廖岷：商业银行权益性投资业务监管的美国经验
文/廖岷 CF40成员、中国银行业监督管理委员会上海监管局局长
投贷联动业务之所以成为商业银行支持初创期科技型小企业的典型模式，主要是因为商业银行可以在其中分享股权增值收益，这就涉及到商业银行能否开展权益性投资业务的法律和监管问题，具体而言，就是商业银行能否拥有非金融企业股权的问题。
一般认为，国际商业银行体系按业务范围划分为全能银行型和分业经营型，权益性投资业务是体系重要的分界标志之一，也是商业银行与资本市场之间“防火墙”最坚厚而多变的部分。
日前，中国金融四十人论坛节选作者负责的CF40课题报告《商业银行投贷联动机制的创新与监管》，以日本、英国和德国作为对比，回顾了国际上分业体系内商业银行监管制度的变迁历程（详情请点击商业银行权益性投资业务怎么监管？看看国际上的做法）。今天再次节选该课题报告的相关章节，从作为分业体系典型代表的美国的商业银行业务范围变迁中，审视权益性投资的相关规则。
从银行经营业务范围考察商业银行开展权益性投资的规则变迁，首先需要辨析“业务”（activities）与“投资”（investment）的定义。有学者认为，“业务”是银行提供产品和服务的活动，而“投资”是银行在其他企业中投入资金，而非直接提供产品或服务。Jonathan R. Macey指出，在银行全资子公司的情境下，子公司对于银行来说既是“业务”，也是“投资”，因此，没有必要将“业务”和“投资”进行割裂。通过对美国银行法律制度的研究发现，如果脱离银行的职能定位和业务属性，单独研究有关银行“投资”的规则只能是无本之木。因此，有必要从历史的角度，在商业银行业务范围的变迁中审视权益性投资的相关规则，而在回顾历史中产生的主要法律条款及其变迁之后，我们发现，在美国比较严格的分业监管体系内留有“后门”和例外，由此演变出复杂的规则，其中就有专为中小企业服务安排的豁免条例。
1933年前：《国民银行法》对银行业务的规定
美国银行的传统角色是方便货币的转移以及借贷，并且帮助执行货币政策。在美国的早期历史中，银行在不同的程度上发展起这三种职能。围绕货币，美国的法律、法院判例和银行机构持续处理着这一问题。直到1863年2月25日，美国国会通过《全国性货币法案》，建立了全国性银行体系。该法旋即被1864年《国民银行法》替代，从此确立了对美国国民银行的现代管制。这是制度起点，也是我们的研究起点。
银行的业务属性
该法规定了银行可经营贴现以及议付债务凭证，接受存款，买卖外汇、铸币以及金银，基于个人保证而发放贷款等业务，还原则规定了“银行具有从事银行业务所必需的附属权利”。该规定蕴含了两层含义，第一是确认了“银行即银行”原则，即银行仅能从事银行业务；第二是对前述原则的例外规定，即允许银行从事“非银行业务”，但应当确保该业务属于开展银行业务之必需。
对证券业务的限制
《国民银行法》对银行业务界定的字面含义，并不包含银行从事证券业务。但围绕对银行附属业务的解释，引发了长久的对银行开展证券业务的争论。无论是从事证券业务的支持或反对方，均围绕“银行具有从事银行业务所必需的附属权利”这一法律确立的原则展开。
在20世纪30年代以前，银行可以代表其客户从事证券经纪业务，即基于为银行固有客户提供相关附属服务的权利。而银行直接的股票交易被法律所禁止，但在考虑到股票交易的出卖或者可能获得盈利或者减少预期损失时，在债务处置而非投机的原则下可以接受股票，这样的交易得到了豁免。
在证券承销业务上，1902年货币监理官发布规则，不允许国民银行担任公司证券发行的承销商。1927年《McFadden法案》也仅允许国民银行承销公司和政府债券。国民银行往往通过设立关联公司来规避承销公司证券的限制。以National City Co.为例，其由National City Bank设立（Citibank的前身），当National City Bank与National City Co.共享客户资源时，National City Co.向客户承销股票，而National City Bank则向进行保证金交易的投机者提供了大量信贷。这一状况一直延续到1929年的“股灾”，而National City Co.以及其他银行关联公司承销发行的股票变得一文不值，导致客户遭受大量损失，部分银行甚至也因此而倒闭。相关案例引发了美国金融界和司法界对银行附属权利边界的重大讨论，并由此诞生了《Glass-Steagall法》。
