《著作权法修正案（草案二次审议稿）》第47条修改问题辨析
笔者认为，赋予广播组织对其播放的广播、电视享有信息网络传播权合情合理；但广播组织权的权利性质应当从“禁止权”改为“许可权”。
《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》（以下称《二次审议稿》）第47条对广播组织权规定如下——广播电台、电视台有权禁止未经许可的下列行为：
（一）将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播；
（二）将其播放的广播、电视录制以及复制；
（三）将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播。
前款规定的权利的保护期为五十年，截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。
该条存在比较大争议的问题主要有两个：
1.是否赋予广播组织对其播放的广播、电视享有信息网络传播权；
2.是否将广播组织权设置为禁止权。
笔者认为，赋予广播组织对其播放的广播、电视享有信息网络传播权合情合理；但广播组织权的权利性质应当从“禁止权”改为“许可权”。
一、赋予广播组织对其播放的广播、电视享有信息网络传播权合情合理
电台电视台等广播组织在播放节目的过程中，付出了巨大的人力、物力和智力投入，在其所播放的广播、电视中形成了值得保护的利益，不论涉及任何领域，都应给予适当的保护，这是天然的逻辑。
随着传播技术的不断发展，信息传播方式发生了根本性的变化。互联网对广播组织已播放内容的再利用，如“网络转播”、“网络重播”以及“网络点播”等情形越来越多，频率也越来越高。在这种情况下，如果不将广播组织权延及互联网，一方面广播组织对所播放广播、电视享有的利益得不到变现，阻碍产业发展；另一方面也会助长网络侵权现象增长，维权却面临无据可依、仅能通过主张不正当竞争等途径“曲线救国”的困境，造成社会不公。因此，实践要求赋予广播组织以相应的信息网络传播权，以维护市场公平、促进产业繁荣，同时降低司法成本、维系社会和谐。
当然，针对这个问题存在着不同意见，总结下来主要有3点反对理由：
1.广播组织播放他人制作的节目的情况下，并没有对节目内容做出新贡献，不能仅因播放而就对该节目获得权利；赋予广播组织信息网络传播权就等于让其对所播放的节目享有权利。
2.广播组织权保护的对象只能是载有节目的信号，但“载有节目的信号”是流动的，不可能被固定，更不可能被上传到网络服务器中供公众点播或下载，因此，互联网媒体即使录制了广播组织播放的节目上传至服务器提供点播，所利用的也仅仅是节目本身，而不是载有节目的信号。由于信号没法被点播，所以没有必要赋予广播组织对所播放信号的信息网络传播权。
3.如果为广播组织规定上述信息网络传播权，实际上是赋予广播组织将非自制节目录制之后上传到网络服务器，供公众点播或下载的权利，这就对该节目制作者的权利造成了替代和损害。[1]
笔者认为，上述观点值得商榷。
（一）广播组织确实不能因播放他人节目而对其享有权利，但是可以对自己所播放节目的“版本”享有权利
广播组织权的客体——“播放的广播、电视”，外在表现为节目信号，内在表现为所播放节目的“版本”,后者是值得保护的智力劳动成果，也是广播组织的法益所系。
首先，与物权法等其他民事法律不同，著作权法的保护对象虽然有时也指向某种物理载体，但这是载体与所承载的智力成果须臾不可分的物理特性造成的，其所侧重保护的一定是其中蕴含的智力成果，而非物理载体本身，这才与著作权法保护文学、艺术和科学领域内智力创造的定位相适应。虽然在著作权-邻接权两分的法律体系下，邻接权保护的对象不同于著作权保护的对象，邻接权不能等同于著作权，但在保护智力成果这一问题上，邻接权和著作权没有本质不同。
其次，广播组织权保护的对象外在表现为具象的节目信号，内在表现为抽象的所播放节目的“版本”，后者正是广播组织权要保护的核心智力成果。
客观地说，将广播组织权客体仅仅认定为信号，不完全正确。
信号确实是广播组织播放节目的产物，是广播组织权所指向的看得见摸得着的对象。但广播组织权保护的对象又不能完全等同于信号，毕竟信号属于一种物理现象——如果把广播组织权的客体界定为纯粹的物理现象，完全可以置于其他部门法中规范，又何必在著作权法中解决呢？
而站在著作权法的框架中来看，节目信号之所以能够受广播组织权保护，不仅因为它是广播组织制作的，还因为其中载有凝结广播组织智力劳动的所播放节目的“版本”，两者相结合，共同构成广播组织权的客体。
