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以baidu.com.tw为例浅析台湾域名争议解决机制
域名争议解决行政程序，由于其耗时短、成本低，且经该程序所作出的决定对域名注册管理机构和域名注册服务机构有直接约束力等优点，被大多数权利人所优先采用。
文 | 徐楠楠 百度公司法律顾问编辑 | 布鲁斯
域名争议解决≠域名仲裁！
首先，我们先理清两个概念。实践中，我们习惯将“域名争议解决”简称为“域名仲裁”，但实际上两者是两个不同的概念和程序。
“域名争议解决”指的是，投诉人向域名注册管理机构（如CNNIC）认可并签约的域名争议解决（处理）机构（就.cn域名而言，包括CIETAC中国国际经济贸易仲裁委员会、HKIAC香港国际仲裁中心、WIPO AMC世界知识产权组织仲裁与调解中心3家）提出投诉（台湾地区称之为“申诉“），争议解决机构受理投诉后，按照程序规则的规定组成专家组，，并由专家组根据相关域名争议解决办法及程序规则对争议做出决定。在决定做出后，投诉人或者被投诉人依然可以就同一争议向域名注册管理机构所在地的法院提起诉讼，或者基于协议提请仲裁机构仲裁。
“仲裁”一般是当事人通过自愿达成书面仲裁协议或共同签订协议中的仲裁条款，将其经济纠纷提交由仲裁员组成的仲裁庭按照现行仲裁规则进行审理并作出终局的仲裁裁决的一种纠纷解决机制。
可以看出，两者至少有两个突出的不同之处：（1）程序启动的前提条件--仲裁启动的前提是双方必须达成明确的仲裁合意，而域名争议解决程序的启动则并非基于此；（2）决定/裁决的效力：仲裁实行一裁终局的制度，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁机构或者人民法院不予受理，而域名争议解决程序则不受此限制。
百度公司到底经历了什么？
我们言归正传，回到本案，百度公司在日常侵权监控中发现baidu.com.tw域名被他人注册并用来搭建成人网站，遂向台湾域名争议处理机构提出申诉。该争议的处理一波三折，自2018年2月21日向台湾资讯工业策进会科技法律研究所（“科法所”）提交申诉，至2018年8月30日台北律师工会做出将涉案域名转移给百度公司的决定，该案先后历经TWNIC（台湾网络信息中心）所认可的两家争议处理机构[1]的审理（TWNIC目前认可的争议处理机构也仅这两家），历时长达半年之久。该域名的注册人积极答辩并与百度公司进行了多轮正面激烈交锋，百度公司亦提交了近500页的证据，这在常规的域名争议解决程序中都是比较少见的。
本案存在诸多难点，如：注册人的域名注册时间早于百度公司“百度”、“baidu”商标在台湾地区的申请时间；<.tw>域名争议案决定书数量少、覆盖面低，难以找到情况相同或相似的案例作为支持，且争议解决机构专家更倾向于引用<.tw>案例，较少评论或谈及UDRP案例；需要技术人员辅助挖掘侵权信息。
笔者将从以下几方面进行介绍，希望能给大家就类似案件的处理提供一些参考。
一
台湾域名争议案的申诉要件
根据TWNIC域名争议处理办法第五条申诉之要件与处理原则，申诉人在提出申诉时必须同时具备以下三个要件：
1. 域名与申诉人之商标、标章、姓名、事业名称或其他标识相同或近似而产生混淆者。
2. 注册人就其域名无权利或正当利益。
在该要件的认定上，可以考虑以下几点：
1) 注册人在收到第三人或争议处理机构通知有关该域名之争议前，已经以善意使用或可证明，已准备使用该域名或与其相当的名称，销售商品或提供服务者。
2) 注册人使用该域名，已为一般大众所熟知。
3) 注册人为合法、非商业或正当之使用，而没有以混淆、误导消费者或减损商标、标章、姓名、事业名称或其他标识之方式，获取商业利益的情形。
3. 注册人恶意注册或使用域名。
具体哪些情形属于「恶意」注册或使用，可以考虑下列几点：
1) 注册人注册或取得该域名之主要目的，是在通过域名的出售、出租或者其他方式，从申诉人或者其竞争者的手中，获取超过该域名注册所需相关费用之利益。
2) 注册人注册该域名，系以妨碍申诉人使用该商标、标章、姓名、事业名称或其他标识注册域名为目的。
3) 注册人注册该域名之主要目的，是为了妨碍竞争者的商业活动。
4) 注册人为营利之目的，而意图与申诉人之商标、标章、姓名、事业名称或其他标识产生混淆，引诱、误导网络用户浏览注册人之网站或其他在线地址。
特别是在有著名的、为大众所熟知的商标、标章、姓名等标识时，由于与这些著名标识相似，将容易引起一般网络用户的混淆，误以为这个域名所在的网站，与这些著名商标等标识、其所代表的企业或个人，有什么关联。因此如果注册人有第4点所述的情形时，也应该可以认定有恶意注册或使用的情形存在。
