观点 I 新冠肺炎疫情下合同救济法律分析 - 以域外不可抗力规定研究为视角

前言

      自2020年1月以来，新冠肺炎在中国境内开始蔓延，成为引起整个国际社会关注的公共卫生事件。2020年1月30日晚，世界卫生组织（WHO）宣布将新冠肺炎疫情列为国际关注的突发公共卫生事件（Public Health Emergency of International Concern，PHEIC）。

     为了应对疫情，中国各地政府延长了春节假期，并对人员流动、交通出行等进行了不同程度的限制。世界各国也纷纷出具了各项措施，加大了对来自中国人员及物品的防疫检查，甚至拒绝中国人入境。

     在此背景下，企业的生产、运输能力受到不同程度的影响。对于在海外拓展业务的中资企业而言，其可能因为设备生产、交通运输等受到疫情影响而无法按照约定如期履行合同，进而面临客户提出的不同主张，包括要求支付罚金、损失赔偿、变更或终止合同等。基于上述情况，海外中资企业为了保障自身的利益，必要时需要通过采取恰当的法律救济途径，以确保合同的履行不受其他方面的影响。

     “不可抗力”作为对合同履行产生影响的特殊意外事件的概念，在全球范围内为大部分国家通过立法予以规范。在当前疫情的情况下，基于对各国法律关于“不可抗力”规定的分析，本文认为提出“不可抗力”抗辩是海外中资企业潜在的法律救济途径之一。本文梳理了各国关于“不可抗力”的立法规定或实践的特点，并分析了“不可抗力”在此次疫情中的运用。

01

不可抗力的含义

    不可抗力（Force Majeure）事件主要是由于自然、人为或社会原因造成的。一般出现不可抗力事件后，因不可抗力事件受到影响的一方需采取必要措施减少损失，同时受影响一方也可以引用不可抗力暂缓合同履行或解除合同，或者作为另一方损失赔偿等主张的抗辩等。

    各国关于不可抗力的规定不相一致。《法国民法典》是最早对不可抗力做出规定的法律：“如果合同一方当事人因为不可抗力而违反合同约定之义务或从事合同禁止之行为，不产生违约责任。”中国法律[1]及《联合国国际货物销售合同公约》[2]也对不可抗力做出了规定。

    一般来说，不可抗力事件是指不可预见、不可避免及不可克服的事实[3]，且该事实对于合同的履约产生了严重的影响。该事实可包括自然灾难、战争、罢工、政府命令等。一旦出现不可抗力事实，受影响的一方需要及时通知另一方，且采取合理的减损措施。

    在部分国家，存在着与不可抗力相似且并列的概念，即“偶然事件”（Fortuitous Event），从而构成了广泛意义上的“不可抗力”。例如哥伦比亚1890年第95号法律规定：“Se llama fuerza mayor ó caso fortuito, el imprevisto á que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”（不可抗力或偶然事件系指无法抗拒的意外情况，如海难、地震、遭敌人逮捕、公职人员的命令等）[4]其中，“Caso fortuito”中文意思为“偶然事件”。在当地法律下，“不可抗力”与“偶然事件”的内涵及产生的效果大致相同，但“偶然事件”主要是指因人为原因造成的、意外发生的事件，而“不可抗力”则是指因自然原因造成的、不可抗拒的事件。

02

不可抗力的要件

（一）不可抗力的构成要素

    虽然很多国家承认不可抗力这个制度，但对于不可抗力的构成要素却鲜有国家完全以立法形式进行明确，原因一方面在于不可抗力种类繁杂，具有变动性和弹性，很难抽象其共性；另一方面在于不可抗力的构成要素可能随着司法实践、法律学说不断演进和变化，以适应时代发展和需要。当然其最主要的特征也是大部分国家均认同和采纳的不可抗力构成要素，在其他构成要素上则根据各国情况体现出多样性和不同的倾向性。通过对比不同国家法律法规条文、法律学说或司法实践对不可抗力构成要素的规定，本文列举出以下六种相对常见的要素，并进行说明：

1. 不可预见性（Unpredictable/Unforeseeable）

    从时间层面上，“不可预见性”的认定需要追溯至合同成立时，即在订立合同时受影响的一方无法预测是否可能会发生某一事件。如果某一事件从合同订立之时起就可以预见某一事件必然发生，则不属于不可抗力。从预见标准层面，需考虑受影响的一方对于发生的事件负有何种注意义务，以及受影响的一方是否尽到注意义务、是否采取一切可能的预防措施，以避免事件发生。

2. 不可克服性（Irresistible）

    “不可克服性”是指由于该事件导致受影响的一方无法且不能够履约，这是指在履约过程中对受影响的一方行为的评价，也就是说因发生该事件受影响的一方处于一种不可能期待其作出另一种行为选择的境地；但若该事件仅仅是加大履约难度，并不属于不可抗力，不能免除受影响一方的责任；结合具体环境并以理性人的一般注意义务为标准，只有当完全不具有履约的现实可能性时（Absolute impossibility of compliance），才满足不可克服性的要素。

3. 不可避免性（Inevitable）

    “不可避免性”是指对于事件的影响结果，受影响的一方无法避免。

4. 特殊性（Extraordinary）

    “特殊性”是指非常规、且不常发生的事件。例如《秘鲁民法典》第1315条[5]就采用了这一点作为其不可抗力的构成要素之一。[6]

5.外部性（Exterior）

    “外部性”是指事件的发生不属于或不能归咎于受影响的一方的责任范围，其独立于受影响的一方的意志。比如，缺乏人手和物料对于合同承包商来说可能是不可预见的，但是因为属于承包商的职责范围，不具有上述“外部性”，因而不构成不可抗力。在部分国家同时存在不可抗力和偶然事件这两个类似的概念，而“外部性”这一点是区别不可抗力与偶然事件的关键因素，即不可抗力事件具有外部性特点，而偶然事件不具备外部性特点，其发生可能属于、或可归咎于受影响的一方的责任范围。《墨西哥民法典》第2111条采用了这一点作为其不可抗力的构成要素之一。

