浙高院民三庭《涉电商平台知识产权案件审理指南》之初步解读（三）
与采取必要措施的义务相比，平台的反馈义务更类似于一个程序性义务。
文 | 姚志伟 方梓楠 广东财经大学智慧法治研究中心
编辑 | 津洛 蓁蓁
——《涉电商平台知识产权案件审理指南》中“通知—移除”规则解读（下篇）
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浙高院民三庭《涉电商平台知识产权案件审理指南》系列解读一
浙高院民三庭《涉电商平台知识产权案件审理指南》之初步解读（二）
（三）在必要措施中引入了保证金机制
审理指南第十四条列举了平台收到合格通知后可以采取的必要措施，包括：删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务、冻结被通知人账户或者要求其提供保证金。其中，“删除、屏蔽、断开链接”是侵权责任法第三十六条规定的必要措施，“终止交易和服务”、“冻结被通知人账户”主要是针对严重侵权人和重复侵权人的措施，这些措施也已经是实践中的常用措施。此次审理指南对于必要措施最大的突破在于明确引入了保证金机制。
学界和实务界对于“通知—移除”机制中引入担保制度已经有一些讨论和制度建议。整体而言，这些建议参考的是诉前禁令的制度设计，在通知人要求采取“移除”措施时，由通知人提供担保。在被通知人发出反通知要求恢复链接时，由被通知人提供担保。[11]审理指南此次在必要措施中提出保证金机制，与上述两种担保机制似乎不同，分析如下：
其一，作为必要措施之一的保证金机制应被解释为平台收到合格通知后，要求被通知的平台内经营者提供相应保证金，平台内经营者按要求提供保证金后，平台不再采取其他必要措施，简单来说，就是以保证金代替了“移除”。这个解释是基于对审理指南表述的文义解释。在审理指南第十四条中，保证金与“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务、冻结被通知人账户”这些必要措施之间是用“或”来连接的，这表示保证金与上述必要措施是相互取代的关系，即采取了保证金机制，不应再采取其他必要措施。
其二，保证金担保的是权利人的损失而非平台的损失。因为保证金是一种必要措施，平台采取以后可以进入避风港，[12]其民事责任得以免除，从而不存在损失问题，因此这里担保的是权利人的损失。
其三，保证金金额应由谁来确定以及如何确定的问题。在理想状态下，保证金金额由权利人来确定是比较好的，因为毕竟是权利人自己的损失，权利人的自我衡量是较为准确的。平台在要求担保前，征询权利人的意见，由权利人评估损失，确定一个金额，平台将此金额作为平台内经营者需要提供的保证金额。但这是理想状态，问题在于现实中相当部分的权利人可能并不会配合。因为很多权利人发出通知目的就在于下架相应商品，而不是求偿。权利人追求的是平台的“移除”措施而非“要求提供保证金”的措施，为实现这一点，权利人可能不理睬平台的征询，或者故意给出一个远高于平台内经营者承受能力的金额，致使这个机制失败。因此，很多情况下，保证金金额的确定任务将落实在平台身上，这对于平台而言是一个很大的挑战。因为权利人通常不会在发送侵权通知时列出其受损失的金额，平台只能通过侵权通知对应链接商品或服务的历史销售量、价格、行业平均利润率等多种因素去进行综合评估，这无疑是非常困难的。同时，这个损失的最终判定标准往往是法院的终审判决，而必须承认的是，法院在确定损失方面，享有很大的自由裁量权，其判决结果是很难预测。还需要考虑的是，如果平台的估计错误，特别是估少了怎么办？例如，平台估计的保证金额是100万，而权利人起诉到法院后，法院终审判决平台内经营者应该赔200万，平台内经营者没有其他财产可以被执行，那这差额100万的损失，平台是否需要承担责任？当然，我们认为这种情况如果让平台承担责任，则对于平台过于苛责。综上，保证金金额由谁来确定以及如何确定是个难题。
其四，平台内经营者提供保证金后，权利人寻求司法救济的程序问题。王迁对这个问题进行了论述，其指出：“如果权利人选择单独起诉平台内经营者，法院判决平台内经营者构成侵权并赔偿，而经营者的钱都交了担保，在电商平台那里，这个诉讼由于没有把电商平台作为被告拉进来，法院不能直接判决让电商平台把钱赔给权利人。所以规定担保金的后果就是将来权利人要起诉，必须把平台内经营者和电商平台作为共同被告，这样就成了一个必要的共同诉讼了。”[13]
其五，以保险机制代替保证金机制可能是更好的选择。保险机制是指由保险公司推出新型责任险，平台内经营者通过购买责任保险，由保险公司出具保单保函的方式来保证权利人损失的承担。通过这样的机制，评估损失的风险由平台转移给了专业的保险公司。同时，在诉讼程序上，权利人不需要再同时起诉平台。权利人可以单独起诉平台内经营者，在法院判定平台内经营者承担责任后，由保险公司根据保险合同承担保险责任。我们认为新型的互联网保险企业与平台进行合作，是可以推出这种责任保险的：一方面法院的财产保全机制中已经有类似的保险；另一方面，众安保险已经向淘宝集市的卖家推出过替代消费者保障基金的保证金保险。该保险与上文所讨论的保险具有较高的相似性。所以，我们认为审理指南仅写要求提供保证金过于狭窄了，应该为保险机制留下空间。
