抗疫专题 | 瑞德西韦再起风波：疫情之下的专利之役？
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武汉病毒所于2月4日在其官网发布题为“我国学者在抗2019新型冠状病毒药物筛选方面取得重要进展”消息，表示已同军事科学院军事医学研究院国家应急防控药物工程技术研究中心，在1月21日申报了瑞得西韦（Remdesivir）的中国发明专利（抗2019新型冠状病毒的用途），并将通过PCT（专利合作协定）途径进入全球主要国家。消息一出，网友及各行从业者对于武汉病毒所“抢注”瑞德西韦专利一事展开了激烈的讨论，这也再一次将武汉病毒所推到了风口浪尖。瑞德西韦再起风波，其中主要涉及的专利问题又有哪些呢？本文尝试做一分析。
风波起因：武汉病毒所申请发明专利的行为是“抢注专利”吗？
需要说明的是，自媒体文章中用“抢注专利”一词已经是非常外行的说法了。抢注即抢先注册，我们通常只说商标注册，而对于专利是申请，因此只有抢注商标，《商标法》对于恶意抢注的规制可以体现在第七条，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则；第十五条规定了未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。而在专利法中，并无相对应的规定。
专利与商标的这种差别，究其原因在于建立专利制度的目的：为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。也就是我们通常所说的“以公开换保护”。通俗地讲，就是专利制度更倾向于促进整个社会的进步，而商标则更倾向于对特定消费者和生产、经营者的私权保护。
专利初探：武汉病毒所此次申请的是什么类型的专利呢？
首先，让我们来看一下武汉病毒所对于所申请专利的描述，“对在我国尚未上市，且具有知识产权壁垒的药物瑞得西韦，我们依据国际惯例，从保护国家利益的角度出发，在1月21日申报了中国发明专利（抗2019新型冠状病毒的用途），并将通过PCT（专利合作协定）途径进入全球主要国家”。
可以看出，武汉病毒所此次申请的是关于药物瑞德西韦的用途专利。药物的用途不属于专利法第二十五条不予授权的情形，因此武汉病毒所可以申请药物瑞德西韦的用途专利。实践中，企业或科研单位以药物用途申请专利也是很常见的，辉瑞公司药物万艾可（西地那非，俗称“伟哥”）就是以药物用途申请专利的经典案例。另外，只要一种药物的用途通过国家知识产权局实质审查，能够达到专利法规定的“新颖性、创造性、实用性”三性标准，就可以获得专利授权。但是，由于目前武汉病毒所披露的信息有限，仅给出了专利申请时间，为2020年1月21日，因此该专利申请目前应当仍处于初步审查阶段，尚未进行专利申请公布，我们也就无从知道该专利申请的具体信息了。
知己知彼：吉利德科学公司对瑞德西韦的专利布局
回到瑞德西韦（Remdesivir, GS-5734），这是一种核苷类似物。早在2009年4月22日，吉利德就以美国临时申请US61/047263和US61/139449为优先权首次提出包括了瑞德西韦化合物结构的通式化合物专利WO2009132123A1和未包括瑞德西韦化合物结构的通式化合物专利WO2009132135A1，二者在通式结构上有所区别。专利WO2009132123A1对应的中国同族专利为CN200980114224.2以及该案的后续分案CN201410408008.1的授权文本中，均未包括瑞德西韦化合物的具体结构，专利WO2009132135A1对应的中国家族专利CN200980120218.8未获得授权。[1]
2011年7月22日，吉利德以美国临时申请US61/366609为优先权，在专利WO2012012776A1中公开了包括瑞德西韦化合物结构的通式化合物，可用于治疗副黏病毒科病毒感染的疾病，例如呼吸道合胞病毒感染和副流感病毒感染的疾病，其对应的中国同族专利：用于治疗副黏病毒科病毒感染的方法和化合物（CN201180035776.1），也已获得授权，其授权文本中包含了瑞德西韦化合物的具体结构。此后，在吉利德公开的专利中，瑞德西韦化合物还被用于治疗各种病毒感染。吉利德公司的布局，显示出了瑞德西韦作为广谱抗病毒药物的前景。