6. 无过错（Absence of Guilt）

    这一要素是指是受影响的一方对于事件的发生没有主观上的过错。这一要素与上述外部性有类似之处，但主要是从受影响的一方的主观过错角度进行区分。比如巴西根据其法律学说就采纳了这一点作为不可抗力的认定要素之一。《巴西民法典》第393条[7]规定了受影响的一方只有在无责任情况下方能适用不可抗力。

    纵观多国情况，一些国家没有不可抗力的成文法规定，但借助其司法判例及学者主流观点，也形成了司法实践的认定标准。1896年Baudry-Lacantierie和Barde的民法教科书[8]中第一次出现传统上“三要素论”概念，即“不可预见性”、“不可克服性”和“不可归责”。

    而在立法中，各国采用的要素标准也不尽相同。例如在波兰法实践中，不可抗力的认定标准为：“外部、实体不可预见、无法控制和阻止的事件”。再如，《比利时民法典》第1147条和1148条规定的不可抗力是指“Act of God”，特点是 “result from an event that is independent of any human intervention or objective impossibility ...”及“unforseeable, unpredicatable and out of control ”。对于采用“三要素”的国家，其三要素的内容也不尽相同，如秘鲁法下的“不可抗力”是指“特殊性、不可预测及不可克服的事件”，而德国法下“不可抗力”是指“不可预见、不可避免及外部性”的事件。同时，还有部分国家采用“两要素”作为司法裁判的认定标准。下文用图表的方式列出部分国家的法律规定或司法裁判中所认定的不同要素，以便读者参考。

（二）不可抗力的情形

    如上所述，不可抗力是因自然、人为等客观因素造成的，且具有不可预见、不可避免且不可克服等特征。因而，并非所有的意外事件都属于不可抗力事件。实践中对于不可抗力事件，或根据法律及合同规定予以确定，或通过对事件的特征评估后予以确定。

1. 法律规定的不可抗力情形

（1）自然灾难

      随着社会的发展、对自然知识掌握的提升以及自然科学技术的进步，人们对自然灾害的预判能力相对于以前已经有了较大的提高。虽然这样，目前仍有部分的自然灾害不能为人类有效预见及预防，例如地震、洪水、火灾、台风、雪崩等。一旦出现无法预判的自然灾难，在某些情况下仍然会对经济的发展、社会的运作及人们的生活产生重大影响。而在商业活动中，则可能导致受影响的一方无法履行或不能如期履行合同。例如，山火导致供应商在树林的工厂被完全毁灭，因而造成该供应商无法按照合同约定的期限交付货物，客户向供应商提出索赔。供应商可能基于当地国法律中关于不可抗力的规定提出抗辩，称山火是其不可预见和不可避免的意外事件。

    一些国家的法律条文或司法判例直接将自然灾害明确列为“不可抗力”的情形，比如《土耳其税务程序法》第13条[9]和土耳其高等上诉法院民事庭大会第2017/11-90M(2018/1259D)号裁决及2015/10-2682M(2019/986D)号裁决将自然灾难列入不可抗力的情形。

（2）社会异常

    社会异常是指社会生活中出现的某些非寻常性的现象和情况，这些非寻常性的现象无法为合同双方主体所预见。此外，非寻常性现象的产生对合同双方主体的履约能力造成了严重影响，导致一方或双方无法履行或不能如期履行合同等。一般来说，非寻常性的社会现象可以包括战争、暴动、政府管控、罢工、禁运、恐怖活动等。比如在跨国铁路运输合同中，因为恐怖活动导致部分铁轨被炸毁，承运人无法准时将设备发送到目的地。由于跨国铁路运输的周期较长，恐怖活动的出现具有不可预见的特性，因而如果托运人提出索赔请求的，承运人可能基于不可抗力提出抗辩。

    一些国家的法律明确将社会非寻常现象列为“不可抗力”的情形，比如希腊法律规定了不可抗力包括“战争、地震、罢工、死亡、突发性严重疾病、洪水等”。

2. 法律规定外的不可抗力情形

（1）合同约定

    在合同谈判中，双方可以明确构成不可抗力的事件，并加入合同之中。这一做法对于合同双方具有重要意义，避免因为法律规定的不可抗力场景不足及法律认定的不确定性，导致双方就意外事件是否满足不可抗力条件产生纠纷。比如国际咨询工程师联合会（FIDIC）在1999年的合同范本之中全面引入的不可抗力条款，不仅规定了通知义务、责任免除等，并且在建筑与工程施工合同等主要合同范本的19.1款中较为广泛地规定了构成不可抗力的情形。

（2）判例及学者观点

    不同国家的判例及学者观点，也对确认是否属于不可抗力情形提供了借鉴。比如在英国案件“Tandrin Aviation Holdings Limited v Aero Toy Store LCC and others”之中，法庭被要求考虑“全球金融市场的意外、不可预见和灾难性的下行螺旋”是否属于一项飞机采购协议中的不可抗力情形；在案件“Seadrill Ghana Operations Ltd v Tullow Ghana Ltd”之中，对于加纳附近的石油钻井平台租赁开采使用，法庭需要认定加纳政府作出的暂停决定是否属于不可抗力的情形。

(三) 不可抗力的减责与免责

    实践中，发生不可抗力事件后，一方面受影响的一方应及时通知相对方，另一方面受影响的一方也应尽力寻找可能的替代方案，阻止损失进一步扩大。在受影响的一方采取合理的措施避免损失进一步扩大后，其因为不可抗力事件产生的责任也相应的减轻或免除。从这角度看，不可抗力下既对受影响的一方产生义务（通知、证据收集），也保障其必要的权利（责任减轻或免除）。

    通过对各国立法或司法实践进行分析可以知道，在意外事件符合不可抗力情形下，对受影响的一方的责任也会相应减轻或免除。

    例如《德国民法典》第275条、276条、323条、326条及346条根据合同不能履行的具体情形，将援引不可抗力的免责分为以下几种形式：

1. 合同完全不能履行

    此种场景适用于不可抗力事件的发生导致从客观上来讲不可能继续履行合同的情形。那么在这种情况下，受影响的一方免除合同履行的义务，也无需承担赔偿责任，相对方可以根据法律规定选择解除合同，但是需要返还已得利益。