（四）在必要措施的判断中引进了“比例原则”
审查指南第十五条规定，人民法院应当根据“比例原则”判断平台是否采取了合理的必要措施，并例举了侵权的可能性、侵权的严重程度、对被通知人利益造成的影响、电商平台的技术条件四个判断因素（但不限于）。
“比例原则”原是行政法中的术语，分为狭义广义。所谓狭义的比例原则，指行政行为所引起的损害应较之其所追求的公共利益为轻。广义的比例原则在此之外，还包括适当性原则和必要性原则两层内涵。概括而言，广义的比例原则要求行政主体采取的行政行为在客观上有实现行政目的的可能性，当存在多种方法时，行政主体应采取对行政对象造成最小损害的行为，且这种损害不应当超过其所追求的公共利益。[14]司法实践中，将“比例原则”作为民商事案件裁量依据的情形并不少见。事实上，本次将“比例原则”纳入到审理指南中，也正是沿用了此前“刀豆诉百赞、腾讯案”中杭州中院的判决说法。[15]
作为公法中的法律原则，“比例原则” 并不只是单纯的成本效益分析，其天然带有在公权力面前保护弱势主体的价值倾向，[16]以主体平等为特征的私法领域并不能够全然适用该原则。之所以涉电商平台的知识产权侵权能够适用“比例原则”，是基于以下原因：首先，“比例原则”的适用符合其本来的价值倾向。相对于平台内经营者而言，平台在资源占有上具备明显优势，这种优势大到平台足以对平台内经营者进行一定的支配，突破了私法主体形式平等的表面，形成了与法定权力类似的“事实性社会权力”。[17]为保护平台内经营者的利益，这种权力应该受到一定的制约。比例原则引入民法领域的重要意义就在于“其可以确保私法自治不被处于强势地位的私主体所滥用”。[18]在未允许平台依据“比例原则”采取相应必要措施的情况下，平台在接到权利人通知后，为避免承担侵权赔偿，有可能对平台内经营者采取超出必要限度的措施，而平台内经营者对此缺乏意思自治的空间。在这种情况下，引进“比例原则”不仅不会损害私法中的意思自治，反而有利于平台更加弹性地处理权利人投诉，起到保护相对弱势的平台内经营者的作用；其次，必要措施的多元化为“比例原则”的适用提供了基础。“比例原则”所包含的必要性原则要求在若干种可行的方法中采取损害最小的方法，如果不存在可供选择的方法，就不存在“比例原则”适用的空间。而正如前文所述，颇具代表性的“嘉易烤诉金仕德、天猫案”和“乐动卓越诉阿里云案”的判决指向了以“转通知”作为必要措施的方案，审理指南第十四条更是将缴纳保证金作为“删除、屏蔽、断开链接”之外的必要措施种类，这为平台依据“比例原则”采取必要措施提供了可能。
正确把握第十五条中“比例原则”的效力，需要作以下理解：
其一，审理指南十五条的核心是用“比例原则”来判定平台是否采取了合理的必要措施，进而判定平台能否进入避风港而豁免侵权责任。从文本上看，第十五条中“比例原则”是作为司法裁判的指导性原则，调整的是法院对平台行为性质的认定；从渊源上看，传统的“通知-移除”规则要求平台接到权利人通知即行对被控侵权内容“删除、屏蔽或断开链接”，如此方可进入避风港以豁免责任。但随着“通知-移除”规则的适用超出了其原先范围，“移除”措施在新的技术特征和权利客体面前并不恰当，而引进“比例原则”，允许平台根据实际情况采取适当措施，从而保护平台内经营者的权益，正是第十五条的设计目的。
其二，“比例原则”仍要求平台在接到合格通知后必须采取必要措施。公法领域的“比例原则”要求采取措施对私主体正当权益所造成的损害不应高于其所追求的公共利益，这意味着当可以采取的所有措施带来的损害都明显高于其追求的利益时，不应采取措施。但按照避风港规则的设计，平台不采取必要措施，就不能免责。因此，平台必须采取必要措施。同时，在必要措施多元化的背景下，以转通知和保证金为代表的新型措施给平台内经营者正当利益带来的损害是远小于“移除”措施的。因此在实践中，电商领域不存在平台不应采取任何必要措施的情形。
（五）增加了平台对于不合格通知的反馈义务
审理指南第十七条规定了平台的反馈义务，即平台认为通知不符合要求的，应当向通知人反馈审查结果并说明原因，以便其补正。关于平台的反馈义务，需要明确以下几点：
其一，平台履行反馈义务的前提是接到不合格通知。根据审理指南第八条和第十一条的规定，通知应当满足法定要件和平台合理的具体要求，其中，法定要件包括身份证明、联系方式、权属证明、侵权链接及侵权成立的初步证据等，而平台要求则是对法定要件的具体细化，而不是另设新要求，如平台要求通知人提供专利侵权比对说明应当属于侵权成立的初步证据的具体体现，从字面意思来看，若通知缺乏上面法定要件的任一内容均为不合格通知。
