海底捞：一场被迫打响的商标保卫战
这似乎是一个知名品牌因维权失利而“吃一堑，长一智”的故事。
近日，四川海底捞餐饮股份有限公司（以下称“海底捞”）因为接连申请注册“池底捞”“渠底捞”“深海底捞”“海底捡”“三每底手劳”等二百余个商标获得了广泛关注。
媒体除了调侃“捞遍五湖四海、锅碗瓢盆、天南地北”的造词方式之外，大多还将海底捞批量注册“捞系”防御性商标与此前状告“河底捞”餐馆商标侵权却被判败诉的案件联系在一起。这似乎是一个知名品牌因维权失利而“吃一堑，长一智”的故事。
防御性商标注册的利与弊
知名品牌进行商标的防御性注册早已不是新鲜事。早先的典型案例包括，“大白兔”奶糖注册了“大灰兔”“大黑兔”“大花兔”等一系列商标；阿里巴巴拥有“阿里爷爷”“阿里奶奶”“阿里叔叔”“阿里姐姐”“阿里妹妹”“阿里哥哥”“阿里弟弟”“阿里宝宝”等“阿里系”商标家族；星巴克注册了“巴克星”“巴星克”“星巴特”等商标，不一而足。但商标防御性注册从来都不仅是一场脑洞大开的想象力狂欢，尤其是在恶意抢注、商标囤积、攀附名牌的行为屡禁不止的背景下，防御性注册已经成为企业为保护自身品牌价值而普遍采取的策略。除了横向对核心商标的“周边商标”提前进行注册外，企业还往往对商标进行跨类注册、甚至是全类别注册，构建“商标护城河”来保护企业的核心商标不被侵犯或者抢注。
对于海底捞来说，“江底捞”“湖底捞”等若干最容易产生联想的商标在第43类餐饮服务等类别上其实早已被第三人捷足先登，这些商标虽曾被提起异议但目前仍维持注册；而“河底捞”案败诉后网友更是纷纷调侃自己要开“井底捞”“川底捞”“锅底捞”餐馆……海底捞显然担心如果玩笑成真，“海底捞”商标的显著性和品牌价值将会大大弱化，于是才有了今日之举。海底捞此次近乎报复性的商标注册在赚足公众眼球的同时，也是在努力消除维权失败的不利影响，展现维护核心品牌和商誉的决心。
但此类防御性注册存在显而易见的局限和弊端。一方面，企业能够注册的防御商标毕竟有限，无法穷尽所有近似商标的可能性，因而也无法完全遏止恶意抢注和“傍名牌”的行为。另一方面，企业对出于“防御”目的注册的商标缺乏使用的动力——尤其是知名品牌如果使用了自己的“山寨商标”，将会很大程度上淡化自己的商标，折损品牌价值——因而在未来极有可能因没有实际使用而面临被撤销的风险，实际“防御”效果大打折扣。因此，企业需要在防御性商标注册的实际收益与所付出的高额成本之间更好地进行平衡。
对于商标注册的整体环境而言，大量的防御性注册恐怕并非好事。此类防御性注册多是出于保护商标利益的目的，不构成恶意，反而更多是一种无奈之举，但不以实际使用为目的的注册实际上背离了商标制度作为品牌保护机制的本质和初衷，可能加剧商标行政和司法资源的浪费。
再看“河底捞”案 海底捞输得冤不冤？
但在起诉“河底捞”餐馆的案件中，海底捞却栽了跟头。海底捞认为被告河底捞餐馆擅自在开设饭店的牌匾以及服务用品上使用“河底捞”标识，在企业名称中使用“河底捞”字号，侵犯海底捞的商标权。长沙市天心区法院认为，“无论从字体的字形、读音、构图、颜色，还是从原告、被告经营的菜品等方面，均不会使一般的消费者对河底捞的餐饮服务的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标海底捞之间有特定的联系”，因而认定被告河底捞餐馆不构成对海底捞商标的侵犯。