2. 合同部分履行不能

    对于不能履行的部分则参考上述第1点的分析，而对于能够履行的部分，受影响的一方的合同履行义务并未解除。

3. 合同暂时履行不能

    此种情形下受影响的一方可以请求推迟履行期限，且不承担迟延履行合同的责任，相对方也不可以基于此解除合同。

    又如《法国民法典》第1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或迟延履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”第1148条亦规定：“如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任。”由此可见，在法国法下，不可抗力是受影响的一方不履行或迟延履行的免责要件。

    而根据《希腊民法典》第336条的规定，就由于不可抗力而导致的任何违约，均应免除受影响的一方的相关履行义务。此外，《希腊民法典》第342条规定，如果受影响的一方因不可抗力事件导致迟延履行，则其无需承担相关违约责任。由此可见，希腊法律在因不可抗力事件导致的违约上持“免除受影响的一方相关责任”的态度。[10]

    相类似的要求也存在于《意大利民法典》[11]及《土耳其债法典》[12]等法律之中。

03

对新冠肺炎疫情是否属于不可抗力及救济的分析

    通过对不可抗力定义和构成要件的介绍，接下来将重点阐明当前发生不可抗力事件时受影响方应当如何救济以及全球重点国家关于不可抗力的法律规定和适用。

（一）新冠肺炎疫情是否构成不可抗力事件

    根据各国的法律、判例及一般的合同规定，判断新冠肺炎疫情是否属于不可抗力需要考虑两个方面：1、法律或学术界定的不可抗力构成要素；2、法律或合同约定的不可抗力类型。

1. 从法律或学术界定的不可抗力构成要素分析

    如上所述，当前存在着六种不可抗力的构成要素，而各国采用的不可抗力构成要素的界定标准不一。我们结合新冠肺炎疫情的事实及各个构成要素的主要内容，分析新冠肺炎疫情是否满足各个构成要素要求并被视为不可抗力事件。

（1）不可预见性

    不可预见性强调的是受影响一方对于不可抗力事件的发生是否可以预见，如果其已经尽到了注意义务。众所周知，新冠肺炎疫情的爆发具有突然性，且该病毒属于医学界所未认知的新的病毒，目前也尚未发现可以治愈的医疗方案。关于当事人的注意义务，可以从以下方面区分是否满足不可预见性的要求：

① 对于疫情爆发前签署合同的当事人而言，其无法合理的预测到此次疫情的爆发及爆发后的影响，则新冠肺炎疫情满足不可预见性的要求；

② 对于已经清楚认识到疫情对合同履行将产生重大影响的当事人，其仍选择在疫情爆发后签署或变更合同，且导致合同因受疫情影响无法执行的，则该情况可能无法满足不可预见性的要求；

③ 当事人在疫情爆发后签署合同，但疫情对合同执行的影响不断发生变化，且已经超过当事人签署合同时对疫情影响的认知，此时可能满足不可预见性的要求。

（2）不可克服性

    新冠肺炎疫情出现后，中国及世界各国政府采取了一系列措施防止疫情的扩散。这些措施包括延长假期、加强防疫检查、交通限制等。对于企业而言，因为政府的管控措施，其在当前状况下合同履行能力或多或少受到一定的影响。因而，需要结合具体情况，分析新冠肺炎疫情下企业自身的合同履约能力是否受到严重影响。对于仅受到一般影响的，则可能不满足不可克服性的特征。而对于生产、运输受到严重影响的企业，其在合同履行能力受到严重制约的情况下，则满足不可克服性的要求。

    对于受影响的状态是否满足不可克服性，我们认为需要从以下方面进行分析：

① 对履约能力的影响

    因为疫情导致受影响一方完全无法履行合同。例如，在疫情爆发后，当地国加大了对中国进口产品检验检疫的要求并导致清关时间加长，该情况下可能导致正常情况下可以按照合同约定完成交付的设备此时无法如约交付。这种情况下，海关检验检疫的要求势必对整体的交付周期产生影响，受影响的一方根据现合同势必无法按时交付。在此情况下受影响的一方其履行能力完全受到限制，则满足不可克服性的要求。

    因为疫情导致受影响一方部分无法履行合同。在此情况下，如上所分析的，对于部分无法履行的界面，可以满足不可克服性的要求。但对于其他不受影响且可以正常执行的合同界面，则不满足不可克服性的特征，且受影响一方不可援引不可抗力作为抗辩。

② 是否仅仅增加了履约的难度

不可克服性的要求是受影响一方的履约能力受到限制。如果合同当事人仅仅是履约的难度增加，则不满足不可克服性的要求。例如在国际工程合同执行中，因为疫情原因，导致施工人员抵达施工国家的直航航班被取消，但有其他替代中转航路可以选择，一般遇到该类情况承包商可以通过加大资源投入予以克服，而只是对承包商造成额外的经济负担。而如果遭遇施工国家限制承包商某一国籍的必要施工人员入境，而又无法提供替代国籍人员执行相关工程或穷尽各项方法也难以克服该困难，则此情况已然超出承包商的控制范围之外，所以满足不可克服性的要求。

（3）不可避免性

    政府因新冠肺炎疫情采取不同防疫措施，企业出于需要遵从防疫法律法规的要求等原因造成企业停工、停产的，并非企业所能控制的范围。因而由停工、停产等情况导致合同履行能力受到影响的，属于无法避免的情况。

（4）特殊性

    自1999年来，世界卫生组织仅宣布了六次疫情为PHEIC，将疫情列为PHEIC的情况并不多见。另外，如新冠肺炎疫情般成为国际关注的公共卫生事件，在社会的正常运作中并不属于常见事件。因而，新冠肺炎疫情符合特殊性的要求。

