观点 I 如何应对欧盟反洗钱新指令
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2020年对中国来讲注定是不平凡的一年。新型冠状病毒疫情被世界卫生组织 列为“国际关注的突发公共卫生事件”Public Health Emergency of International Concern；简称：PHEIC）。当全国人民众志成城抗击疫情之时，我们仍需高度关注企业国际化经营中面临的合规监管挑战，比如：欧盟最新的反洗钱指令已于春节前在欧盟各成员国正式落实，新规效果已在不断显现。本文拟就不断趋严的欧盟反洗钱指令下的受监管主体相关问题展开探讨。
一、欧盟反洗钱5号令的落实与6号令的出台[i]
2018年7月9日，欧盟反洗钱5号令（Directive(EU) 2018/843，5AMLD）[ii]正式生效，该指令对反洗钱4号令（Directive (EU) 2015/849，4AMLD）[iii]中义务主体、风险评估、高危第三国等内容作出了重要修改。根据5号令的规定，欧盟各成员国应在2020年1月10日前，将5号令纳入本国法律。截至目前，德国[iv]、英国[v]、意大利[vi]、奥地利[vii]已完成5号令的国内法转化，对本国的反洗钱制度予以修改完善。
另需关注的是，2018年11月12日，欧洲议会发布了反洗钱6号令（Directive (EU) 2018/1673，6AMLD）[viii]，对洗钱罪的上游犯罪进行了统一，力图通过统一整个欧盟内的洗钱定义来填补成员国国内立法中的某些漏洞，该指令的国内法转化期限届满日为2020年12月3日。
欧盟的反洗钱指令为欧盟各成员国制定国内法提出了要求及标准，并且，欧盟反洗钱指令所规制的义务主体范围越来越大，涉及的内容愈发宽泛。目前其内容繁复且与中国的反洗钱法规相差较大，欧盟反洗钱法规于中国而言是否为他山之玉，其是否会对我国反洗钱法规的修订产生影响、中国企业如何应对欧盟监管是需要谨慎关注的重要课题。
二、欧盟反洗钱义务主体及其重点关注
欧盟4号令对洗钱罪的定义为明知财产来自犯罪或参与此种犯罪的行为，仍旧“故意”转换、转让财产；隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处置、转移、相关的权利或所有权；获取、占有或使用该财产，以及教唆、共同参与、协助、指导实施上述行为。[ix]该定义与我国《刑法》项下的洗钱罪的构成要件基本一致。
我国《刑法》与欧盟反洗钱指令的核心差别在于上游犯罪界定的不同，欧盟反洗钱指令规定的上游犯罪范围远超中国。我国《刑法》仅规定了七类上游犯罪[x]，而欧盟反洗钱指令在上述罪名外，将被处以一年以上剥夺自由刑或拘留（特殊情况为6个月以上）的所有违法行为列为上游犯罪的兜底条款[xi]。6号令进一步列明上游犯罪的种类，将4号令列明的5种罪名扩展为22种罪名[xii]，其中规定的与直接税和间接税有关的税务犯罪、网络犯罪、环境犯罪等均不属于我国《刑法》规定的洗钱罪的上游犯罪。
中国将洗钱罪视为阻击一些通常可能产生巨大犯罪所得的严重犯罪的工具，采用穷尽列举式来界定上游犯罪，同时将其他犯罪所得纳入“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”予以规范。但反洗钱作为维护金融稳定，防备恐怖主义等犯罪行为的常规手段，过于限缩的上游犯罪范围无疑不利于反洗钱工作的开展。《反洗钱法》虽然试图通过在列举了七种上游犯罪类型的名称后加入了一个“等”字的方式扩充上游犯罪，但也仅是聊胜于无，并未实际发挥作用。
在欧盟开展业务或与欧盟企业开展业务的中国企业，在发现交易可能涉及税收犯罪、网络犯罪、环境犯罪等广泛意义上犯罪所得时，应当谨慎核查，避免陷入违法违规的旋涡。
2. 反洗钱义务主体
欧盟4号令及5号令对反洗钱义务主体进行了复杂完整的罗列与说明，其覆盖范围较大且辨识原则较为宽泛，其中，较多法律概念与我国并不相同，并且存在较多我国并未作出规定的情形。
(1) 信贷机构
欧盟4号令所言的信贷机构是指主要业务为吸收公共存款或其他偿付资金，并提供信贷的实体。[xiii]我国《反洗钱法》并未将信贷机构划分为自成一类的义务主体，根据欧盟4号令，从事信贷业务的政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构等机构可能被视为信贷机构类义务主体。
(2) 金融机构
根据各主体从事的业务类型的不同，4号令、5号令及其指引规定所称金融机构范围较为广泛，且与我国规定有所差异：
广泛意义上的金融机构