本案的裁判结果引发了巨大争议，首当其冲的就是法院对“河底捞”标识是否与“海底捞”存在混淆可能性的认定。法院认为，河底捞”标识本身与海底捞存在差异，而且海底捞旗下经营的全部是川菜系列的火锅，而河底捞餐馆经营的是典型的湘菜，虽有火锅菜品但大多数为河鲜火锅，与海底捞公司经营的火锅存在一定的差别，因此认为被诉标识不会造成消费者的混淆和误认。如果说标识本身是否近似还更加见仁见智的话，仅因菜系甚至火锅类型不同就认为经营范围差别不大从而难以造成混淆，无论从相关公众的一般认知，还是《商标注册用商品和服务国际分类表》的划分，都难以令人认同。而更大的争议在于，法院在认定混淆可能性时甚至未将海底捞商标的知名度纳入考量，裁判的论述也难免流于片面。
也有观点认为，即使“河底捞”的确不会造成消费者混淆或误认，但由于海底捞商标知名度高，相关公众在看到“河底捞”标识时，势必会联想起海底捞商标，长此以往将割裂海底捞商标与商家之间独特的联系，符合商标淡化的要件，构成商标侵权。
与基于消费者混淆可能性的传统商标保护理论不同，商标淡化关注对驰名商标区别商品或服务能力的显著性或识别性的冲淡、削弱或减损的行为，即，如果相关公众在看到被诉商标时能够联想到原告的驰名商标，但也能够认识到被诉标识并非由原告提供或与之存在特定关联，此时可能构成商标淡化，而不考虑是否存在混淆、误认或不正当竞争的可能性。从一般原理上讲，“河底捞”案确有讨论商标淡化成立的空间。
目前的主流观点认为，我国已经通过司法解释引入了驰名商标的淡化理论。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’”。司法实践中也开始引入并适用商标淡化的理论，例如在（2017）最高法行申1038号案件中，法院认为引证商标一“吉普”、引证商标二“JEEP”在汽车类商品上已达驰名，而被异议商标“战地吉普”完整包含了引证商标二的唯一对应中文商标引证商标一“吉普”，并使用在关联度较高的广告等服务类别上，易导致相关公众误以为上述服务与引证商标一、二所指向的“汽车”商品存在某种特定联系，从而减弱和淡化该在先驰名商标的显著性，违反了商标法第十三条第二款的规定，不予注册。
有趣的是，尽管“河底捞”案中法院没有适用商标淡化，海底捞在2019年底一审判决作出后也并未提起上诉，但该案的后续发展反而成为了一次商标淡化危害后果的加速展示。正是媒体的曝光和发酵放大了海底捞对“河底捞”维权失败的负面示范效应，网友纷纷调侃要开“江底捞”“湖底捞”，海底捞这才“被迫”进行大规模的防御性注册。因为一旦他人趁势进行抢注，而海底捞又无法通过行政和司法途径对仿冒标识的注册和使用进行有效打击，可能导致各种“底捞”充斥市场，大大分散消费者的注意力，极大减损海底捞商标的识别度和显著性。这正是放任在后商标注册使用造成驰名商标淡化的典型情形。
商标淡化在我国商标保护的理论和实践中一直存在极大的争议，尤其是现有规范体系下，商标淡化与混淆的关系、与驰名商标保护模式的适用关系、以及法院是否能够主动适用商标淡化等问题还有待厘清，但现实的需求似乎也在催促立法和司法对商标淡化进行更加明确的规制——只有在商标行政和司法等维权途径能够有效打击恶意抢注和商标侵权行为的情况下，企业才不必走到用“自己山寨自己”的方式保护商标这一步。
参考文献：
[1](2019)湘0103民初7568号民事判决书.
[2](2014)京知民初字143号民事判决书.
[3](2017)最高法行申1038号民事判决书.
[4](2017)粤民终633号民事判决书.
[5]冯晓青：《注册驰名商标反淡化保护之探讨》，湖南大学学报（社会科学版），2012年第2期.
[6]魏森：《商标淡化理论之司法适用及其反思》，同济知识产权与竞争法中心，2020年7月31日.
[7]王太平著：《商标法原理与案例》（第1 版），北京大学出版社.
[8]王迁著：《知识产权法教程》（第6版），中国人民大学出版社.
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