（5）外部性

    很明显地，新冠肺炎疫情属于外部事件，其造成企业停工、停产等事实，与合同当事人之间并无直接关系。

（6）当事人无过错

    新冠肺炎疫情爆发后，企业为了遵从法律要求采取的防疫措施而导致合同履行能力受到影响的，当事人并无存在过错。但是当事人在事后未采取合理减损措施而放任损失扩大的，仍可能就损失扩大部分被追究责任。

2. 从法律或合同约定的不可抗力类型分析

    如上所述，或法律直接列举了构成或不构成不可抗力[13]的情况，或合同约定了可适用的不可抗力类型。

    对于法律，一般未直接将疫情列为不可抗力，但这并不意味着法律排除了疫情作为不可抗力的情形。对于疫情是否属于不可抗力，如法律未直接规定的，需要结合当地国适用的不可抗力构成要件等进一步分析，或结合合同的规定确定疫情是否属于不可抗力。

    对于合同，一般各国遵从意思自治原则，即合同当事人可以在不可抗力条款中列举符合不可抗力的情形。因而，如合同已约定的，则可以参考适用。如合同未约定且未限制情形的，可以结合法律规定进一步分析。

3. 结论

    综上，根据当前多数国家的法律规定或实践，在受影响方履约能力部分或完全受影响的情况下，新冠肺炎疫情可能被认定为不可抗力事件。

（二）不可抗力事件救济方式

    本节内容旨在提示读者在受疫情影响下，援引不可抗力主张免责时，应该如何自我救济。这其中包括程序上的通知义务、证据的搜集和保存等。

1. 不可抗力通知义务

    一旦发生不可抗力事件后，受影响一方需要立即或者在合理的期限内将不可抗力事实告知另一方。

    对于不可抗力通知义务，一般基于双方意思自治原则，按照合同条款进行约定，如果没有约定，则依据当地的法律规定处理。纵观世界各国，多数国家对不可抗力下的通知义务并无明确具体的法律规定。[14]以下将根据通知的时间、通知的方式、通知函的内容及未履行通知义务的责任等几个方面来讨论此不可抗力情形下的程序性通知义务：

（1）通知的时间

    受影响一方在意识到不可抗力事实发生后，一般应当在合理的期限内告知相对方。受影响一方在确定通知的时间点时可以考虑以下因素：

① 是否存在通知时间的规定

    法律或国际条约存在规定。对于通知义务的时间，一些国家法律或国际公约对此进行了规定。[15]一般以“立即”或者“合理”作为衡量通知时间的标准；

    法律或国际条约无规定的。在法律无明确规定通知义务的时间的情形下，双方当事人也可以在合同中约定在合理时间内的通知义务，例如合同双方主体可以在合同的不可抗力条款中加入类似的表述：“The Party affected by an act of God, or for reasons of force majeure, shall notify the other of the extent of the fact and the estimated period during which it will be unable to comply within 5 calender days.”,该条款明确要求受影响一方在不可抗力事件发生后五个自然日告知另一方。

② 何种状态下发送通知

    通知并非在不可抗力事实产生后就立即发出，而是在结合事实情况确定不可抗力事实可能对合同履约能力产生影响后才对受影响一方产生通知的义务；

    即使确认受影响一方具有发送通知的义务，也需要考虑通知函可能产生的其他潜在影响及法律责任：一方面，需要评估好受影响一方是否已经具备有减损的方案；一方面，需要评估好是否在一定期限内能够避免该不可抗力事实产生的影响。如果在未能有合理的避免不可抗力事实带来的持续性影响措施下，可能引发相对方关于损失赔偿、解除合同等一系列诉求；

    该通知区别于发送给客户的一般安慰函，安慰函一般是用于介绍不可抗力事实情况及已经采取的措施，但并未表明受影响的一方正在履行其通知的义务。安慰函可在不可抗力事实产生的前期阶段发送。但在不可抗力事实未对合同履约产生影响情况下，受影响一方尚未具有发送通知的义务。因而，在前期可以安慰函的形式代替不可抗力的通知函。

（2）通知义务的履行方式

    一旦受影响的一方决定向相对方发送通知，需要采取合理的措施发送该通知。对于发送通知需要考虑的因素如下：

① 审查双方合同中是否约定了送达方式。如有约定则按照约定方式发送；

② 在合同对于送达方式无约定的情况下，可以根据各国的司法实践采取相应的方式进行送达。纵观世界各国，对于不可抗力发生后的通知方式，大部分国家都是采取例如“传真”、“电报”、“挂号信”以及“电子邮件”等方式进行送达。[16]受影响的一方做好相应送达证据的保留。

③ 为了应对后续可能的诉讼或仲裁，可以通过公证处送达通知，以增加通知的效力。

（3）通知函的内容

    通知函的内容，需要至少说明不可抗力事实产生、合同履行受影响的情况等。且该函件区别于一般的安慰函。

    在起草通知函内容时，需要注意：

① 通知函一般包括以下内容：除一般性内容（主体名称、联系方式、地址、所依据的合同条款等）外，还需对不可抗力事件进行阐明（包括说明不可抗力的影响范围、应对方式，重点需提及因该事件导致履约不能）、提醒被通知方注意避免损失的进一步扩大以及排除己方因不可抗事件产生的违约责任；

② 若有相关证据材料，也可以在发送通知后一并附上。诸如官方权威机构出具的不可抗力证明（例如此次疫情中国企业可以向中国国际贸易促进会申请不可抗力证明）[17]、官方关于不可抗力事件的公告或相关新闻等；

③ 若不可抗力事实发生变化，并对合同的履行产生新的影响时，也需要及时告知相对方。

（4）未履行通知义务的责任

    根据大部分国家的法律规定，当发生不可抗力事件导致受影响一方履约不能时，如果受影响一方没有履行程序性及时通知义务，相对方也可能就受影响一方未及时通知相对方从而导致其产生的损失扩大部分主张赔偿责任。下述表格为笔者就欧美地区主要国家法律就通知义务、通知时限、减损义务、冲突原则等方面的规定通过纵向对比进行的简单梳理：

