州市水电设备安装有限公司、广州一建建设集团有限公司、广州穗建建造科技有限公司、广东粤运交通拯救有限公司、广东省广弘九江饲料有限公司、广东方和药业有限公司、广州市老友汇家具有限公司等客户单位提供过法律服务。

相关阅读

免责声明

本微信文章仅为交流之目的，不代表安理律师事务所的法律意见或对法律的解读，任何仅仅依照本文的全部或部分内容而做出的作为或不作为决定及因此造成的后果由行为人自行负责，如果您需要法律意见或其他专家意见，应当向具有相关资格的专业人士寻求专业的法律帮助。