如何走出电商平台“二选一”困局

迄今并没有任何一部法律法规，把“二选一”直接写在条款里。舆论场上“二选一”争议不止，这大概算得上是其中一个重要的原因。

文丨王琳

立法遏制“二选一”等电商乱象近年来呈不断加码之势。但“二选一”乱象并未因此停歇。

最新站出来发声的是上海老字号协会。据称，今年“双11”期间，不少刚刚兴高采烈触网的上海老字号品牌，也成了“二选一”的“扫描”对象。另据媒体调查，在这轮激烈的“二选一”中，能够同时保留甲乙平台的店铺，已经是不错的结果，大量中小商家，只能以关闭一方店铺收场。

不同于格兰仕的高调，更多曝光“二选一”的商家都选择了匿名。毕竟生意还得做，流量又把持在别人手里。面对降维打击，不撕破脸成了绝大多数当事方的共同选择。

正因为这种不对称的博弈，制度完善和行政监管的介入才被寄予了更多期待。不少媒体对立法的快速推进和职能部门极具针对性的喊话，颇为乐观。

现实却是这些乐观的预言屡屡落空。由此带来的治理难题还在于，叠床架屋的法律法规以及林林总总的规范性文件一次次被无视。

这很容易让人联想到“破窗效应”。投向立法管制的石头，有了第一次“擦边球”又未触发责任机制，第二次、第三次、第N次就会接踵而至，直至沿街的窗都被打破。

这些“窗”，在“二选一”的法律规制领域至少包括：

国家层面立法：《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》。

部委层面规范性文件：《2019网络市场监管专项行动（网剑行动）方案的通知》《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》以及《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》。

除了文本之外，还有行政领域的三令五申。如：

10月公布的国务院《优化营商环境条例》，明确提出政府有关部门应当加大反垄断和反不正当竞争执法力度。

11月国家市场监管总局组织召开“规范网络经营活动行政指导座谈会”，并明确表示互联网领域的“二选一”行为涉嫌违反《反垄断法》。

与此相映照，潜滋暗长的“二选一”不但未被遏制，还走上了前台。有平台企业的负责人直白地将“二选一”划归“最朴素的商业规则”，并称“本来就是正常的市场行为，是良币驱逐劣币”。一时间，舆论哗然。

当然，这种政企之间的你来我往，表面上给围观者的感觉是企业挑战了法律权威和行政职能部门的公信，但也可能是各方对“二选一”存在“一词各表”。“针尖对麦芒”的背后，更似各说各话。

某个特定词汇，总是借助特定的语境才有其准确的含义。回到法律之辩，“二选一”从来不是一个立法用语，而更多是一个舆论用词，是在社会层面形成的对某一类行为的通俗表达。迄今为止，并没有任何一部法律、法规或规章，把“二选一”直接写在条款里。公共舆论场上，“二选一”喧嚣不断，争议不止，这大概算得上是其中一个重要的原因。

不过，现行法中虽没有出现“二选一”字样，却并不等于对“二选一”没有规制。立法机关不可能把“二选一”这样的口头用语写在条文里，但恰恰是“二选一”，促成了《电子商务法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律法规的不断修改完善。

比如《电子商务法》第22条：电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。

电商平台强令商家“二选一”，正是利用其行业控制力排除、限制竞争。排除竞争，并不是“独家交易”，更不是“市场经济最朴素的规则”。平台经济之所以被冠以“平台”之名，一个很重要的原因就在于，平台不是一个普通的商家或企业，它是供商家与消费者建立联系并达成交易的基础设施。

如同高速公路已成为汽车时代的基础设施（服务），宽带、无线网络等已成为数字时代的基础设施。电商平台作为网络平台最重要的呈现形式，也同时具有经营性和公共性，它为广大企业和消费者在数字化生存中提供了一种全新的、有效的资源配置方式。

我们很难想像这样的场景：某网络运营商通知某电商平台，你只能和我们合作，如果你使用别家运营商，我们将劫持你的流量，不让用户便捷访问。

我们更难想像这样的场景：某高速公路通知过往司机，你只能从我这过，如果发现你也曾选择别的道路通行，下次我将对你拦截或在内部给你加入黑名单。

电信运营商、社会投资的公路以及电商平台，都是既具有经营属性，同时还具有公共属性的特殊企业。拥有强大聚合能力和资源配置能力的平台经济，最应警惕的，就是基于垄断的不正当竞争，而最应该维护和捍卫的朴素商业规则，就是公平竞争。

出现围绕“二选一”的概念辨析和应否规制的争议，当然是件好事。如果这一争议能在立法之前充分展开，或不至于有今天的执法困局。立法已然层层推进，且仍在继续推进。原本的立法博弈和学理之争，就变成了“良法”与“恶法”之争。这对一个正致力于实现治理体系和治理能力现代化的国家来说，实是一场灾难。

当《反垄断法》行不通，有论者提出，我们还有《电子商务法》呢，不行可以再试试《反不正当竞争法》。一个窗户被打破了，不在这里寻求解决之道，却庆幸我们还有另一个窗户，又如何能阻挡得住接下来的“破窗”？

行政领域的“只打雷不下雨”，已经让围观者慢慢失去了耐心。进入期待视野的是又一扇新窗，叫“司法”。

从来司法都是社会正义的最后一道防线。前线失守，最后的防线才会成为前线。“二选一”走到今天，已没有退路。进入司法程序几宗“二选一”个案，终归会有一个生效裁判。对颇显乏力的行政监管而言，有了司法正义也并不会自然强化行政对“二选一”的遏制力量。毕竟，解铃还须系铃人。

本文仅代表作者本人观点

责任编辑闫曼 [e-mail]

图片来源 Getty Images

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