1933-1999年：《Glass-Steagall法》和《银行控股公司法》
《Glass-Steagall法》确立的分业经营规则
在《国民银行法》持续有效的情况下，仅仅依据对银行业务性质的界定已经难以有效解决银行将业务拓展或关联到证券投资领域。于是美国国会寻求在立法上进行更为明确的规定和监管，于1933年颁布了《Glass-Steagall法》，以回应上述银行关联证券公司给银行所带来的危险，确保商业银行与投资银行分业经营。
该法第16节规定，银行经营证券和股票业务，应当限定为，完全依据客户的指令、为客户账户无追索权地购买和出售证券和股票，在任何情形下均不得为其自己的账户购买、出售证券和股票；而且不得承销发行任何证券或股票。但该条也明确，可以用自己的账户购买和持有投资证券(Investment Securities)，但数额不能超过银行股本的10%，也不能超过银行公积金的10%。这里所指的投资证券包括被货币监理官认可的债券、票据。此外，该法第20、21和32节还对证券业务与银行业务的各类可能的关联进行了严格限定。但该法对存款机构(包括国民银行、州银行及其它存款机构)承销和交易美国政府债务、州的一般债务或地方政府债务等，即银行适格证券(Bank-eligible Securities)进行了豁免。
1929年的“股灾”及其后银行破产的内在原因是银行信贷被过度用于对股票市场的投机。银行设立关联企业，被认为是形成过量证券贷款的一个主要原因。美国国会认定商业银行涉足投资银行业务——不管是商业银行本身，还是商业银行通过关联公司，经营投资银行业务——带来了两大问题。一是银行将银行资产投入到不审慎的证券投资活动中去的危险。二是即商业银行背离了信义受托人或经营代理人的角色，直接进入投资银行的业务领域，或者通过设立关联公司持有或出售特定的投资证券，进入投资银行的业务领域。在1971年Investment Company Institute v. Camp案中，大法官Stewart重申了上述观点，禁止商业银行从事投资银行业务，很大程度上是因为，投资银行有推销的动因，投资银行家对特定投资机会的成功有金钱上的利益，这会破坏商业银行的审慎和中立，有损公众对商业银行体系的信心。
不断瓦解的《Glass-Steagall法》
1929年股灾前的混业经营发展趋势在《Glass-Steagall法》颁布前后得到了明显的抑制，尽管该法所确立的分业经营要求一致持续到1999年。但试图寻求利益最大化的银行业并没有放弃进入证券市场的努力，一直伺机绕过该法所确立的“Glass-Steagall Wall”从事证券业务。美国的银行经营者和监管者在该法被颁布后不久就已经开始了对该法的修正之路，这一过程实际远早于1970年代的金融自由化浪潮。
在证券经纪业务上，OCC在1936年对《Glass-Steagall法》第16节的解释中，禁止国民银行在为客户购买证券或股票时，获得交易成本以外的费用。但在1957年，OCC已不再强调营利的限制，但仍要求银行经纪业务范围“必须限定于银行的实际客户——也就是说，客户关系必须已经独立于特定的证券交易”存在。1982年，OCC废除了之前的解释，不再将银行经纪业务的服务对象限定于传统银行服务的客户，即允许银行向非银行客户提供经纪服务。
在证券承销和交易业务上，《Glass-Steagall法》仅允许国民银行承销特定类型的证券，即“银行适格证券”，包括美国政府和机关证券、州和市政证券等，而公司债券或股票则属于“银行不适格证券”(Bank-ineligible Securities)而被禁止。
除了银行直接从事证券承销和经营被限制外，《Glass-Steagall法》第20节对于银行与“主要经营”(engaged principally)不适格证券的公司的关联关系也被禁止。但由于“主要经营”这一突破口，使得商业银行与投资银行并没有完全能够分离。尽管，美联储试图建立防火墙，如对银行不适格证券业务做出总收入限制，即子公司经营银行不适格证券业务的收入不超过其毛收入的5%，以此来界定所谓关联公司“主要从事”证券承销或经营的标准。但在1987-1989年期间，这一标准放宽至10%，而1996年更是提升到25%。