正向来看，广播组织在播放节目过程中，并不是扮演纯粹的“搬运工”，而是付出了专业智力劳动。这体现在：对所播节目的选择和版面编排（不同风格和定位的频道频率所呈现的节目编排设计截然不同）；对节目内容的审片把关（对不符合法规要求的内容进行调整）；按照播出要求制作节目播出版（如画面剪辑和再包装）；按照技术标准处理节目信号（如色域、帧率、分辨率的设计）等等，不一而足。正是以上智力劳动的付出，使得所播出的节目“版本”打上了该广播组织的“烙印”。
可见，广播组织在播放节目过程中所做出的新贡献，外观上呈现为具象化的节目信号样态，但内在，是打上该广播组织“烙印”的抽象化的节目“版本”，内外交融在一起，才是广播组织权完整的客体。
反向来说，可以用类比的方法来阐释。与广播组织权类似的，是录音制作者权。主流观点认为，录音制作者权保护的是首次固定的声音，但声音也只是一种承载和展现内容的物理符号——不论声音的组合如何变幻，大陆法系至今否认音频可以构成作品，说明声音本身被认为只是智力成果的一种表现符号（当然，这种认知是否合理有待进一步思考）。况且，录音制作者也没有“创作”出声音，只是把作品表演和自然界天籁的声音用技术手段记录了下来。既然如此，为什么还要赋予其录音制作者权呢？答案是，除了有财力投资以外，还在于录音制作者在录制声音的时候，有对录制内容的选择编配、对音效的混音加工等智力付出，使得所录制的内容打上了该录制者的“烙印”。所以，录音制作者权保护的对象，外观上看，所指向的是首次固定的声音，内在的，是声音中所录制内容的“版本”。同理，如果唱片等录音制品中录音的“版本”属于智力成果，那么广播组织所播放信号中节目的“版本”也一样。
值得说明的是，《二次审议稿》第47条将广播组织权保护的对象修改为“播放的广播、电视”，而不再单纯规定为载有节目的信号，笔者以为，这一改动正是出于单纯的信号无法涵盖广播组织权客体全部内涵的考虑，修改后的表述比较完整地表达出广播组织权客体抽象性与具象性相融合的特征，值得肯定。
（二）广播组织播放的广播、电视在被上传到网络服务器中供公众点播过程中，其信号并没有消失，而是以另一种形式被固定并利用
首先应明确，在告别胶片成像时代，进入数字化传播时代后，信号（声、光、电形式）就是视听内容存在、传输和展现的形态，只不过有时以数据文件的状态存储，有时候以流媒体的状态展现。脱离了信号这一媒介，视听内容本身无法独立存在，更不要说被录制或固定。
其次要明晰，所谓播放的节目被录制并上传到网络服务器供点播，其实就是接收节目信号并将其转化为数据格式，然后根据受众的指令再次将其转化为信号传递给受众的过程，其中如果没有利用信号，录制、上传和点播行为根本无法实施。
因此，载有节目的信号可以被固定，只不过是从流动的状态暂时转换成了相对固态的其他形式。认为节目被录制后上传至服务器提供点播之时，载有节目的信号早就消失了的观点，忽视了节目本身存在的形态就是信号方式的事实，有失偏颇。
退一步讲，撇开信号的可固定性不谈，信号中所播放节目的“版本”在被上传到网络服务器中供公众点播过程中，并不会消失得无影无踪吧。当网络服务器中生成具体节目（视听作品或录音录像制品）的复制件时，难道没有同步固定和利用广播组织所播放节目的“版本”吗？答案不言而喻。申言之，既然节目信号可以在服务器中转换形态被固定，所播放节目的“版本”因节目的网络传播也被多次利用，那么赋予广播组织信息网络传播权，用以保护其“播放的广播、电视”在互联网领域的利益不受侵犯，就是水到渠成的事情。
（三）为广播组织规定信息网络传播权，广播组织仅能在该权利范围内行权，不会对节目制作者的权利造成替代和损害
首先应明确，“邻接权的权利基础不是作品，它不是基于作品的创作而产生的权利，而是对作品的表演、录音和广播之后所产生的人格利益或财产利益的保护。因此，邻接权是完全独立的、与著作权平行的权利，甚至可以说是和著作权无关的权利。”[2]因此，虽然著作权法的体系叠床架屋、环环相扣，针对同一内容的处分，著作权和邻接权可能交织在一起，但它们各有独立的保护对象，属于相互区分的两个法律关系，不会造成彼此冲突。
其次要明晰，虽然具体节目和作为载体的信号密不可分，但广播组织在行使信息网络传播权时，只是针对自己所享有的对信号的邻接权进行处分，被许可方如果要将信号中的节目录制之后上传到网络服务器供公众点播或下载，还需要同时取得该具体节目的著作权人授权才可实施。打个比方，节目就像是商品，信号就像是设计制作的外包装，虽然两者结合在一起，但广播组织行权时只是把自己享有权利的外包装转让给互联网使用，没有把其中的商品一起出售，互联网媒体即使拿到了裹着商品的外包装，也要另行从权利人手中购买商品的所有权或使用权后，才能一并处分。反之亦然。