    综上，实践中，若发生不可抗力事件导致受影响的一方履约不能时，程序性的通知义务是有必要的，而且很有可能成为触发援引不可抗力免责的重要条件。此外，如果受影响一方没有履行程序性及时通知义务，相对方也可能就受影响一方未及时通知相对方从而导致其产生的损失扩大部分主张赔偿责任。

    结合此次新冠疫情以及前述分析，疫情本身基于其不可预见、无法克服、无法避免的要素特征，可以认定属于不可抗力情形之一，但企业在援引因不可抗力事件免责时仍应当重点分析该事件是否导致正在执行的合同履约迟延或不能，例如设备销售类合同，若现阶段海关发布中止或者禁止清关的公告导致设备无法顺利清关从而未能按照合同按时交付；再如某海外工程执行项目，基于疫情原因，现阶段无法顺利安排国内工程技术专家现场支持导致项目无法如期交付；或者针对生产类企业，由于疫情，当地政府要求延迟复工时间等导致产品产期遇阻等

2. 不可抗力证据材料收集

    不可抗力事实并非是不证自明的，需要结合各种材料、信息等证据以确定是否满足不可抗力的要素。因而，不可抗力证明的收集对于受影响一方来说是十分重要的。

    受到影响的一方可以从以下方面进行证据的收集工作：

（1）证据目的

    证据收集需要有目的性，就不可抗力事件而言，需要收集证明不可抗力事实发生、对合同履行产生的影响、影响周期等证据，以构建说明不可抗力事实确实产生，且该产生对受影响一方的履约能力造成影响的程度等。

（2）证据类型

    不可抗力事实的证明材料可以来自于内部，也可以来自于外部。

    内部而言，受影响的一方可以提供合同条款规定（阐明不可抗力适用的情形、宽限期限等问题）、关于停工对产品生产周期影响的说明（影响说明）、客户安慰函或通知函（佐证事实告知义务）、替代方案不可行性说明（佐证履约能力受限）等材料；

    外部而言，可以提供政府或卫生机构关于疫情情况的公文、政府要求停工或延迟复工的通知、政府管制交通的通知、供应商关于运输或材料供应受影响的证明或说明、海关关于检验检疫特殊要求的公文、不可抗力官方证明(如在土耳其，不可抗力证明书可以依据土耳其《Regulations on Chamber Procedures, the Chambers od Commerceand Industry 》第29条，在土耳其工商业协会处取得，同时取得的条件将视不可抗力的具体事由和商会的专家委员而定。[18]另外，英国的伦敦商会也可以出具相关的不可抗力证书，但需要按其要求提交申请。[19]）

（3）证据收集注意事项

① 对于涉外合同可能产生诉讼或纠纷的，或者牵涉到其他行政程序的，因中国并非《关于取消要求外国公文书认证的公约》成员，相关证据可能需要在中国完成公证及认证后才能得到大部分国家的权力机关认可。而公证及认证的周期一般都比较长（至少一个月以上）。因而建议受影响一方需要做好内部评估并提前完成重要证据材料的公证及认证；

② 前期为了安抚相对方对合同履行的担忧而准备的安慰函等，如果并非是履行不可抗力通知义务的，则无需附上证明不可抗力事实的材料，避免该安慰信函构成不可抗力事实通知书，从而激活受影响一方不可抗力下的其他法定或合同义务（如宽限期内解决不可抗力事实造成的影响，采取必要减损措施等）。

3. 损失最小化

    在不可抗力事件发生后，受影响一方应当立即采取措施防止因不可抗力事件导致的损失进一步扩大，这也是合同诚信原则的要求。该原则要求，受影响一方需要如实告知相对方不可抗力事件产生的影响及造成的损失，并需要提出相应的救济措施，以避免不可抗力事件对双方造成持续性的损失，将损失控制在合理的范围内。如果不可抗力事件持续一段事件后仍未停止的，且因为不可抗力事件导致双方合作无法继续的，则在平衡双方利益损失后，可以采取诸如解除合作等方式将双方的损失控制在可接受范围内。

    受影响的一方可以从以下方面采取措施控制损失：

（1）合同及法律分析

    在发生不可抗力事件后，受影响的一方应当首先根据合同约定，判断在发生不可抗力的情形下，当事人应当采取的避免合同损失扩大或减少合同损失的义务。例如有些合同中的不可抗力条款明确约定“The affected Party shall:ii.Immediately (no later than 48 hours from the occourance of such Force Majeure event) establish and implement a plan that minimizes the disruption of the unaffected Party...”，也即，合同条款中明确约定受不可抗力影响一方有义务在约定时间内提出解决方案以使合同相对方可能遭受的损失控制在最小范围之内。

    有些合同中关于不可抗力条款的约定较为简单，并未明确受影响一方的损失最小化义务；此时，受影响一方应当根据合同所适用法律中的相关规定，履行“损失最小化义务”。纵观各国立法，部分国家法律明确规定受影响一方在无法履行合同义务时所应当履行的损失最小化义务[20]。

（2）不同场景下损失最小化措施

① 变更合同

    受不可抗力影响，工程或设备交付将会/已经逾期，但该逾期并不会必然导致合同目的或既得利益落空；也即在不可抗力影响消除后，合同目的依旧可以通过继续履行合同义务来实现，此时，受影响方可以积极与债权人协商达成变更方案、延长交付期限或标的；

② 寻找替代第三方

    受不可抗力影响工程或设备交付将会逾期，且该逾期履行可能会导致相对方的合同目的落空或大部分合同目的无法实现，延长交付期限并不能起到控制损失扩大的目的。此时即建议根据市场状况及双方谈判结果，考虑使用第三方暂时替代受影响方在不可抗力期间的合同履行、或积极寻找其他供应商（或替代交付物）以满足设备的正常交付，以使双方因不可抗力可能遭受的损失最小化；

③ 合同解除

    如果不可抗力事件导致合同无法继续履行，且无替代执行措施或替代执行措施的成本极高；或不可抗力事件持续一段时间后仍未停止，且因不可抗力事件导致双方合作无法继续的，则在平衡双方利益损失后，可以采取诸如解除合作等方式将双方的损失控制在可接受范围内。

