张伟君：平行进口的真品销售商未经授权可以开品牌专卖店吗？
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——简析商标权用尽与字号侵权的关系
作者 | 张伟君 同济大学法学院
（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
（本文3594字，阅读约需7分钟）
近几年，一些国外品牌商品的平行进口行为不仅对品牌专卖店的商业经营模式造成了极大的冲击，司法实践中还出现了这样的案例：销售商从平行进口渠道获得真品，然后在自己商店的店招中将该品牌名称作为字号突出使用，以品牌专卖店的形象销售该商品，从而引发反不正当竞争（本文简称“字号侵权”，本文中，字号与企业名称或商号同义）以及商标侵权纠纷。
其争议的焦点主要是两个：首先，被告使用字号的行为是否构成不正当竞争？其次，这个行为是否同时违反了商标法，侵犯了所销售商品的商标权？本文以上海法院审理的两个案件为例，首先来分析一下第一个焦点问题。
在上海杨浦法院一审审理的古乔（Gucci）诉盼多芙一案【（2013）杨民三（知）初字第574号】中，被告销售的商品是合法进口的真品，但是法院认定：原告的“Gucci”是具有知名度的企业名称中的字号，被告在涉案店铺招牌和店内装潢中使用“GUCCI”和“OUTLETGUCCI”，极易使相关公众误认为涉案店铺系原告投资或经营，是原告在中国境内开设的奥特莱斯直营店或是原告与两被告合作开设的直营店，从而获取不应有的竞争优势，违反了《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，构成了不正当竞争。
但是，在上海浦东法院一审审理的芬迪（Fendi）诉益朗一案【（2016）沪0115民初27968号】中，被告销售的商品同样是合法进口的真品，而法院判决认为：即便“FENDI”、“芬迪”能作为原告企业名称保护，涉案店铺销售的系“FENDI”正牌产品，两被告在店铺、商场等处使用“FENDI”、“芬迪”标识的行为仅仅是为了表明其出售产品的品牌，是对其销售商品商标的合理使用，因此，对原告主张被告擅自使用原告企业名称的诉请不予以支持。
两个案情相似的案件，上海的两个法院先后在同一个问题上得出了完全不同的结论。孰对孰错？
一、商标保护和字号保护的不同意义和价值
在工商业发展的初级阶段，制造和销售往往是同步的，前店后厂是常见的经营模式，这时，商标和字号作为识别商品来源标识的功能往往是合而为一的。
但是，随着商业的进步，一方面，商品销售商（特别是面向消费者的终端销售）逐渐和制造商相互独立，形成了百货商店或者各类商品专营店，于是，这些商店的字号也就具有了自己独立的商誉价值和识别功能；另一方面，一些具有市场声誉的名牌商品，则往往通过特许销售或品牌专卖店的商业模式来销售其商品，这一来可以保证自己在商业销售环节获取合法的利益，二来有助于消费者在品牌专卖店获得正品的保障、良好的购物体验以及更专业的销售服务，这时，即便商品的商标与专卖店的字号是同一个名称，但该专卖店的字号依然具有自己独立的商誉价值和识别功能，因为同一个品牌的商品（尤其是具有良好商誉的名牌产品），在专卖店销售和不在专卖店销售，在声誉卓著的商店销售和在不为人知的商铺销售，其价值是有差异的，而这个价值差异主要就是来自字号的商誉。
所以，无论是百货商店、专业商店，还是品牌专卖店，其字号的保护总是具有自己独立的法律意义和商业价值，与其所销售商品的商标是两个不同性质的知识产权。在一个案件中，是否构成商标侵权，与是否构成字号侵权，是两个不同性质的问题。
这也已经为知识产权保护的国际公约和各国立法所确认。比如，《巴黎公约》所列举的工业产权保护对象中，除了商标和服务商标之外，还专门列举了“厂商名称”。德国《商标与商业标识保护法》则把“公司标志（包括名称、商号或其他营业标识）”列为商标之外的其他商业标识。我国则在《商标法》之外，通过《反不正当竞争法》专门对“企业名称”的保护做了规定。所以，无论是国际法，还是国内法，商标和字号是两个不同的知识产权的保护对象，拥有各自不同的权利，是毋庸置疑的。
二、商标权利用尽并非不构成字号侵权的理由
上海浦东法院在上述判决中认为不构成字号侵权的一个重要理由是：涉案店铺销售的系“FENDI”正牌产品。虽然此话并没有说出商标权“权利用尽”，但显然隐含着这个意思：字号使用权因商标权的用尽而用尽。