根据4号令的规定，除信贷机构外，从事欧盟2013/36号指令中规定的14项特定业务[xiv]的主体，则被列入4号令所述金融机构的范畴。相关业务包括但不限于从事资金融通（比如广泛意义上的互联网金融公司）、金融租赁、支付服务、担保业务、证券发行与交易、货币兑换与经纪、金融期权与期货交易、票据交易、保管业务、电子货币发行等。由于欧盟与我国对于金融机构的界定方式不同，因此，需根据自身业务情况判断是否纳入需履行反洗钱义务的金融机构范畴。
保险业主体
在欧盟内获得成员国监管部门授权的人寿保险或非寿险机构[xv]被纳入4号令所称保险业主体之中，此外，保险中介也被单独列为反洗钱义务主体。需关注的是，4号令下[xvi]将代理保险产品的“捆绑式保险中介”（tiedinsurance intermediary）排除出保险中介的范畴，并从事再保险业务的机构及保险评估机构也未被纳入4号令所述保险业主体中。
投资公司
根据4号令的规定，投资公司[xvii]是指提供投资服务或者专业进行投资活动的自然人、法人及类似机构。投资公司进行的活动包括接收和传达交易指令、代表客户执行交易指令、自行交易、投资组合管理、提供投资建议、金融工具的承销包销、无包销承诺的配售、多边交易设施的运作等。一般而言，投资公司的界定需要结合组织形式、股东/实际权利人的权利保护机制、经营范围等综合予以判断，而如保险业主体、集合投资实体等另有规定的金融机构一般不被认定为投资公司。
集合投资实体
根据4号令的规定，进行股份、份额投资销售的投资实体被纳入金融机构范畴。欧盟575/2013号条例[xviii]（REGULATION (EU) No 575/2013）对集合投资实体的定义，主要包括可转让债券的集合投资实体（undertakingsfor collective investment in transferable securities, UCITS）、另类投资基金（Alternative Investment Fund，AIF）以及非欧盟的另类投资基金（non-EU AIF）等。
就上述定义而言，大部分基金投资类机构应作为金融机构被纳入4号令所列的反洗钱义务主体之中。
(3) 从事专业活动的自然人及法人
与FATF建议一致，4号令列明的专业义务主体包括审计师、外部会计师、税务顾问、公证人、独立法律专业人士、信托及其他公司服务提供者、房地产经纪人、赌博服务提供商等。在此基础上，5号令另行增加了几类主体，包括虚拟货币交易平台、电子钱包供货商、美术馆和拍卖场等艺术品交易的交易商或中介、自由港艺术品交易的交易商或中介。
房租租赁中介被纳入监管对象
需要注意，5号令将限额以上的房屋租赁中介业务纳入监管对象，这一要求是高于FATF及大多数国家地区的反洗钱要求，不过阈值较高，触发不会过于频繁，但从事地产中介服务仍需提起关注。
艺术品交易领域被纳入监管
艺术品领域由于货值高、保密性好等原因，也饱受洗钱质疑，目前欧盟已将艺术品交易纳入监管，包括画廊、拍卖所等均需对反洗钱义务提起关注，并且由于自由港交易也被纳入监管视角，此举可能将意味着规避强监管区域管辖进行艺术品交易依然逃脱不了对反洗钱义务的履行，否则将受到处罚。
虚拟货币
随着欧盟对于虚拟货币的关注及推广热情的愈发高涨，政府监管随之而来。欧盟5号令中，对于虚拟货币定义为非中央银行信用的兑换货币，并将虚拟货币交易所（兑换业务）和虚拟货币钱包供应商列入反洗钱义务主体，需要履行严格的反洗钱义务。需要关注的是，在欧盟反洗钱指令下，虚拟货币与电子货币是作为两种不同类型的客体来处理的，虚拟货币更多指向的是诸如比特币、BCH等区块链衍生客体。
各种类型的货物物品现金交易
根据4号令规定，现金交易金额超过1万欧元以上的，无论是一次交易还是系列关联交易都将被纳入反洗钱监管，从而需要履行反洗钱义务。
(4) 反洗钱义务主体的管辖
欧盟反洗钱指令所管辖的义务主体是欧盟内的自然人、公司、合伙企业等主体，但是，欧盟反洗钱指令也对该等欧盟义务主体在第三国的分支机构、控股子公司做出了管理要求，原则上如第三国的反洗钱制度更为宽松的，在该等集团内应适用欧盟的反洗钱规定，如第三国法律不允许该等制度落实的，则需要采取相应措施降低风险，否则监管部门可能对该第三国业务作出限制要求。
实际上，欧盟反洗钱指令对于一些欧盟境内以金融活动为偶然业务且有限的主体赋予一定义务豁免的权利，但需满足较为严格的标准，包括其金融活动营业额不能超过5%总营业额等。总体而言，欧盟反洗钱指令的豁免条件是比较严格的。
3. 受益所有人
(1) 对于受益所有人穿透标准与我国要求类似
欧盟反洗钱指令对于客户受益所有人穿透要求的覆盖面与我国大体相似，目的即为披露客户的最终控制人及交易的最终受益人，具体区分不同组织形式（公司、信托等）有不同的认定方式。值得注意的是，在我国，根据《中国人民银行关于加强反洗钱客户身份识别有关工作的通知》（银发[2017]235号），对于特定机构，例如国家权力机关、军事机关、政府间国际组织等，可以不识别受益所有人。