二
本案争议焦点：注册人是否恶意注册或者使用争议域名
两次程序中的专家组均对申诉符合要件一、二无异议，同意争议域名与百度公司的商标相同，易产生混淆，相关网页具有“强烈成人内容暗示”、“有减损商标之可能”，注册人就争议域名无权利或正当利益。但就第三个要件，两个专家组持不同意见。
1. 第一次失利
第一次程序中的专家组认为百度公司于台湾地区申请“百度”、“baidu”商标时间晚于注册人注册此争议域名的时间，且注册人由2007 年开始，持续缴费至今，拥有该争议域名已逾十年，可证明其具有长期经营该域名之决心，并不属于上述4点所述的恶意注册或使用情形，故认为百度公司申诉不成立，注册人可继续使用争议域名。
2. 全面复盘，绝地反击
百度公司与外部申诉代理CSC全面复盘后，迎难而上，在第二次申诉中，在考量注册人恶意注册/使用的时间节点的认定上、恶意使用行为的具体表现、百度公司及其商标在全球的知名度等方面，又进一步挖掘并补充提交了大量的证据，包括：
1) 新发现的部分涉及侵权的子域名
百度公司进一步查找发现注册人在争议域名上建立多个子域名，如pan.baidu.com.tw，tieba.baidu.com.tw，baike.baidu.com.tw，利用百度公司的诸多重要商品/服务商标，如“百度网盘”、“百度贴吧”、“百度百科”，在元数据上加入相关介绍(<meta name="keywords" content=" ">是向搜索引擎说明网页的关键词，如下图示例)，以增加互联网用户搜索到其成人网站机会。这一点进一步明确注册人正是意图与百度公司的商标产生混淆，引诱、误导网络用户浏览其网站，以牟取不正当商业利益。
2) 智慧财产局就注册人申请的“百度”商标核驳审定书
注册人在第二次程序中的补充答辩里提到其在2009年曾申请百度BAIDU商标并通过审核，然而经过百度公司查证，该商标实际上被不予注册，核驳书中明确了百度/baidu为著名商标，注册人申请的商标与百度公司的著名商标相同，在相近似领域的使用有致相关公众混淆误认之虞，故应予核驳。基于此，注册人至少在2009年以后的使用难谓善意，而且，第三个要件「恶意使用」与否的判断时间节点不应以注册当时为限，如果注册人开始使用争议域名之后有恶意情形，则符合该要件第4点所述情形。
3) 使用争议域名建立成人网站被认定为恶意使用的类似判例
法律规定层面，台湾地区《中华民国刑法》第235条的规定肯定了注册人对争议域名无权利或正当利益（散布、播送或贩卖猥亵之文字、图画、声音、影像或其他物品，或公然陈列，或以他法供人观览、听闻者，处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科三万元以下罚金）。另，注册人也恶意抢注了多件与其他知名商标相同/近似的域名，均被用作建立成人网站，如hellokitty.com.tw，alexa.com.tw，最终经商标权利人申诉也被专家决定转移。此外，百度公司进一步搜集补充了WIPO以及NAF(美国国家仲裁论坛)做出的多个在先类似判例，专家均支持用域名将显著性的商标与色情内容联系在一起构成恶意的观点，如MatchNet plc v. MAC Trading, D2000-0205 (WIPO) (将互联网用户吸引到提供色情内容的网站，以此来诱骗消费者，玷污了投诉人的商标，这不是一种善意的商品或服务)；Microsoft Corp. v. Paul Horner，D2002-0029（WIPO）（被投诉人使用投诉人的商标张贴成人导向的照片，并发布链接到其他成人导向的网站，证明恶意使用和注册）；以及Paws, Incorporated v. John Zuccarini a/k/a Country Walk，案件编号FA0209000125368（认为使用与既定标记混淆相似的域名将互联网用户转移到面向成人的网站，使用投诉人的标记而且没有证据表明被投诉人非商业性或合理使用域名）；America Online, Inc. v. David Bates案件编号FA0309000192595（通过将域名与成人导向的网站相链接，企图从与其他商标混淆相似的域名获得商业利益表明注册人在域名中没有权利或合法利益）；Verizon Trademark Services LLC v. n/a and Ruslan Biletsky，案件编号FA 1104001383599（使用verizontone.com成人娱乐网站不构成善意提供商品或服务或合法或非商业性的公平使用争议域名）；Google Inc. v. Raffaele Bassano，案件编号 FA0401000232958（认为被诉人使用googlesex.info域名故意将互联网用户吸引到具有成人内容的网站构成恶意注册和使用）。