与此类似的仍然是录音制作者权。唱片公司可以把自己制作的录音制品授权给互联网媒体做点播，但仅仅只是针对录音做出的授权，互联网媒体还需要同时取得录音中所含音乐作品的著作权人授权，才能对外提供点播。既然从未有人质疑在录音制作者权的行权过程中存在妨碍音乐作品著作权的情况，那么，为广播组织规定信息网络传播权，也不会对节目制作者的权利造成替代和损害。
再次需说明，实践中不会发生有学者担心的权利冲突情况。有学者提出：“假如广播组织仅仅取得著作权人授予其的对一个作品的非交互传播权（广播、有线广播或网络直播），而著作权人将网络传播权许可给第三人，这时，一旦广播组织可以享有法定的信息网络传播权，必然会与著作权人授权第三人行使的网络传播权存在冲突”。[3]还有的学者担心，如果广播组织播放的是已经进入公共领域的某视听内容的孤本，赋予广播组织对播放广播、电视的信息网络传播权，会造成对该公共领域视听内容不合理的垄断，从而损害公众的利益。[4]
对此，需要再强调：广播组织仅能对其所播放节目的“版本”行使权利，一般情况下，其中所包含的视听内容还会有其他众多不同的版本来源，只要第三人所利用的内容不来自于广播组织播放的版本，其从该内容著作权人获得的网络传播权授权，就不会与广播组织的信息网络传播权相冲突。另外，虽然存在着广播组织播放的是已经进入公共领域的视听内容孤本的可能，但这属于及其特殊的极端情况，立法的考量不能用极端情形来替代大概率逻辑，否则就会因噎废食。即使出现极端情况，也可以通过设计权利限制制度来约束广播组织在这种情形下的权利，从而化解这一矛盾，维护公共利益。
综上，前述反对赋予广播组织信息网络传播权的理由中，有的可能对广播电视行业的运行情况并不完全了解，有的忽视了节目传播过程中各种媒介形态的转换和承继关系，有的放大了著作权和邻接权之间本可以避免的冲突，是非曲直，值得思考和辨析。
二、广播组织权的权利性质应当从“禁止权”改为“许可权”
《二次审议稿》第47条第一款的表述方式为：“广播电台、电视台有权禁止未经许可的下列行为……”，没有像规定其他邻接权一样，采用“有权许可他人……权利”的表述。根据基本法理，这意味着广播组织只能被动禁止他人利用其播放的广播、电视，但不能主动许可他人利用；反之，如采用“许可权”的方式表述，则意味着既可以被动禁止，也可以主动许可。
笔者认为《二次审议稿》第47条采取的以上模式并不合理，建议将“禁止权”改为“许可权”。
第一，改为“许可权”没有超出国际条约要求的保护水平。涉及广播组织权的国际公约确实将广播组织权规定为禁止权，但这是国际公约的特性所决定的，国内法与此不同。由于缔约方的情况差异很大，国际公约只能针对某一问题规定缔约方均能达到的最低限度，这样缔约方的国内法只要高于这一限度，就算符合要求。广播组织权的国际公约将广播组织权规定为禁止权，意味着缔约方最低要在刑法或行政法等禁止性法规中对相关权利加以保护，但不是强制要求统一这么做。如果在此基础之上，缔约方提高保护水平，在著作权法中将相关权利规定为许可权给予更大力度的保护，国际公约并不阻止。
第二，将“禁止权”改为“许可权”符合实践需要。广播组织权是一项财产性质的民事权利，广播组织当然可以许可他人行使自己的财产权。但“禁止权”的立法模式意味着未赋予广播组织将其播放的广播、电视许可他人作转播等使用的权利，这显然与实践中的产业现状不符，也剥夺了广播组织天然享有的权益。事实上，现行著作权法虽规定广播组织权为禁止权，但在司法实践中已被认定为含有许可权的权能，既然如此，应当在此次修法中将名不副实的“禁止权”直接改成“许可权”。
第三，将“禁止权”改为“许可权”符合邻接权统一保护的要求。在《二次审议稿》中，版式设计权、表演者权和录音录像者权等其他邻接权都规定为许可权，在权利性质相同、保护法益相似的情况下，没有理由仅规定广播组织权为禁止权。
综上所述，建议《二次审议稿》第47条修改如下：
广播电台、电视台对其播放的广播、电视享有下列权利：
（一）许可他人以有线或者无线方式转播；
（二）许可他人录制以及复制；
（三）许可他人通过信息网络向公众传播。
前款规定的权利的保护期为五十年，截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。
注释：
[1]参见王迁：《对<著作权法修正案（草案）（二次审议稿）>的四点意见 》，载《知识产权》2020年第9期，第32-47页。
[2]张伟君：《著作权法第三次修改有关邻接权的几点建议》，载“同济知识产权与竞争法中心”微信公众号。
[3]张伟君：《著作权法第三次修改有关邻接权的几点建议》，载“同济知识产权与竞争法中心”微信公众号。
[4]参见王迁：《对<著作权法修正案（草案）（二次审议稿）>的四点意见 》，载《知识产权》2020年第9期，第32-47页。
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