三知论坛专题二 | 关于电商平台过错的认定的解读
【编者按】
近日，由浙江省高级人民法院知识产权审判庭、知产力、知产宝主办，浙江省嘉兴市中级人民法院承办，浙江省嘉兴市南湖区人民法院协办的第四届“三知论坛”在浙江省嘉兴市中级人民法院正式举办。最高人民法院知识产权审判庭、中国知识产权法学研究会对于本届三知论坛的举办给予了学术、实务指导。
本届论坛聚焦“电商平台知识产权法律责任”，前三个专题的讨论均围绕浙江法院起草的电商平台知识产权法律责任审理指南（草案）展开。知产力分四期对论坛专家的发言内容进行全景展示，本次推送第二期受邀专家的发言内容。
浙江大学光华法学院教授何怀文提出以下建议。
1. 就电商平台知识产权法律责任，不应拘囿于电商平台责任，就事论事，而应从解决电商平台卷入的知识产权纠纷的大格局出发，在讨论电商平台知识产权治理之内讨论电商平台的知识产权法律责任。
2. 讨论电商平台知识产权法律责任时，不应过分强调外国法律借鉴，而应该重视总结我国既有司法实践和经验。从电子商务法的知识产权条款来看，我觉得未能充分总结我国本土司法实践和经验，从《美国千禧年版权法》（以下简称DMCA）借鉴通知—删除规则的痕迹十分明显。应当注意到，DMCA的通知-删除规则只针对网络上的版权侵权纠纷，这个维权程序的设计只在这个范围之内适宜。网络服务商作为普通人也大抵上能根据“实质性相似”识别版权侵权；如果它对版权侵权不及时采取措施，因为侵权作品通过网络的传播成本极低、速度极快，可给版权人造成难以弥补的损失，故而接到通知后，网络服务商在没有司法审查版权侵权是否成立之前，及时采取措施制止侵权，虽然法律上等同于诉前禁令，也不太会违反正当程序原则，不太会纵容版权维权投机行为，不太会导致权利人维权和被投诉人之间的利益失衡。但是，电子商务之中的知识产权侵权纠纷远比网络上版权侵权纠纷的事实情况复杂。对电子商务之中各种商品和服务涉及的商标权纠纷、专利纠纷、甚至于著作权纠纷，采用DMCA的通知—删除程序并不都适宜。我国电子商务实践表明，不诚信的知识产权人时常策略性地利用电商平台实施的通知—删除知识产权维权规范，扰乱正当的电子商务秩序，进行投机行为，从电商经营者攫取不正当的利益。针对这些投机行为，我国司法实践已经有不少值得肯定的做法。为此，我们应从重视外国法借鉴的惯常做法之中解放出来，不再简单的移植外国法律规范，而应坚持实事求是的态度，正视中国电子商务实践中各色知识产权纠纷，创造性的妥善处理电子商务中的知识产权纠纷。
3. 讨论电商平台的知识产权法律责任，应坚持过错原则，而不是将重心放到通知—删除规则之上。前者是“根本”，后者是“末节”。对于电商平台过错认定，应该更具针对性，充分考虑“电子商务知识产权纠纷”的特点。涉及到电商平台的过错，首要的问题是，我们应以什么样的主体标准要求电商平台，它因此而应尽到何种注意义务。我们应将电商平台作为“普通人”“法学学生”“专业律师”还是“法官”，电商平台由此认知知识产权侵权的能力和范围都有所不同，同时也意味着电商平台要负担不同的成本。为此，应该结合具体的知识产权类别，考虑电商平台的认知能力和相应的注意义务。电子商务法过程涉及的知识产权不只是著作权纠纷，故而不应套用美国DMCA的规范，抹杀不同知识产权的纠纷，特别不应该套用DMCA的通知—删除规范，或者简单类推我国信息网络传播权纠纷的有关法律规范。对于著作权侵权纠纷而言，电商平台虽然不具有法律专业知识，仍然能大抵判断著作权侵权。但对于商标侵权而言，电商平台不具有专业知识，时常将商标案件等同于著作权案件，只是考虑标志近似，而不清楚何谓法律上的“混淆来源”。对于专利侵权纠纷而言，电商平台更不是本领域普通技术人员，难以通过专利的权利要求确定保护范围，难以判断被投诉商品是否落入专利的保护范围。如果我们不考虑电子商务知识产权纠纷的特点和电商平台客观具备的认知能力，我们就无从评判电商平台是否存在过错。
4. “通知——删除”规范本是赔偿责任限制的规范，不应改变其法律性质，将其错误的作为归责规范。DMCA之下，如果网络服务商上不能据此免责，则其侵权责任仍按照美国侵权法的法律原则和规范进行认定。为此，即便电商平台收到权利人合格通知，也不应就此认定它明知侵权发生。由于权利的合格通知只是包含“侵权初步证据”，而电商平台未必具备评判侵权成立的能力，特别是对商标侵权纠纷和专利侵权纠纷。由收到合格通知得出电商平台“明知”侵权存在，这有悖于过错原则，有悖于事实。电商平台收到合格通知后，是否“明知”知识产权侵权行为，还必须综合全案证据，结合电商平台的认知能力和注意义务具体考察，按照过错认定的一般原则进行平台，而不应直接推定明知。
