正值专利法修改之际，我们对现行专利法第六条及相关条款（第八条、第十条、原第十六条）提出整合型修改建议。
作者 | 杨志敏 白琳 黄茜 全一凡 王洋 四川大学法学院编辑 | 秋水
1、建议现行专利法第六条第一款修改为:“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位。”（即：去除原条文中“申请被批准后，该单位为专利权人”）理由如下：（1）“申请专利的权利”是指发明创造完成时谁享有申请专利的权利或曰谁享有提出专利申请的资格，具体是指，发明创造完成又想获取专利保护时谁能取得在专利请求书中的申请人栏目上署名的权利或者资格。它既是归属性权利，又是署名决定权。专利法首先应当解决发明创造“申请专利的权利”的原始或曰最初归属问题，第六条专为此任务而设，别无其它。（2）原法律条文中的“申请被批准后，该单位为专利权人”这句话，如果视为是“申请专利的权利”的一个愿望上的逻辑内涵的话，则实无加入的必要；如果视为是该申请经审查授权后的专利权一定归属于单位的话，则与实际严重不符，也与专利法第十条第一款关于专利申请权可以转让的规定相悖；而且加入这句话会产生这样的误导：职务发明创造只有单位才能取得专利权。（3）“申请被批准后，该单位为专利权人”这句话长期以来极大地框限着人们的思维，比如认为：《促进科技成果转化法》第19条关于“国家设立的研究开发机构、高校院校所取得的职务科技成果---在不变更职务科技成果权属的前提下”规定中的“权属”就是指专利权的归属，这是欠妥的。如果说原始获得专利权的人一定是拥有“申请专利的权利”的人的话，那么专利法的整体体系将崩溃，“专利申请权”之说、“专利申请权可以转让”之规定将无立身之地；而且也意味着发明创造从完成时起到专利授权时止无法实现转移，阻抑了发明创造的转移转化实施。
（4）“职务发明创造申请专利的权利属于该单位”体现雇主优先原则，符合世界趋势，美国的拜杜法案如此，其他绝大数国家也是如此。（5）我国是社会主义国家，应当更加弘扬单位优先的集体主义精神。
2、建议现行专利法第六条第二款修改为:“非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。”（即：去除原条文中“申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人”）理由如下：（1）非职务发明创造只能是个人优先，但是若“申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人”则与实践相违背了。（2）若不去除，同样导致专利法第十条第一款的规定是无效规定。3、建议现行专利法第六条第三款修改为:“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利的归属作出约定的，从其约定；没有约定的，申请专利的权利属于该发明人或者设计人。”（即：去除原条文中“和专利权”，并在原条文中追加“没有约定的，申请专利的权利属于发明人或者设计人”）
理由如下：去掉“专利权”的缘由在于：（1）单位与发明人或者设计人订立合同时只需要对“申请专利的权利”的归属作出约定就足够了，以后的专利申请权和专利权的归属问题让位于现有专利制度（其他条款）去解决。（2）第六条只解决“申请专利的权利”的原始归属问题，并不涉及专利权的归属问题，因为专利权原始取得只服从于专利制度的安排：在授权登记时谁还处于申请人的地位者即是原始取得专利权的人。加入“没有约定的，申请专利的权利属于发明人或者设计人”的理由是：（1）消除未约定时的不明确状态。（2）“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”属于特殊的非职务发明创造类型，虽遵循约定优先的原则，但是当无约定或者约定不明时就应按照非职务发明创造申请专利的权利归属逻辑确定权利人。（3）采用“没有约定的，申请专利的权利属于发明人或者设计人”的规定会促使处于优势地位的单位更加积极、主动地采用约定的方式对本单位的可用物质技术条件加以最大化利用并对利用者的利益作出兼顾性安排：当约定为单位享有申请专利的权利时，自然会约定利用者的利益保障内容，反之亦然，这样可达到双赢。（4）若采用“没有约定的，申请专利的权利属于该单位”，则无法防止单位消极不作为，反而不利于物尽其用、人尽其为的创新社会建设。建议现行专利法第八条修改为：“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人。”（即：去除原条文中“申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人”）
理由如下：（1）该条旨在解决合作开发和委托开发所完成的发明创造的“申请专利的权利”的原始归属，仅是对第六条的补充。（2）若不去除，同样导致专利法第十条第一款的规定为无效规定；同时也与《民法典》第八百五十九条和第八百六十条的规定形成冲突。[1]建议现行专利法第十条第一款修改为：“申请专利的权利、专利申请权和专利权可以转让。”（即：在原条文中追加“申请专利的权利”）