4. 宽限期的应用

    根据不同国家法律规定或者合同双方的约定，在不可抗力发生后对当事人履约造成影响的，受影响的一方可以据情况主张一定时间的宽限期。这是一种较缓和且比较实用的救济方式，毕竟合同双方都是基于善意希望合同目的可以按约实现的，那么当出现不可抗力情形影响了合同实现的原计划时，一般的当事人基于情理是比较能够接受给予对方一定宽限期，宽限期可以作为合同解除的过渡救济措施，从而避免合同被轻易或武断地解除。在争取宽限期的问题上，可以按照如下场景和建议进行操作：

（1）合同明确约定了宽限期

① 约定的宽限期内不可抗力事件可以结束

    如果合同中明确约定了宽限期，且基于合理判断不可抗力事件及其影响在宽限期内可以结束，那么一般来说按照合同约定操作即可，比如在向对方发出通知时就引用合同对应条款，明确说明宽限期时长，并告知对方在宽限期届满后的继续履行方案，态度诚恳且积极地与对方协商后续可能的变更方案（交付时间及计划、工程施工进度及人员增加安排等）。

② 约定的宽限期内不可抗力时间难以结束

    如果合同中虽然规定了宽限期条款，但基于不可抗力的情况难以预估其结束时间，或者不可抗力的影响范围较大，根据预估其持续时间超过了约定的宽限期，那么建议首先对不可抗力的情况及受影响的情况尽可能进行充分评估，只要不是合同目的完全不能实现以致于必须要解除合同的情况，那么其他情况下根据影响程度的大小，还是建议去主张并合理使用约定的宽限期。如果约定的宽限期仍不足以缓解不可抗力及其影响，则不建议直接通过向对方发送不可抗力通知主张宽限期，而是可以根据情况采取两种方案：

    将通知改为简单的合同变更，仅对原合同的不可抗力条款的宽限期进行变更，能确定具体宽限期的，按照具体时间填写，不能确定具体宽限期时长的，可以概括表述为“直至不可抗力及其影响结束为止”；

    考虑现实操作的便利性和双方签署变更协议的困难度，如果上述方案不能实现，也可以先向对方发送不可抗力的通知书并主张宽限期，并明确表明希望延长宽限期至某个具体时间，最后增加一句“双方同意将原合同的宽限期延长至上述时间”，最后务必需要对方适格签字人在通知书上签字，从而增加该通知书被实质认定为变更协议的可能。

（2）合同未约定宽限期

    当合同未约定宽限期时，受影响一方仍然可以首先和对方进行沟通，获得对方对给予宽限期的认可和同意，以尽量获取对方的书面认可为目的，本质上相当于是对原合同条款的一个补充协议，或者变更协议。因此书面认可的形式可以根据不同国家的情况进行差异化操作，比如有的国家认可电子邮件的效力，或者合同明确约定任何合同变更需要双方书面签署变更协议。

（三）疫情下不可抗力对企业的指导性建议

    结合此次疫情，若企业其正在履行的合同条款中明确将“疾病”列为不可抗力事件或情形，则可以主张该疫情构成不可抗力。若合同条款中并未约定，也可以基于疫情本身的要素特征（诸如不可预见、无法避免、无法克服）判定此次全球范围的疫情构成不可抗力。但企业是否可以援引不可抗力免责关键取决于判定不可抗力是否是导致履约不能的直接或主要原因。

    我们从如下几个方面给予具体的指导建议：

1. 事前尽调

    建议企业对现阶段正在履行的合同做好事前梳理、分析、分类，了解现阶段哪些合同存在履约迟延和履约不能，基于何种原因（不可抗力或者其他原因）导致的履约不能和迟延。

    同时，就潜在履约不能的部分，是否可以由企业自身或第三方提供替代方案。在明确替代方案同时，可征求企业法务或外部法律顾问，就合同适用的法律能否主张不可抗力以及主张不可抗力的条件和程序性要求做准备性法律研究。

2. 分析和策略制定

    完成尽调后，重点分析何种原因导致履约不能或迟延，若确因此次疫情（如疫情导致承运商中止发货，企业复工延迟导致生产力降低等问题），建议提交相应的合同及其他背景材料给企业法务团队或外部法律顾问。企业法务团队或外部法律顾问在合同文本的基础上给出具体的、可操作化的指导建议，且重点关注合同条款中约定的不可抗力条款、合同实际履约或交付时间点、实际履约和交付迟延期间差、何时恢复履约能力的可能性等。

（1）若不可抗力事件导致企业虽具有履约能力，但存在履约迟延的情形时，建议及时根据合同约定向客户发送通知函，告知其不可抗力事件导致合同履约存在一定期间的迟延，请求客户的理解并对此要求迟延期间的客户成本支出、合同约定的罚金方面免责。

（2）若不可抗力事件导致企业虽具有履约能力，但存在部分履约不能时，建议及时根据合同约定向客户发送通知函，告知其不可抗力事件导致合同部分履约不能。向客户发送变更合同或修改合同请求，以期更好地履行减损义务。

（3）若不可抗力事件导致企业虽仍具备经营能力，但就不可抗力所影响到的合同已全部无法履行。此时，客户有较大可能因单方履约不能主张其损害赔偿权，建议及时根据合同约定向客户发送通知函，告知其不可抗力事件导致合同全部不能履行，并同步妥善提供替代方案和不可抗力证明性材料以应对潜在诉讼或纠纷导致的不利局面。

（4）若不可抗力事件导致企业短期内难以经营下去，或者产业链无法继续生产等，从而严重影响合同预期利益或者目的的落空，此时建议尽到通知义务，积极协助客户寻求替代解决方案（诸如替代供应商找寻等），但也应明确告知客户因找寻第三方付出的额外成本支出予以免责。

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关于设立不可抗力条款的注意事项

（一）不可抗力条款设置要求

合同准据法的差异性及法律条款语言的概括性往往会加大对不可抗力予以认定的难度。本着意思自治原则及平等民事主体之间自主分配风险的原则（强制法除外），在合同中设置明确的不可抗力条款将有助于合同当事人更好预测不可抗力情势下的细节，以提高具体事件发生时获予免责或减少损失的可能性。以上是几点关于不可抗力条款设置上的建议：