专利再探：武汉病毒所为何还能申请瑞德西韦的相关专利？
现在，争议就在于，为什么在中国已有瑞德西韦化合物专利的情况下，武汉病毒所还能申请瑞德西韦的相关专利呢？
首先，前面我们已经说明了武汉病毒所此次申请的是药物用途专利（是否同时申请了化合物或药物混合物专利，根据武汉病毒所发布的信息尚无法确定），属于发明专利。其次，武汉病毒所只是提出了专利申请，根据我国《专利法》规定，发明专利申请的审批程序要经历受理、初审、公布、实审以及授权5个阶段。所以到目前为止，我们甚至不知道国家知识产权局是否已经受理该项专利申请。
那么武汉病毒所此次申请与吉利德已获授权的专利CN201180035776.1有什么关系呢？最终能否授权呢？武汉病毒所此次申请的用途专利是针对2019新型冠状病毒的，利用瑞德西韦治疗2019新型冠状病毒确实是一种新用途，其“新”体现在专利申请日2020年1月21日甚至早于美国首例运用瑞德西韦治疗新冠肺炎案例的报告时间：2020年2月1日（北京时间）。但其实在2018年，就已经有新闻报道了瑞德西韦可抑制一系列新出现的冠状病毒[2]，所以武汉病毒所的这次的新用途专利是否达到授予专利权的标准，在没有看到申请文件之前还很难判断。并且基于药物的发明专利，从申请到授权，是一个比较漫长的过程，3-5年甚至更长都有可能。
专利之役：为实现交叉许可提供可能性
武汉病毒所此次发文中提到，“如果国外相关企业有意向为我国疫情防控做出贡献，我们双方一致同意在国家需要的情况下，暂不要求实施专利所主张的权利，希望和国外制药公司共同协作为疫情防控尽绵薄之力”，这句话原本是没有问题的，只不过尚未获得授权，谈何主张权利呢？但可以看出此次申请的目的之一是防患于未然。吉利德目前正协同中国卫生部门进行瑞德西韦的临床试验研究，但今后如何走向尚未可知。而申请药物新用途专利，就有可能与基础权利进行交叉许可[3]。
那么什么是交叉许可呢？举个例子，假设A发明了板凳，有了专利权，B在A板凳专利的基础上，发明了椅子，也获得专利权。鉴于椅子专利建立在凳子专利的基础上，我们称板凳专利为基础专利，椅子专利为从属专利。A如果想生产经营（实施）椅子需要取得B的同意。B想生产经营椅子，需要经过A同意，因为B生产经营椅子是有赖于生产经营板凳基础专利权的。A和B各自拥有专利，可以采用相互许可的办法，达到双赢的目的。所以申请瑞德西韦的新用途专利，这为今后与吉利德专利进行交叉许可提供了可能，也有可能成为获得有效药物的一种谈判筹码。
尾声
至此，我们可以说武汉病毒所申请该新用途专利无可厚非，但在疫情仍然严峻的此刻，以尚没有任何结果的专利申请作为一种科学进展来向公众报告确实有失偏颇，乃至令人瞠目。
瑞德西韦的抗疫之路，也许还没有一波三折，却已经卷起了不小的风波。根据最新消息，首批新型冠状病毒感染的肺炎重症患者将于今日接受用药[4]。我们期待在该药物通过临床进一步验证后，能及时并有效地运用到应对此次肺炎疫情中。
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
[1]https://mp.weixin.qq.com/s/fXtf4A-kpoeNTMGX-Cw2zA
[2]https://www.europeanpharmaceuticalreview.com/news/73459/gs-5734-inhibits-coronaviruses/
[3]交叉许可规定在《中华人民共和国专利法》（2008修正）第五十一条一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
[4]https://c.m.163.com/news/a/F4LGNK0Q0001899N.html?spss=wap_refluxdl_2018&spssid=2f0a05102ffefe8c5382ae4668f5da7a&spsw=1&isFromH5Share=article
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