4) 补强自身知名度证据
百度公司进一步搜集了百度公司及百度/baidu商标在全球尤其是中文社区的知名度及影响力证据。
进一步强调根据WIPO Jurisprudential Overview 3.0第3.9条，域名转让应视为新注册，尽管域名最早于2007年注册，但先后进行过3次注册人变更，因此应以最后一个注册人受让域名的日期，即2014年作为评价注册人有关合法权益和恶意的起算点。
3. 圆满落幕
最终，专家组接受了百度公司的主张，认为“虽然注册人早于2007年即注册争议域名，但至迟于2009年因其提交的百度BAIDU商标申请之核驳即应知有申诉人之存在，2009年后之使用即难委称有不知申诉人而符合善意使用之情形……纵使注册人于注册之时无构成恶意注册之情事，但自2013年设立目前之聊天室服务使用争议域名后，即难再称无使人与申诉人之商标等产生混淆之意图，且注册人也在网络上贩卖聊天室之使用点数，也堪认有营利之目的，而认为应已构成第5条第3项第4款之要件”。至此，案件以百度公司胜利而圆满结束。
三
案件启示
从本案中，我们也可以得到一些启示，比如，选择一个合适的争议解决机构对案件结果会有一定的正向影响，以及，在收到不利决定后，仍然可以再次发起申诉。那么问题来了：
1. 如何选择争议解决机构
笔者初步查询了科法所和台北律师工会的信息，虽然都是TWNIC指定的域名争议处理机构，但两者的专家人员组成及日常职能还是有一定的区别。
科法所是财团法人信息工业策进会下属机构，以研究高科技产业相关的法制环境为主要任务，并长期担任政府相关单位的法制幕僚，与推广科技法律知识。科法所专家组成人员大多为大学教授，其次为律师法官，还有科法所主任等任职人员以及公司董事/律师等。自2001年至2019年11月底，科法所共受理199件域名争议案件，142件决定将域名转移给申诉人，13件决定注销争议域名，25件驳回申诉，18件程序终止（申诉人撤回申诉或者当事人和解）,1件还在处理中。
台北律师公会则是目前台湾律师会员最多的律师公会。根据官方介绍，台北律师公会向来积极投入公益活动与社会改革运动，热心参与宪政、司法、人权、环保、消费者保护等社会公共事务。律师公会的28名专家全是执业律师。自2001年至2019年11月底，律师公会共受理63件域名争议案件，54件决定将域名转移给申诉人，2件决定注销争议域名，5件驳回申诉，2件终止程序。
百度域名案中，审理第二次争议程序的专家是一位资深律师，专长是知识产权领域，对争议点还有很敏锐的判断力。大家可结合争议案件类型、争议解决机构职能/经验、专家背景及对特定类型案件的态度，选择一个合适的争议解决机构，将有助于取得较为有利的结果。
2. 基于什么理由才能发起第二次申诉
“一事不再理“是诉讼的基本原则，但就域名争议处理程序来说是否也应予以适用，在域名争议处理办法等相关法规中并无规定，但从域名争议处理的应有之意出发，假如申诉人于申诉不成立后仍得恣意再行申诉，无疑是否认专家组的专业判断、且使注册人疲于应诉，故应适用“一事不再理“原则。但是，同样的，如果申诉人发现新事实新证据，则不再违反“一事不再理”原则，申诉人得以再行申诉。
这一点在AMAZON.COM, INC. v. Dalal Holdings LLC <amazon.tw>（案号97网争字第003号），以及American International Assurance Company, Limited v. Sourth-North Tape co., ltd.（案号100年网争字第006号）两个案例中均给予肯定，这两例都是申诉人向科法所提交的申诉被驳回后，再次基于新事实新证据向律师公会发起申诉，最终赢得争议域名的案例。。
因此，即使第一次申诉取得不利决定，也不要就此放弃，可尝试挖掘新事实新证据继续争取。
最后，附上<.tw>域名争议处理流程[2]供参考：
[1] TWNIC网站链接：https://www.twnic.net.tw/dnservice_argue_company.php，访问时间：2020年2月17日。[2] 访问链接：https://stli.iii.org.tw/twnic/name.htm，访问时间：2020年2月17日。
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