(2) 受益所有权登记制度
查明受益所有人为反洗钱义务主体的责任，为便于对受益所有权情况进行核实确认，4号令规定成员国领域内注册的公司或者其他法律实体必须准确、充分地掌握其受益所有权的信息[xix]。并为了督促、保障公司或者其他法律实体获取相关信息，5号令补充规定受益所有人自身应当向公司或者其他法律实体提供相关信息，且公司若未能掌握上述信息，则会遭受处罚与制裁[xx]。
为了便利信息共享，4号令规定成员国利用集中登记簿（a central register），例如商业登记簿（a commercial register）、公共登记簿（a public register）、公司登记（companies register）等保存受益所有权信息。在披露方面，除主管部门（competentauthorities）和各国的金融监管部门(FIUs)等与反洗钱相关的公共部门及税务部门可以获得该等信息外，反洗钱义务主体也可要求获得该等信息。5号令进一步规定公众人物（any member of the generalpublic）也可以有限地获得相关受益所有人信息。但并为保护受益所有人的信息及身份安全，成员国也可制定规定对相关主体提供披露保护，不过金融监管部门、金融机构、信贷机构或者属于公职人员的公证人或其他法律专业人士等特定主体仍可查看该等信息资料。
欧盟5号令对于信息数据保护作出了进一步的规定，这将对相关义务主体的工作落实产生一些影响，我们会在此后的评论文章中予以进一步说明。
4. 政治公众人物
(1) 欧盟反洗钱指令对政治公众人物的定义不断扩展
如反洗钱义务主体与政治公众人物或其作为受益所有人的主体发生交易往来的，则需要履行更加谨慎的反洗钱政策。政治公众人物指现在或曾经被赋予重要公共职能的自然人，包括行政、立法、司法、政党、国有企业、国际组织等组织机构的领导或一般成员，对我国而言，这一定义所囊括的主体是非常巨大的。
为了更好地识别政治公众人物，5号令规定成员国、国际组织、欧盟委员会应当发布清单，列明在成员国、国际组织、以及欧盟层面上分别/同时具有重要公共职能的职位。
(2) 涉及政治公众人物的交易需采用强化尽职调查
鉴于政治公众人物的特殊性，涉及政治公众人物的交易，必须采用强化的客户尽职调查，包括建立或维持业务关系需获得高级管理层批准、持续强化监控等，并要求监控时间不得低于12个月。
此外，除政治公众人物自身，对于政治公众人物的家庭成员，以及与其存在密切联系的人也同样适用强化的客户尽职调查措施。其中家庭成员包括伴侣、子女及子女的伴侣、父母。密切联系则是指已知的与政治公众人物在法律实体或法律安排有共同受益所有权（jointbeneficial ownership）或者其他亲密的业务关系。
5. 欧盟反洗钱指令下的处罚依然严厉
根据欧盟反洗钱指令，反洗钱义务实体违反客户尽职调查、可疑交易报告、记录保存、内部控制等反洗钱义务的，可能会遭受主管部门制裁与处罚。
处罚措施包括主管部门可以采用撤销或终止主管部门对义务主体的授权、禁止义务主体的管理人员行使管理职能、最高处以违约所得利益的两倍或不低于1,000,000欧元的罚款等惩戒措施。对于信贷机构或金融机构而言，处罚则更加严厉，对法人的最高罚款额至少为5,000,000欧元或年营业额总额的10%。对自然人的最高罚款额至少为5,000,000欧元。
三、欧盟反洗钱指令与中国反洗钱监管的比较
2019年以来，我国陆续出台《银行业金融机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》、《中国银保监会办公厅关于进一步做好银行业保险业反洗钱和反恐怖融资工作的通知》等规定，力图加强金融机构的反洗钱和反恐怖融资工作水平。纵观我国反洗钱法相关规定以及欧盟反洗钱规范，双方在监管思路和立法体制方面均存在巨大差异。
根据欧盟反洗钱指令，从事指令规定业务的金融机构、非金融机构甚至个人均可能被纳入监管，并且，欧盟反洗钱指令监管的业务包括金融业务、现金业务、房地产业务、艺术品交易，也包括提供公司等组织结构设立服务的业务，并且没有刻意区分互联网类型机构（中国法项下的互联网金融从业机构是指在中国境内经有权部门批准或者备案设立的，依法利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资及信息中介服务的机构）与非互联网类型机构，这些概念内涵的错位导致企业在履行反洗钱义务时必须因地制宜，不可生搬硬套。
此外，除欧盟领域内的主体需遵从欧盟反洗钱指令外，欧盟主体在第三国（比如中国）的关联企业也可能需要履行与欧盟反洗钱指令同等程度的合规内控要求。由于欧盟的反洗钱处罚规定非常严厉，因此违反欧盟反洗钱指令的违规成本很高，虽然有相应的申诉可能，但仍可能需付出不菲成本。
2. 欧盟对于虚拟货币、数字货币及区块链的监管喜忧参半