其二，设置反馈义务之目的与权利人恶意发送不合格通知的防范。这里需要指出的是，并非平台接到不合格通知就一定负有反馈义务，审理指南第十七设置反馈义务之目的是方便权利人补正不合格通知。如果权利人不是善意地发出侵权通知，而是恶意发出不合格通知，则会不合理地增加平台的负担和风险，平台在此情况下不应承担反馈义务。因此，审理指南第十七条规定了：“对于同一权利人发送的已经过处理的通知，与此前通知内容没有区别的，电商平台经营者可以不予处理。”这里的“处理”包括了对不合格通知的反馈。但第十七条还不足以防范以下的情况，即平台反馈后，权利人调整了通知内容，但其调整并非针对平台反馈的不合格点，例如平台反馈权利人提交的初步证据不合格，但权利人在反馈后的新通知里初步证据保持不变，而增加了一个联系方式。所以，应进一步明确，如果平台反馈后，权利人的新通知没有针对平台反馈不合格点做出有意义的相应修改，平台没有反馈义务。因为上述情况下，平台的反馈是没有意义的。
其三，平台的知识产权投诉渠道与反馈义务。审理指南第七条规定，“电商平台经营者应当建立畅通的知识产权投诉渠道，并以合理的方式在其网站上进行公示。”这里的“网站”应当可以包括APP等途径，而“合理”应指理性的通知人以正常的注意力水平即可找到知识产权投诉渠道。结合实践中各平台做法，我们认为平台的知识产权投诉渠道可作以下情况讨论：
1、有专门投诉渠道，且经网上合理公示
实践中，一些平台早已建立了知识产权投诉系统、专门的电子邮箱等专门知识产权投诉渠道，如阿里巴巴的知识产权保护平台“https://ipp.alibabagroup.com/”、京东的知识产权维权平台“http://ipr.jd.com/”。平台应当保证投诉渠道的通畅，不能以复杂操作给通知人投诉设置困难，例如要求通知人只能通过线下邮寄材料进行投诉，而不接受任何线上网络投诉。同样，通知人也不能就平台的反馈形式作不合理要求。一般情况下，我们认为在有专门投诉渠道以递交通知的前提下，通知人不能指令平台另行通过其他渠道反馈，例如通知人通过专门电子邮箱投诉，却要求平台以线下邮件方式回复。
2、有专门投诉渠道，但未网上合理公示或无专门投诉渠道
如前所述，平台具有建立专门投诉渠道且合理公示该渠道的义务。若平台虽已建立专门投诉渠道，却未网上合理公示，或者没有建立专门投诉渠道，则通知人可以通过其他合理的平台联系渠道发送通知，例如平台公示的电子邮箱（非专门的知识产权投诉邮箱）、联系电话、公司地址等。虽然此时平台处理投诉的成本会上升，但是我们认为，平台应当就其没有履行义务承担该种负担。
其四，平台违反反馈义务的责任。平台对不合格通知负有反馈义务，违反该义务，其应当承担相应责任。根据侵权责任法第三十六条第二款和电商法第四十二条第二款，平台的法律责任有且仅有一种，即平台不能进入避风港，就侵权损害的扩大部分与侵权人承担连带责任。我们认为，在审理指南并没有规定平台违反反馈义务承担何种责任的情况下，根据现行法律规定，平台违反反馈义务的责任也只能是平台不能进入避风港。
当然，我们也认为违反反馈义务就不能进入“避风港”，对于平台，特别是中小平台而言，负担是较重的。与采取必要措施的义务相比，平台的反馈义务更类似于一个程序性义务。要解决这个问题，需要更进一步的研究和讨论。
[11] 参见中国人民大学民商事法律科学研究中心"侵权责任法司法解释研究"课题组：《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》，载《河北法学》2010年第11期；范艳伟、王钰：《电商法来了，平台怎么办?——论<电子商务法＞下电商平台“通知－ 删除”规则的适用》，载《北京航天航空大学学报》（社会科学版）2019年第11期；马忠法、谢迪扬：《论“通知—移除”规则中网络服务平台的法律责任》，载《上海财经大学学报》2019年第12期。
[12] 当然，还要满足进入避风港的其他条件，例如对侵权不存在“明知“或”应知”。
[13] 参见王迁在浙江省高级人民法院知识产权审判庭举办第四届“三知论坛”的发言 ，http://www.zjcourt.cn/art/2019/12/16/art_79_19393.html，2020年1月19日访问。
[14] 李燕：《论比例原则》，载《行政法学研究》2001年第2期.
[15] 尚未能找到该案二审判决书全文，仅有相关文章介绍，可参见梁博文、洪晓纯：《维持原判：小程序首例案二审解读及平台合规治理回顾》，“腾讯研究院”微信公众号，2019年12月20日发布。
[16] 参见李海平：《比例原则在民法中适用的条件和路径——以民事审判实践为中心》，载《法制与社会发展》2018第5期.
[17] 同[16] 。
[18] 郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，载《中国法学》2016年第2期。
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
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