总之，“电商平台过错认定”不应该宽泛而笼统的讨论“电商平台过错”，而应该深入“电商平台知识产权纠纷”讨论电商平台对于著作权、商标权、专利权等各种知识产权相应的注意义务，避免将美国DMCA之下网上版权侵权纠纷处理模式套用到网络上各种知识产权纠纷。将DMCA之下的通知—删除规则“上升”为电商知识产权纠纷处理的一般规则，实际上是抹杀网络上商标权、专利权和著作权侵权纠纷之间巨大差别，落入到DMCA的窠臼之中。这种抹杀差别的做法，没有充分尊重电子商务实际，容易导致知识产权过度保护，违反正当程序的要求，纵容机会主义的知识产权维权行为，妨碍电子商务的持续而健康的发展。
天津高院知识产权审判庭法官刘震岩提出以下建议。
1. 关于电商平台过错的认定，可能是整个电商平台责任承担的核心，认定电商平台是否承担责任主要就是对过错的判断。文件的亮点是理清了通知删除规则与过错认定的关系，包括电子商务法出台之后一些细化的规定，在电商平台过错责任认定部分都有充分的展示，具有较强的可操作性。
2. 该部分规定过错包括明知和应知，接下来分别规定了在明知应知情况下的责任承担，后续明确了什么是明知、什么是应知。首先，从逻辑层次上看，建议调整相关规定的顺序，即规定主观要件为明知和应知后，先界定明知和应知的概念和判断，再把相应的责任承担部分调整到后面。其次，建议标题表述调整为“过错的认定及相应责任的承担”，即在什么情况下应承担什么样的责任。
3. 过错认定中对明知的判断相对容易，有通知删除规则及电商法的指引，不存在很大的障碍。主要是对应知的判断，该部分章节中关于理念性的规定如利益平衡、合理预防原则等，从电商平台的责任角度看，体现了谦抑性，如电商平台不应承担事先监控的注意义务，对于没有履行或怠于履行其预见能力和预见范围内的注意义务等。同时，在一些特定的情况下赋予了其较高的注意义务。
4. 电商平台面临的法律责任有别于其他的平台之处在于，其面对的投诉包括对各类知识产权的侵犯，个人认为电商平台注意程度的划分，应区别于不同的侵权类型，对于商标侵权的投诉承担的注意更高，因为从消费者的角度讲，最关注的可能是不是买到了假货，电商平台领域里包括对侵犯商标专用权投诉，包括事前监控等可能也会有一些更为有效的方法。对于侵犯图片等著作权和专利权的投诉，其注意义务主要还是依赖于权利人的通知。关于具体的特定情形，个别还需斟酌。如重复侵权等规定没有问题，或许对于“存在有意识的推荐行为”、“但是仅通过算法产生的实时销量排行榜或通过大数据对特定用户的推送等技术”，有时难以判断是单纯依靠算法，还是结合一定算法的主动推荐。“存在监控侵权的有效技术手段”中提到了电商平台应当采取侵权行为发生时普遍采用的成本较低的有效技术的预防手段，用“应当”这个词就相当于赋予了电商平台额外的义务，如果没有采取这种有效的预防措施江直接被认定为应知，感觉加重了电商平台的责任，建议改为“可以”。
总体感觉，该部分规定原则上是没有问题的，特别对应知的一些考量因素具有可操作性，建议某些条件可以不要过于清晰，同时在整体考量基础上，针对不同的侵权投诉类型加以区分。
广东省高级人民法院知识产权审判庭法官肖少杨提出以下建议。
1. 按照传统侵权法法理，过错根据行为人的注意义务进行判断，民法上的注意义务并不是等同划一的。过错是一个主观标准，具有不确定性，往往需要根据个案的情况综合判断，进行客观化认定。就网络平台经营者而言，言其注意义务，应当是具体的而不是抽象，判断其是否尽到注意义务，是通过其采取的具体措施来推定的。当其采取的具体措施与其侵权情节相匹配时，才是尽到了注意义务。例如，针对多次、持续的侵权行为，平台仅仅在每次投诉人有效通知之后采取删除产品信息的措施，而未采取进一步相应的限制措施，难谓已尽注意义务。
2. 基于网络平台经营者面对的是海量的交易信息以及留给网络平台经营者发展空间的考虑，多数裁判观点认为，网络平台经营者不负担一般性的事先监控的注意义务。但是从另一方面看，网络平台扩大了侵权的危险性，而网络平台经营者从中获得利益，因此从平衡权利人和网络平台经营者的利益考虑，在有些情况下也应当由网络平台经营者负担一定的注意义务。这些情形在指南第6条中已经有所列举。我理解的角度是，首先，如果网络平台经营者面对海量信息的前提发生改变，其实际上已经在关注较小范围之内的信息的时候，其注意义务就应当相应的提高。例如，多次侵权、重复侵权；再如，有文章提到的，如果网络平台经营者设置了存在明显侵权危险的产品销售专区。再者，对于一些显而易见的销售侵权产品的广告信息，比如产品上标注了水货，因该行业中已经有比较成熟且低成本的技术手段来预先筛选屏蔽这些信息的发布，网络平台经营者对此负有较高的注意义务。此外，对具体行为是否构成侵权的识别能力也是考虑因素之一。不同权利类型产生不同影响。例如，涉及外观设计比对中的近似性判断，涉及技术特征比对的，一般而言，不应当认为平台具备这种专业能力进行是否侵权的鉴别。
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