民法典时代来临，“知识产权惩罚性赔偿问题”再上热搜。
作者 | 沙海涛 王卓雅 北京金诚同达（上海）律师事务所编辑 | 笺柒
近日，国家知识产权局发布“2020-2021年贯彻落实《关于强化知识产权保护的意见》推进计划”（以下称“《推进计划》”），明确提出在专利法和著作权法修订审议的过程中引入侵权惩罚性赔偿条款。 并在上月28日，随着十三届全国人大三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》，宣告中国进入“民法典时代”。在此次立法中，虽然知识产权未能独立成编，但知识产权相关规定仍有多处可圈可点。比如，民法典对知识产权作了概括性规定；为加强知识产权保护，提高侵权违法成本；并且民法典规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿，再次将“知识产权惩罚性赔偿问题”推上“热搜”。
“知识产权惩罚性赔偿问题”并非“新闻”，其实早在2013年，我国《商标法》修正案中就已经正式引入“惩罚性赔偿”的规定，近年来也几经发展，热度持续不减。笔者对我国“知识产权惩罚性赔偿制度”建立与发展过程中的重要节点进行简要梳理如下：
2013年8月30日，《商标法》首次出现“一倍以上三倍以下”的惩罚性赔偿规定；
2015年7月，《专利法修订草案（送审稿）》制定了“一倍以上三倍以下”的惩罚性赔偿标准；
2016年11月，中共中央、国务院发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，强调“加大知识产权侵权行为惩治力度，提高知识产权侵权法定赔偿上限，探索建立对专利权、著作权等知识产权侵权惩罚性赔偿制度，对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿”；
2018年5月19日，中美就经贸磋商发表联合声明，强调双方高度重视知识产权保护，同意加强合作；
2019年1月，《中华人民共和国专利法修正案（草案）》发布，将惩罚性赔偿的上限由三倍提高到五倍；
2019年4月23日，新修订的《商标法》将惩罚性赔偿标准由“一倍以上三倍以下”进一步提高为“一倍以上五倍以下”；
2019年4月23日，《反不正当竞争法》新增了“惩罚性赔偿制度”，即“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”；
2019年11月，中共中央办公厅 国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》，在强调“加快在专利、著作权等领域引入侵权惩罚性赔偿制度”的同时，也将指导方向和目标向“有效执行惩罚性赔偿制度”方面侧重；
2020年4月20日，国家知识产权局针对贯彻落实《关于强化知识产权保护的意见》发布《推进计划》，再次明确将在专利法和著作权法修订审议的过程中引入侵权惩罚性赔偿条款；
2020年4月26日至29日，十三届全国人大常委会第十七次会议将在北京举行。届时，著作权法修正案草案将提请本次常委会会议初次审议，其中，“加大对侵犯著作权行为的惩处和追责力度，对于侵权行为情节严重的，可以适用惩罚性赔偿”将成为本次常委会会议审议的著作权法修正案草案的主要内容之一；
2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》。《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条 故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。再次强化了对知识产权的保护。
众所周知，“知识产权惩罚性赔偿制度”旨在通过提高侵权成本来减少甚至阻遏知识产权侵权行为的发生。然而，当前知识产权维权司法实践中长期存在“举证难、周期长、成本高、赔偿低”的桎梏，在专利侵权纠纷中尤为突出。有些专利侵权行为人利用电子商务平台发现爆款产品，然后迅速投产，即使被权利人诉诸专利侵权，侵权行为人也极有可能采取专利无效宣告等手段故意拖延诉讼周期，等到专利诉讼结束后，产品也已经更新换代，专利保护的价值也大打折扣。在当前的法律规定和制度下，即使被判侵权，低额赔偿也足以使得侵权行为人有利可图。
因此，建立并完善“知识产权惩罚性赔偿制度”是我国加强知识产权保护的大势所趋，尤其是在专利及著作权领域填补“知识产权惩罚性赔偿”的空窗更是当务之急。由十三届全国人大三次会议于2020年5月28日表决通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将于2021年1月1日起施行。在该部具有跨时代意义的“国家法典”中，第一百二十三条列举了知识产权权利人享有专有权利的客体，该条款奠定了知识产权在民法保护体系中的地位和作用。另第1185条明文规定：故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿，该条法律直接规定为“知识产权”，这意味所有的知识产权类型都可以根据《民法典》获得惩罚性赔偿保护。