1. 准确定义“不可抗力事件”。建议采取列举式（列举明确的不可抗力事件）+概括式（描述不可抗力的基本特征），以尽量减少语言的模糊性和双方可争议的空间；

2. 在选取并列举不可抗力事件时，应考虑合同的性质和合同履行地；

3. 注意有些名词是有特定含义的。以 “天灾”（act of God）为例，其通常被认为是自然原因直接和排他导致的事件，无任何人为干预。并且不可能通过任何预测或有赖任何合理的承受、照料以进行预防。美国法下就曾有法院认定特定地区经历的最猛烈的暴风雨不是天灾，因为这不是一个理性的人不能预期的事。因此不要仅依赖“天灾”这一表述，建议对拟希望涵盖进不可抗力事件中的自然现象进行具体列举，比如洪水、火灾、地震、冰雹；

4. 明确免责范围，包括具体针对什么样的合同义务（是所有还是有除外，比如除付款义务），具体针对什么样的影响效果。以不可抗力影响履行的效果为例，如“阻止”（preventing），“阻碍”（hindering）和“延迟”（delaying）。注意在有些法域这些措辞是有含义上的区别的，例如“阻止”（preventing）在美国法上往往需要举证继续履行合同在法律和物理上的不能（legal and physical impossibility）。因此，建议结合使用相关措辞以尽可能地扩大免责范围（对于主要履行角色的一方）；

5. 设置当事人在不可抗力发生时的义务（取决于合同当事人角色）。如通知义务（包括设定严格的通知流程）；证明义务；受不可抗力影响方的其他义务，如是否需承担替换采购成本；因不可抗力带来的短缺是否需在不同客户之间分配；

6.设置当事人在不可抗力结束时的义务（取决于合同当事人角色），如通知义务、补救义务，调整工程计划等。

（二）合同中不可抗力条款

对于不可抗力条款方面，在此给出一个参照性范本供大家参考：

1. “Force Majeure” herein means an exceptional event or circumstance that:

(1) is beyond the affected Party’s control;

(2) such Party could not reasonably have foreseen and provided against before entering into this Agreement;

(3) having arisen, such Party could not reasonably have avoided or overcome by the exercise of reasonable diligence and good operating procedures and;

(4) is not substantially attributable to the other Party.

2. An event of Force Majeure includes but not limited to:

(1) riot, war, epdemic disease, invasion, act of foreign enemies, hostilities (whether war be declared or not) acts of terrorism, civil war, rebellion, revolution, insurrection of military or usurped power, requisition or compulsory acquisition by any governmental or competent authority;

(2) ionising radiation or contamination, radio activity from any nuclear fuel or from any nuclear waste from the combustion of nuclear fuel, radio active toxic explosive or other hazardous properties of any explosive assembly or nuclear component;

(3) pressure waves caused by aircraft or other aerial devices travelling at sonic or supersonic speeds;

(4) earthquakes, flood, fire, disease or other physical natural disaster, but excluding weather conditions regardless of severity; and

(5) (e) strikes at national level or industrial disputes at a national level, or strike or industrial disputes by labour not employed by the affected party, its subAgreementors or its suppliers and which affect an essential portion of the works but excluding any industrial dispute which is specific to the performance of the works or this Agreement."

3. And both paties herein acknowledge and agree that Force Majeure does not include any event which is caused by the negligence or intentional action of a party or such party’s subAgreementors or agents or employees, or by a failure to observe good professional practice, lack of authorizations, of licenses, of entry or residence permits, or of approvals necessary for the performance of this Agreement and to be issued by a public authority of any kind whatsoever.

4. Neither party is responsible for any failure or delay  to perform its obligations under this Agreement, if it is delayed, hindered, preventedprevented or delayed from performing those obligations by an event of force majeure.

5. Where there is an event of force majeure, the party delayed,hindered, prevented from or delayed in performing its obligations under this Agreement must immediately notify the other party giving full particulars of the event of force majeure and the reasons for the event of force majeure preventingthat party from , or delaying that party in performing its obligations under this Agreement and that party must use its reasonable efforts to mitigate the effect of the event of force majeure upon its or their performance of the Agreement and to fulfil its or their obligations under the Agreement.

6. Upon completion of the event of force majeure the affected party must as soon as reasonably practicable recommence the performance of its obligations under this Agreement. Where the party affected is the contractor, the contractor must provide a revised programme rescheduling the works to minimize the effects of the prevention or delay caused by the event of force majeure.

7. An event of force majeure does not relieve a party from liability for an obligation which arose before the occurrence of that event, nor does that event affect the obligation to pay money in a timely manner which matured prior to the occurrence of that event.

8. The contractor has no entitlement and the project company has no liability for:

(1) any costs, losses, expenses, damages of any part of the Agreement during an event of force majeure; and

(2) any delay costs in any way incurred by the Agreementor due to an event of force majeure.

结语

    新冠肺炎疫情的爆发，对企业经营造成了严重的影响。而在面对此种具有突然性的社会事件时，企业需要结合自身受影响的情况，分析并采取合理的法律措施保障自身的利益。不可抗力是法学上的一个重要概念，且为绝大多数国家立法所采纳，结合当前疫情的情况，不可抗力是受到疫情严重影响导致合同履行能力受限企业维护自身利益的重要法律依据。

注释：

[1] 《中华人民共和国民法总则》第182条第2款规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”《中华人民共和国合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”《民法典》（2019年12月16日版草案）第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

[2] 《联合国国际货物销售合同公约》第79条第（1）款规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”

[3] 不同国家对于不可抗力要素的定义不同，具体可见下文分析。

[4] 类似的，厄瓜多尔《民法典》第30条规定：“Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”该内容与哥伦比亚法律规定一致。

[5] “Fortuitous event or force majeure-A fortuitous event or force majeure is the non-attributable cause, consisting of an extraordinary, unpredictable and irresistible event, which prevents the execution of the obligation or determines its partial, late or defective compliance.” <Article 1315 of the Civil Code>

[6]  “Consequences of breach of obligations-No one is obliged to the fortuitous case except when he has given cause contributed to it, when he has expressly accepted that responsibility, or when the law imposes it.”<Article 2111 of Federal Civil Code>

[7] “The debtor is not liable for damages resulting from acts of God or force majeure, if expressly not responsible for them.The act of God or force majeure occurs in the necessary fact, the effects of which were not possible to avoid or prevent.”<Article 393 of Civil Code (Law nº10.406/02) >

[8] Baudry-Lacantinerie et barde, Traité théorique et pratique de droit civil.des Obligation, 3e éd, 1906,T,1, numéro 45.