理由如下：（1）专利法确立的三大基本权利：“申请专利的权利”、“专利申请权”和“专利权”，尽管其权利位阶不同，但都作为私权看待，权利人均可作转让性处分。值得一提的是，“申请专利的权利”不同于“专利申请权”，前者是专利法上申报专利的最初归属性权利，后者仅是专利审批程序启动后的一个独立性权利。（2）“申请专利的权利……可以转让”无比重要，它表明原始取得专利法第六条和第八条规定的“申请专利的权利”的单位或者个人都可以根据自己的需要或者单位的内部规定或约定等整体转让或者部分转让“申请专利的权利”，当部分转让时将实现在申请人栏目上共同署名，达成共同申请专利的目的。这虽是私权的当然要求，但也是立法上的一种开放态度表达。（3）“申请专利的权利……可以转让”可以兼容并适应我国目前一切职务科技成果权属改革方案，包括职务科技成果混合所有制改革方案、专利权项下的使用权、处置权和收益权三权改革方案以及长期使用权改革方案等，而且不影响专利法已经确立的基本制度。（4）“申请专利的权利”转让条件不同于专利申请权和专利权，后两者需要“书面合同+变更登记+公告”才能转让生效（第十条第三款），而前者只能依据双方的合约进行，如果发生重复转让情形，则按照现有的专利先申请原则解决即可，比如：甲将其发明创造“申请专利的权利”既转让给A、也转让给B时，如果A先申请，则根据先申请原则A获得专利权，B不能获得，B只能向甲主张违约责任；如果A、B同一日申请专利，则按现有的规定由双方协商解决，协商不成的，则均驳回申请。建议现行专利法第十条第二款修改为：“中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让申请专利的权利、专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。”（即：在原条文中追加“申请专利的权利”）
理由如下：“申请专利的权利”是专利法认可的一项首要的基本权利，涉外性转让专利申请权或者专利权需要办理特有手续，“申请专利的权利”也自然需要。建议现行专利法第十六条（二次审议稿第十五条）增加一款，作为第二款：“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。
国家鼓励被授予专利权的研究开发机构、高等院校下放使用权、收益权或者处分权的行使，采取股权、期权、分红等方式，使发明人、设计人或者推广应用中做出贡献的人员合理分享职务发明创造转化的收益。”（即：原条文中追加的第二款）
理由如下：（1）增加此款，旨在平衡当研究开发机构、高等院校成为专利权人时，如何兼顾职务发明人、设计人或者推广应用中做出贡献的人的利益，以促进发明创造的转化实施。（2）研究开发机构、高等院校不同于生产性企业，其科技成果需要中试、推广应用等才能得到有效转化，有必要对创新与转化贡献人员进行奖励。（3）在逻辑上，专利法涉及多位阶的权利（或曰“产权”），依次是：申请专利的权利、专利申请权、专利权、专利权下的三大权能权利、收益权行使后滋生的股权期权分红权等，共五级；那么，获得专利权的研究开发机构、高等院校只能处分后面的三级权利，然而其中专利权的处分（无论是整体转让或者部分转让）属于专利法第十条已规定的内容，故从专利法体例来看也无再规定的必要。（4）此款只涉及专利权取得后的转化实施环节，故，宜直接采用最后两级产权名称为更好，而且显得更为简洁、清晰。（5）“下放使用权、收益权或者处分权的行使”旨在通过授权行使的方式实现：职务发明创造专利权主体与专利权项下的三大权能权利主体分离，让发明人或者设计人手握决定权，充分发挥发明创造转化的主动性和积极性，提升职务发明创造转化的水平与实效。（6）“推广应用中做出贡献的人”也是职务发明创造有效转化过程中的重要相关者，其利益应当得到兼顾。注释
[1]《民法典》第八百五十九条 委托开发完成的发明创造，除法律另有规定或者当事人另有约定外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以依法实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。
第八百六十条 合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。
合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。
附 件附件1：本次建议稿与现行专利法、二次审议稿对照表
附件2：对专利法修订案送审稿、二次审议稿第六条、第十五条的思考
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| 第六条 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。 | 第六条 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。 | 第六条 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位。；申请被批准后，该单位为专利权人。 非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。 利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定；没有约定的，申请专利的权利属于该发明人或者设计人。 |