鉴于《民法典》的立法阶位高于《著作权法》，《商标法》和《反不正当竞争法》，民法典关于惩罚性赔偿制度的规定，将成为上述知识产权单行法关于惩罚性赔偿条款的上位法，对于我国强化知识产权保护以及法律体系的完善具有重要意义。《民法典》的相关规定对其下位法的修改已订立有着指导统领作用。我国专利法、商标法、著作权法等知识产权法律法规将会根据民法典规定对号入座，不断完善；另一方面，我国反不正当竞争法、知识产权海关保护条例等关联性法律法规，都会与民法典做好衔接，进一步强化保护力度。《民法典》明确商业秘密为知识产权客体，对于商业秘密立法具有重大统领作用；另知识产权单行法并没有知识产权合同的规定，因此，民法典关于合同的规定特别是技术合同的规定，对知识产权合同的效力认定及其履行具重大统领作用。尽管“知识产权惩罚性赔偿制度”在立法层面日臻完善，但司法实践却鲜有适用。以商标侵权惩罚性赔偿为例，自2013年商标法正式纳入惩罚性赔偿规定以来，直至2019年9月，上海首例知识产权侵权惩罚性赔偿案件才在浦东法院一审落槌；2020年2月，广州白云区法院首次适用惩罚性赔偿规则对知名茶品牌“喜茶”商标侵权案作出宣判；2020年3月，杭州互联网法院针对“抖音”商标侵权纠纷作出该院首例商标侵权惩罚性赔偿判决；2020年4月22日，广东省高级人民法院对欧普照明股份有限公司诉广州市华升塑料制品有限公司商标侵权纠纷再审案公开宣判，华升公司因恶意侵犯欧普公司商标权，适用惩罚性赔偿，被判赔300万元。鉴于专利法和著作权法尚未将“侵权惩罚性赔偿”正式纳入立法，仅就商标侵权案例来看，惩罚性赔偿条款在被正式引入立法后的很长一段时间内一直被“束之高阁”，主要是受制于以下两方面适用难点：
由于法律条文和司法解释很难对诸如“恶意”或“情节严重”等主观标准进行严谨界定，不同法院在不同个案中的认定也存在标准尺度不一的情况。
譬如，在上海首例知识产权惩罚性赔偿案件[1]中，上海浦东新区法院认为，被告此前已收到过原告的商标侵权警告函，并承诺不再从事侵权活动，但其违背诚信重复侵权，且被告在完全相同的商品上使用与原告完全相同的商标，足以见得其侵犯原告商标权、攀附原告商誉的主观恶意明显。而在知名运动品牌“FILA斐乐”侵害商标权纠纷一案[2]中，北京知识产权法院基于商标局此前驳回了被告此前企图模仿原告商标的注册申请，认定被告在已充分知晓原告商标存续的情况下仍继续生产销售侵权产品，主观恶意明显。针对“情节严重”的认定标准，有些法院会考虑诸如侵权时间、空间、次数及非法销售金额（如能查证）等因素进行判断，而有些法院则简单地将恶意侵权与情节严重的认定“划等号”，一定程度上也降低了惩罚性赔偿的适用门槛[3]。
我国《商标法》中确立的侵权赔偿数额遵从以下顺序确定[4]：（1）权利人因被侵权所受到的实际损失；（2）侵权人因侵权所获得的利益；（3）参照该商标许可使用费的倍数合理确定。而现行“一倍以上五倍以下”的惩罚标准是建立在按照上述方法确定的侵权赔偿数额的基数之上。但以上三种侵权赔偿数额的确定方式在实践中并不容易实现。
实践中，法院也作出了积极的探索。仍以首例知识产权惩罚性赔偿案件[5]为例，因被告拒绝提交有关销售数据、财务账册等原始凭证，法院认为此举已构成举证妨碍，故在审理中采用优势证据标准予以认定，即根据被告微信宣传内容确定侵权商品的销售量，结合案外同类商品及被告的自认酌定侵权商品的单位利润。
目前我们看到的案例虽不可避免地存在个案差异，但无疑对今后的类案审判提供了一定的参考标准和示范作用。但我国毕竟不是判例法国家，一些法院在审理过程中对于参考既有判例中认定的“惩罚性赔偿”标准还是持谨慎态度。同时，我们也欣喜地看到，立法中不断地在强化知识产权侵权的保护，而部分法院也正在积极探索关于“知识产权侵权惩罚性赔偿制度”的实践标准，比如日前北京高院最新发布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，其中对于惩罚性赔偿的适用条件、适用方法、“恶意”和“情节严重”的认定以及惩罚性赔偿的基数与倍数都做了较为详尽的指导，对法条的框架性规定进行了细化，一定程度上确能缓解惩罚性赔偿认定标准不一的困境，同时也为司法实践留出了灵活适用的空间。
因此，我们在对专利和著作权侵权领域侵权惩罚性赔偿制度落成未来可期的同时，也期待看到更多司法实践的尝试和配套指导细则的出台，共同构建立体且行之有效的“知识产权侵权惩罚性赔偿制度”，让知识产权真正成为创新发展的生命线。
[1]平衡身体公司与永康一恋运动器材有限公司侵权商标权纠纷案【（2018）沪0115民初53351号】判决书。
[2]斐乐体育有限公司与浙江中远鞋业有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案【（2017）京73民终1991号】判决书。
[3]参见《专利法中的惩罚性赔偿问题研究》，马忠法、谢迪扬，载于《武陵学刊》2020年3月第45卷第2期。
[4]《商标法》第63条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
[5]平衡身体公司与永康一恋运动器材有限公司侵权商标权纠纷案【（2018）沪0115民初53351号】判决书。
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