[9] 《土耳其税务程序法》第13条规定：“‘不可抗力’包括但不限于：致命性疾病、严重事故或拘留使义务人丧失履行任何税收义务的能力；2.自然灾害：如火灾、地震和洪水，使债务人无法履行任何税务责任；3.出现在非人为因素的缺席情况；4.帐户帐簿和文件非主观因素而被从所有者手中拿走的情况。”

[10] 《西班牙民法典》第1105条在减责与免责方面与《希腊民法典》的相关规定具有一致性，但其额外强调了“债务人在能够履行时或情形恢复正常时应继续履行其义务”。

[11] 《意大利民法典》第1218条规定：“债务人不完全履行合同的，应当承担损害赔偿责任，除非债务人证明不履行或者迟延履行是由于不能归咎于他的原因造成的。”第1256条规定：“当出现某种不能归咎于债务人的原因而导致债务无法履行的情形时，债务消灭。如果不可能只是暂时的，只要不可能持续下去，债务人就不对迟延履行负责。”第1664条规定：“承揽契约发生不可预料的情况致使履行困难，一方负担过重时，可提出变更合同或要求适当补偿。被要求终止合同的一方当事人可以通过提出公平修改合同条款来避免终止合同。”

[12] 《土耳其债法典》中同样对减责和免责做出了规定。一方面，如果债务人无法承担相应义务而导致债务完全无法履行，则债务将全部灭失。债务人应依据不当得利条款返还已得收益；同时失去主张对方履行剩余义务的权利。另一方面.，如果因为债务人无法履行部分债务的话，相应因不可抗力终止的部分仅包含无法执行的部分。但如果双方可预测到合同将全部无法履行，则全部合同义务终止。

[13] 《埃塞俄比亚民法典》第1793条规定：“在下列情况下，根据情况可能构成不可抗力：a）债务人不负责的第三方的不可预见的行为；或 b）禁止履行合同的官方禁令；或 c）自然灾害，例如地震，闪电或洪水；或 d）国际战争或内战；或 e）债务人死亡，严重事故或意外严重疾病。”第1794条规定：“除非另有协议，否则以下情况不应被视为不可抗力事件：（a）在当事方的承办中发生的罢工或停工或影响其开展业务的业务部门；或b）增加或降低履行合同所必需的原材料价格；或 c）颁布新的法律，使债务人的义务更加繁重。”

[14] 例如比利时、新加坡、香港、英国、法国、巴西等。当然，部分国家也明确规定了若发生不可抗力，债务人拟援引不可抗力免责，应当尽到通知义务。例如《希腊民法典》第336条规定：债务人应在知道不可抗力事件后立刻通知债权人对于有法律规定的通知义务。

[15] 例如根据《埃塞俄比亚民法典》第1797条：“债务人应立即将妨碍其履行义务的原因告知另一方。”《土耳其债法》第136条要求债务人应“毫不拖延地“通知求偿人。而阿根廷民事司法实践一般认为，不可抗力的通知需要在合理的时间进行告知，且请求人需要尽到证明义务。《联合国国际货物销售合同公约》第79条第4款规定：“不履行义务的当事人必须将障碍的发生及其对履行能力的影响的情况及时通知给对方，如果对方在合理的时间内未收到该通知，则义务人应该对对方当事人因没有收到通知所造成的损失负赔偿责任”。

[16] 例如，在司法实践中，德国通说以及主流学者认为，不可抗力援引方必须以书面形式通知合同相对方（不可抗力声明），如果不作出不可抗力声明，则其可能因违反合同附属义务而对合同向对方承担赔偿责任（且除非合同另有约定）；意大利司法实践中依据诚实信用原则，要求不可抗力原因方应当在了解到不可抗力情形对合同履行可能造成影响后立即通过挂号信告知，并提供证明材料；坦桑尼亚的法律对此也没有具体规定，但根据合同法，在履行合同时，凡发生任何破坏合同履行的事件，均应以书面或电子形式告知该情况；墨西哥法律虽然法律没有规定通知期限，但必须以书面形式进行通知；巴西的司法实践中，一般要求受影响的一方在不可抗力事件发生后应立即通过“传真”或者“电报”的方式告知另一方

[17] 中国贸促委商事认证中心开发了线上不可抗力证明办理平台http://www.rzccpit.com/。 企业需提交如下资料办理：企业需提交的佐证材料：1.企业所在地政府、机构出具的证明/公告2.海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明3.出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等4.其他所能提供的材料。

[18] 在土耳其的司法实践中，本地商会不接受域外法提供的不可抗力证书。但境外商会开具的不可抗力证书可以作为诉讼阶段的庭审证据之一。因此，鉴于跨国业务的特殊性和不可抗力发生后的地域性差异，应首先寻求当地商会支持，尽可能获取

[19] 申请链接：https://www.londonchamber.co.uk/export-documents/special-certificates-page/

[20] 如《土耳其债法典》第136条规定：“债务人应采取必要措施防止损失扩大，并立即通知索赔人；否则债务人将负责赔偿这些行为造成的损失。”在土耳其法下，主张不可抗力的债务人不仅需要及时通知债权人不可抗力事由，与此同时，应当积极提供必要的减损措施，以确保不可抗力对合同履行的造成的损失最小化。

作者：L.ShuB，Ch.ShSh，T.YH

（注：本文已获作者授权发布。文中所述仅代表作者个人观点。）

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