OCC对银行因行使认股权证进行股票交易的释义
OCC §7.1006允许银行放贷以认股权证的形式收取贷款利息。认股权证可以在利息之外收取或替代利息。但该条规定银行不得行使认股权证。
2004年，OCC就银行在该条规定下行使认股权证进行了专门释义：银行处置认股权证时，当认股权证交易不活跃且没有定价，银行可行使认股权证取得股票，但需在行使认股权证之前签署卖出股票的协议，技术细节上银行只有一瞬间持有股票，任何一个交易日日终银行都不持有股票，且认股权证行权后的股票占比小于借款人普通股1%。
在释义中，OCC着重就银行行使认股权证是否违反《Glass-Steagall法》第16节关于禁止银行从事股票交易的规定进行了说明。《Glass-Steagall法》第16节所禁止的是银行通过证券投资进行投机性交易。而当银行的非投机/投资行为系服务于银行其他或许可经营的业务时并不构成对上述规定的违反。同时，银行在获得、行使认股权证过程中，也没有使用其自有资金，银行所使用的仅仅是向客户发放了一笔贷款本金。
OCC认为，银行以认股权证的方式收取贷款利息为其贷款业务提供了极大的灵活性，也提升了银行金融服务的竞争力。
《银行控股公司法》对分业经营的规定
美国于1956年颁布《银行控股公司法》，用以规范拥有或控制银行或者其子公司拥有或控制银行的公司经营和监管。其主要目的是确保银行业与商业的分离，但也不可避免地涉及到了商业银行业务与证券业务的关系。出于该目的，该法限制银行控股公司从事非银行业务活动，即禁止银行控股公司购买或持有任何非银行机构的股权。对于任何通过兼并或购买银行而成为银行控股公司的附属机构的，则需要在两年内放弃其非银行业务。
在该法第4节中，用大量条文对银行控股公司从事非银行业务及拥有或控制非银行公司股权的例外情况进行了规定，但这些具体的解除限制条文都比不上其中一条原则性的规定来得更“有效”，即在非银行公司“与银行业密切相关（closely related to banking）……以致成为恰当的附随业务”时，允许银行控股公司拥有非银行公司。
该条与《国民银行法》所确立的“银行具有从事银行业务所必需的附属权利”原则如出一辙，这一不明确的规定给予了银行业和监管者更多的解释空间。为了落实这一标准，美联储颁布了Y条例，列举了众多经监管者认可的“与银行业密切相关”的业务，包括证券投资中介服务、外汇交易及咨询业务、代理期货交易、提供金融期货期权交易咨询等。到1986年，更是放宽至允许银行控股公司拥有投资顾问公司及证券经纪子公司。而随着美联储在1996年将对银行不适格证券业务的收入占比不断提高，《Glass-Steagall法》执行标准的放松也作用到银行控股公司上，使得大型银行控股公司得以收购大型证券公司。
《小企业投资法》——权益性投资的例外情形
尽管如前所述，银行及银行控股公司对非银行金融机构和非银行机构的投资和持股的限制在不断放开，但仍仅仅是作为分业经营的一个例外。这些例外情形，或是由法律对具体业务进行明确列示，或是由监管机构进行事前审查。
二战结束后，随着美国经济的快速发展，越来越多的中小企业渴望从资本市场获得资金支持。1953年，美国正式出台了支持小企业的基本法——《小企业法》（Small Business Act），并按该法成立了促进小企业发展的专门机构——小企业管理局（Small Business Administration，SBA）。1958年，美国国会通过了《小企业投资法》（Small Business Investment Act），批准成立小企业投资公司（SmallBusiness Investment Company，SBIC），向小企业提供私募股权与长期债权资本，由SBA负责监督管理。
根据《小企业投资法》，银行可向1家以上SBIC或通过创设其他实体向SBIC投资。但总投资额不应超过银行资本和盈余的5%。而在被支持的小企业范围的界定上，除了原则对照《小企业法》的定义外，还需要根据NAICS的行业划分对照美国联邦法规（CFR）设定的不同行业小企业的规模标准。这也就意味着银行或银行控股公司可通过SBIC或创投子公司，根据《小企业法》和《小企业投资法》从事各类权益性投资。商业银行权益性投资之门在面向维持美国经济制度的基础的小企业时，已经被打开了。