2019年对于虚拟货币/数字货币而言是一个较为重要的年份，Facebook拟发行虚拟货币Libra受到美国国会层层阻挠，而各国都在研究央行数字货币发行，其中中国早在2014年就已成立研究小组进行可行性分析，2019年人行各领导也在不同场合为央行法定数字货币DC/EP站台并推广试点政策（根据2019年底出台的《关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》，国家拟在深圳开展数字货币研究和移动支付等创新应用），欧洲各国央行也在论证与测试中，如法国央行考虑将其央行数字货币分为零售CBDC和批发CDBC两类。
数字货币的使用无疑将受反洗钱监管。对于虚拟货币，欧盟4号令、5号令也传达了多层意味，欧盟反洗钱立法已将虚拟货币交易所、托管钱包等纳入反洗钱义务主体，从此举我们可看出欧盟整体上对于虚拟货币的认可[xxi]，但是，出于对金融系统稳定性的顾虑，欧盟各国对于Libra及类似的“稳定币”[xxii]却没有表达出欢迎态度，也可看出欧盟的合规谨慎态度。并且，根据报道，由于反洗钱义务的高标准严要求，使得一些虚拟货币的初创公司被迫转变业务，比如根据报道[xxiii]，德国矿池Simplecoin、Chopcoin等公司因可能无法满足反洗钱要求而关停，欧盟5号令的出台对数字货币上下游企业来说是巨大的考验。
此外，在欧盟内部分企业已开展使用区块链技术进行房地产融资等，是否会受欧盟反洗钱指令的规制也需进一步考虑。
3. 欧盟及其他法域对于政治公众人物（及其亲友）的披露调查义务较为关注，这类主体也是反洗钱工作重点，我国相应意识仍待建立
在FATF建议下及较多法域内，反洗钱调查所针对的一类重要目标即为政治公众人物及其亲友，欧盟反洗钱指令将涉及政治公众人物的交易作为需要加强客户尽职调查的情形，且欧盟反洗钱规定中政治公众人物并非仅局限于政府机关及国家组织，国有企业的行政，管理或监督机构的成员以及政治公众人物的亲属、有亲密关系的人，均列入政治公众人物范畴予以特别规范。
欧盟管辖范围内，因政治公众人物披露调查不利，多家机构曾被处以严厉罚款，例如英国金融行为监管局（FCA）于2014年、2015年对标准银行（Standard Bank PLC）[xxiv]、巴克莱银行（Barclays）[xxv]分别处以7,640,400、72,069,400英镑的罚款，顾资银行(Coutts Bank)因监管不利被处于8,750,000英镑罚款（该行曾在2008年曾出现在台湾陈水扁家族洗钱案中）[xxvi]，马耳他汇丰银行于2016年被马耳他金融情报分析部门罚款40,000欧元。[xxvii]
在反洗钱工作中，我国并未将政治公众人物及其亲友作为监管重点。未来我国立法是否参照欧盟的规定尚未可知，但考虑到我国仍需欧盟及他国协助进行海外追赃以及我国对反腐工作的重视，欧盟在政治公众人物领域的反洗钱立法及执法仍旧值得我们研究与借鉴。
作者简介：
唐梦沅 资深律师 北京市中伦律师事务所 北京办公室
盛于兰 律师 北京市中伦律师事务所 北京办公室
穆 耸 合伙人 北京市中伦律师事务所 北京办公室
参考文献：
[i] 本文所称欧盟反洗钱指令主要指欧盟反洗钱4号令、5号令、6号令，文中单独所称4号令、5号令、6号令均指欧盟反洗钱指令。
[ii] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1579069279497&uri=CELEX:32018L0843。
[iii] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1579069194909&uri=CELEX:32015L0849。
[iv] http : //dipbt.bundestag.de/extrakt/ba/WP19/2517/251728.html.
[v] http://www.legislation.gov.uk/uksi/2019/1511/made/data.pdf.
[vi] https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2019/10/26/19G00131/sg.
[vii]https://www.fma.gv.at/en/inclusion-of-virtual-currencies-in-the-prevention-of-money-laundering-certain-providers-subject-to-fma-supervision-from-10-january-2020/.
[viii]https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1579069380664&uri=CELEX:32018L1673。