我国《商标法》并未明确规定商标权用尽。但是，从现行《商标法》第五十七条第（三）项所列举的构成商标侵权的“销售”行为仅限于销售“侵犯注册商标专用权的商品”的行为来看，销售获得商标权人授权合法生产并销售的商品，应该不构成侵权，因此，我们确实可以推论出：起码《商标法》已经明确了商标权的国内用尽原则。尽管如此，因为“平行进口”的商品是否属于“侵犯注册商标专用权的商品”，仍然无法从《商标法》规定本身找到答案，我们还不敢从现行《商标法》第五十七条第（三）项的规定得出这样的结论：销售平行进口的真品一定不构成商标侵权。
退一步，即便我们可以认定：平行进口的真品不属于《商标法》第五十七条第（三）项的规定的“侵犯注册商标专用权的商品”，真品的销售商或转售商可以不受商标权的限制，那么，所谓的商标权利用尽，也仅仅是指商标权人享有的销售权或转售权的用尽，但并不意味着对商标的任何使用的权利的全部用尽。换句话说，真品的销售商确实可以合法地销售该真品而不再受商标权人的控制；但是，在销售真品的过程中，销售商是否能够“另行”使用真品的商标权人的商标，仍然取决于这样的使用是否为合理使用，或者说是否可以对商标权人的权利进行限制（参见下文第三部分讨论）。
那么，商标权人的销售权的用尽是否会导致销售该商品主体的字号使用权的用尽呢？
首先，笔者还没有看到一个国家的法律或司法实践中存在过因为商标权用尽而导致字号权用尽的法律、判决或法理。其次，如上文已述，商标权和字号权是两个不同性质的权利。商品销售商的字号不仅指示着该商品来自特定的销售者，字号还蕴含着店铺自身的商业信誉。如果说商标权的用尽就会导致字号权的用尽，那么，字号权或者店铺的商誉就没有独立保护的必要性了。再者，我们可以想象一下，如果说商标权用尽就会导致字号权用尽的话，那么，任何一个销售商只要他购买了已经合法售出的品牌商品，就可以用该品牌作为字号销售该商品，公众就可能会误以为他是该品牌的特许经销商或者授权经销商，然而其实他并不是，这难道不会造成对公众的误导吗？
所以，无论是从法律依据、基本法理还是从商业的合理逻辑来看，我们都无法断然得出因为店铺销售的是真品，因此商标权（销售权）用尽，因此对字号的使用权也用尽，因此在店铺中使用他人的字号（企业名称）就一定是合法的结论。相反，合理的结论应该如杨浦法院在判决中所说的那样，如果被告的店铺使用他人字号（企业名称）的行为“极易使相关公众误认为涉案店铺系原告投资或经营，是原告在中国境内开设的奥特莱斯直营店或是原告与两被告合作开设的直营店，从而获取不应有的竞争优势”，就可以构成不正当竞争。最新修订的《反不正当竞争法》第六条第（二）项也已经明确：擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为与他人存在特定联系，就可以构成不正当竞争。因此，店铺销售的是真品并不能成为该店铺使用的字号侵犯他人企业名称权利的免责理由。
三、对商品商标的合理使用并非不构成字号侵权的理由
上海浦东法院在上述判决中认为不构成字号侵权的另一个重要理由是：因为涉案店铺销售的系“FENDI”正牌产品，因此在店铺、商场等处使用“FENDI”、“芬迪”标识的行为仅仅是为了表明其出售产品的品牌，是对其销售商品商标的合理使用。
这个理由看似有理，但仍需小心对待。确实，商标并非禁忌，不该动辄得咎。如前所述，在销售真品的过程中，在合理、必要、正当的情况下，销售商确实能够“另行”使用真品的商标权人的商标，比如，为了表明其出售产品的品牌，可以在价格标签上使用该商品的商标。但是，这样的使用仍然以“合理使用”为限度，而不能随意扩大，起码以不会对相关公众有混淆之虞为限，这样的混淆既包括对商品来源的混淆（引人误认为是他人商品），也包括关联关系的混淆（引人误认为与他人存在特定联系）。
而将商品商标用作店铺的字号，很大程度上已经不是出于“表明其出售产品的品牌”的需要了，而往往具有搭他人具有声誉的字号便车的目的，以便使得相关公众误以为这是品牌专卖店了。这显然难以成为合理使用的理由了。更何况，原告在这个诉讼请求中主张的是字号的权利，而并非商品商标的权利，以商品商标的合理使用来否定字号的权利，何从谈起？
笔者认为，我国法院绝不应该鼓励那些打着对商品商标合理使用的旗号，行搭知名字号便车之实的非诚信的商业行为，而应该按照我国《反不正当竞争法》对企业名称（字号）保护的规定，禁止这样的搭便车和混淆行为。从这个意义上说，上海知识产权法院在“FENDI”案的二审中根据“问卷调查公证书”中所体现的事实，认定被告“在涉案店铺店招上单独使用FENDI标识，已经造成相关公众对于涉案店铺由芬迪公司经营或者经芬迪公司授权经营的混淆和误认”，从而构成了不正当竞争，是正确的、合理的。
左（原告：位于上海佛罗伦萨小镇奥特莱斯的FENDI直营店铺外景）；
右（被告：涉案店铺外景）