1999-2010年：《金融服务现代化法》放开投资业务
1999年颁布的《金融服务现代化法》（又称Gramm-Leach-Bliley法，GLBA），结束了银行、证券、保险分业经营的局面。此次立法改革旨在放松金融业务范围管制，促进金融机构间的有效竞争，增强国际竞争力。
银行
在银行经营的适格证券范围上，该法在《国民银行法》中增加了一个条款，允许国民银行经营、持有和承销原先不属于适格证券的“市政收入债券”(Municipal revenue bonds)，尽管银行控股公司早已不受此限，但国民银行此前并不能经营该类业务，《Glass-Steagall法》仅豁免了市政一般责任债券，而市政收入债券则被认为是公司融资的一种形式。这一变化表明了立法者对于银行经营适格证券范围从政府信用类拓展到公司信用类。
银行子公司
该法允许国民银行拥有一家“金融子公司”，即可以从事更广泛的“本质上是金融”活动的子公司。金融子公司实际可以从事国民银行或其“功能性子公司”所不能从事的活动，如承销或者交易证券，组织、发起或者分销共同基金，在人口超过5000人的地方销售保险，从事不动产经纪，运营旅行社，提供管理咨询服务等。
金融控股公司
根据该法，银行控股公司可以选择成为“金融控股公司”，因而可以直接或通过非银行子公司从事任何“本质上是金融”的活动或其他辅助或附随的活动。《Glass-Steagall法》第20节关于禁止银行与“主要从事”从事承销业务或经营证券的公司形成关联关系的规定被废止了。金融控股公司下的证券公司并不受证券业务收入不得超过25%的限制。金融控股公司使得银行控股公司、保险公司和证券公司之间的联合成为可能。
在GLBA通过之前，银行只能通过SBIC、EdgeAct公司（经营国外投资）或银行控股公司等有限的方式从事权益性投资，且购买的表决权股票不超过公司股票的5%。GLBA允许金融控股公司直接经营商人银行业务。金融控股公司可以直接或通过私募股权基金，或通过其他投资于非金融公司的投资基金，进行商人银行投资，并规定了持有商人银行投资最长期限为15年。
2010年至今：《多德-弗兰克法案》的监管回归
《Glass-Steagall法》是美国加强金融监管的顶峰，而自该法出台以后，放松管制的趋向一直没有改变，特别是1980年以来，美国出台了《储蓄机构放松管制和货币控制法》、《储蓄机构法》、《金融机构改革、复兴和执行法》等一系列放松管制的法案，并以1999年《金融服务现代化法》和2000年《商品期货现代化法》的出台达到了“去监管化”的顶峰。次贷危机以后，加强金融监管成为了全世界的呼声，《多德-弗兰克法案》应运而生。
的619条，即沃克尔规则，对银行开展自营业务和私募股权基金投资进行了明确的禁止。该条明确“修订在《1956银行控股公司法案》，在末尾增加：第13条 对自营交易以及与对冲基金和私募股权基金特定关系的禁令……除非另有规定，否则银行业机构不能从事自营业务，不能获得或持有任何普通股、合伙或其他形式所有者权益，也不能发起对冲基金或私募基金，美联储监管下的非银行机构在从事以上业务时，也要有附加的资本要求和规模限制。
同时，该条款还规定了上述禁止内容的例外许可业务，主要包括：购买、出售、收购或处置美国政府或政府机构的债务以及州政府或任何政治团体的债务，符合消费者以及交易对手方的合理预计的短期内需求的证券承销或做市活动有关的证券交易，减少特定风险的对冲业务，代表消费者利益的证券交易以及对小企业投资公司的投资等。该条还对银行豁免开展的小规模投资对冲基金和私募股权基金进行了规模限制，要求投资规模在一级资本中所占比例最高不得超过3%。
从《多德-弗兰克法案》的上述规定看，尽管被消费者称之为21世纪的《Glass-Steagall法》，但其并非直接恢复《Glass-Steagall法》的相关法律条文，对金融自由化趋势大动干戈。相反，该法案几乎完全认可了美国金融体系自20世纪70年代以来的一系列变化，只是调整监管架构和监管规则使之适应金融体系新变化，并基于此进一步寻求管理金融体系上述变化所带来的新的风险。
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