[ix] Article 1 of 4AMLD.
[x] 《刑法》第一百九十一条规定“【洗钱罪】明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的……”
[xi] Article 3 of 4AMLD.
[xii]Article 2 of 6 AMLD.
[xiii]See point (1) of Article 4(1) of Regulation (EU) No 575/2013, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1579083155167&uri=CELEX:32013R0575.
[xiv]See points (2) to (12), (14) and (15) of Annex I to Directive 2013/36/EU of theEuropean Parliament and of the Council, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1579241818079&uri=CELEX:32013L0036.
[xv]See point (1) of Article 13 of Directive 2009/138/EC of the European Parliamentand of the Council, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1579242017483&uri=CELEX:32009L0138.
[xvi]See point (5) of Article 2 of Directive 2002/92/EC of the European Parliamentand of the Council, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1579242103384&uri=CELEX:32002L0092.
[xvii]See point (1) of Article 4(1) of Directive 2004/39/EC of the EuropeanParliament and of the Council, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1579082883769&uri=CELEX:32004L0039.
[xviii]Seehttps://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1579083155167&uri=CELEX:32013R0575.
[xix] SeeArticle 30 of 4AMLD.
[xx] Seepoint(15) of Article 2 of 5AMLD.
[xxi] 欧盟内包括爱沙尼亚、芬兰、德国、瑞士、瑞典等国家对于数字货币及区块链均较为认可。
[xxii]一般而言，指与相关法定货币锚定的数字货币。
[xxiii] 金色观察 | 多家公司关闭马上生效的欧盟最新反洗钱5号令对虚拟货币有何影响https://www.jinse.com/news/blockchain/553585.html.
[xxiv]https://www.fca.org.uk/news/press-releases/standard-bank-plc-fined-%C2%A376m-failures-its-anti-money-laundering-controls.
[xxv] https://www.fca.org.uk/news/press-releases/fca-fines-barclays-%C2%A372-million-poor-handling-financial-crime-risks.
[xxvi]国际银行反洗钱大案七启示http://finance.sina.com.cn/money/bank/guangjiao/20120822/144312921543.shtml.
[xxvii]https://www.maltatoday.com.mt/business/business_news/62701/peps_breach_costs_hsbc_40000#.XjD_ZWgzY2w.
（注：本文已获作者授权发布。文中所述仅代表作者个人观点。）
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