| 第八条 两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。 | 第八条 两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。 | 第八条 两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人。；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。 |
| 中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。 | 中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。 | 第十条 申请专利的权利、专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让申请专利的权利、专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。 |
| 第十六条 被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。 | 第十五条 被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益。 | 第十五条 被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。国家鼓励被授予专利权的研究开发机构、高等院校下放使用权、收益权或者处分权的行使，采取股权、期权、分红等方式，使发明人、设计人或者推广应用中做出贡献的人员合理分享职务发明创造转化的收益。 |
附件2：关于专利法修订案送审稿、二次审议稿第六条第一款、第十五条第二款的思考1.去年修订案（送审稿）第六条第一款中追加了“该单位对职务发明创造申请专利的权利和专利权可以依法处置，实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益，促进相关发明创造的实施和运用”。
思考：（1）从专利法的角度看，第一位阶的权利是“申请专利的权利”，第二位阶的权利为“专利申请权”，第三位阶的权利是“专利权”，第四位阶的权利是专利权项下的使用权、收益权、处分权，第五阶位的权利则是基于收益权行使而产生的股权、期权、分红（权）等，那么如果这样修改就会导致五级不同位阶的权利相互交错。（2）导致第六条内容庞杂，使命过多、过大。（3）导致第六条在专利法体系的方位不明确。（4）专利法上的第四位阶的（专利权项下的）使用权、收益权和第五位阶的股权、期权、分红（权）等，宜让位于专利法的后续条款和/或促进科技成果转化法去解决。2.今年刚公布的修订案二次审议稿第六条第一款中追加了“该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用”。思考：
（1）如果说“单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利”的话，那么非职务发明创造、合作/委托发明创造的“申请专利的权利”也应该可以依法处置的，为什么不规定呢？
（2）其中的“依法”是指什么法律呢？毕竟到目前为止，还没有一部法律中有“申请专利的权利可以转让”之类的规定。
（3）无论是职务发明创造、还是非职务发明创造、甚至是合作/委托发明创造，为什么要保留“申请被批准后，……为专利权人”的规定呢？其意义和意思不明，而且该类规定明显与专利法第十条第一款关于“专利申请权……可以转让”的规定相抵触。
（4）“该单位可以依法处置其职务发明创造---专利权”还与现行专利法第六条第一款关于“专利权可以转让”的规定相重叠了，无必要。
3.修订案二次审议稿第十五条第二款“国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益。”思考：
（1）正如前述，从专利角度看，与专利有关的产权有五级，依次是：申请专利的权利、专利申请权、专利权、专利权下的三大权能权利、收益权行使后滋生的股权期权分红权等，那么拥有专利权的单位实行的产权激励只能是后三级产权，不可能包括前两级产权。但是，专利权人把部分专利权让渡他人，实行共有专利权，则又属于专利法第十条第一款内容了。所以，从专利法的体例来看，第十五条第二款中的“产权”应当只指向第四、五级位阶的权利。
（2）第十五条第二款直接采用第四、五级产权名称，应当比采用内涵不确定的、也是在知识产权领域首次使用的“产权”更稳妥。
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