陶钧：侵害知识产权惩罚性赔偿法律适用若干问题的探析
——基于制度引入的价值考量
（原文刊载于《中国市场监管研究》2021年第4期，为飨读者，部分内容进行了改动）
前 言
《民法典》第1185条就侵害知识产权可以适用惩罚性赔偿作出了明确规定，统一了知识产权各部门法中就该项制度适用要件表述上的“形式差异”。2021年3月3日，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《适用惩罚性赔偿的解释》）正式施行，为进一步细化该项制度的具体实施作出了清晰地指引。
然而，关于侵害知识产权惩罚性赔偿制度法律适用中折射出的相关问题并未就此画上句号，诸如惩罚性赔偿与一般损害赔偿的适用关系、惩罚性赔偿合理倍数是否包括本数及起算倍数数值如何确定、法定赔偿可否纳入惩罚性赔偿计算基数、惩罚性赔偿不同计算基数间的适用顺序、惩罚性赔偿与法定赔偿等可否并列适用、排除惩罚性赔偿的抗辩事由等，仍存在理论与实践的探讨空间。
本文从知识产权惩罚性赔偿制度引入的价值源点出发，通过梳理该制度在我国的演进脉络，分析司法适用中的共识与分歧，利用比较法研究、实证分析、统计论证等方法，探究相关问题的解决路径，以求为该项制度的完善提供有益借鉴。
关键词
惩罚性赔偿
救济功能
预防功能
主观意图
法定赔偿
一、知识产权惩罚性赔偿制度引入的价值合理化分析
“惩罚性赔偿”顾名思义，系对违法行为在民事责任所规定的一般性赔偿制度，即“填平原则”之外给予的惩处性质的额外赔偿。按照《布莱克法律辞典》关于惩罚性赔偿的界定，“若侵权人通过恶意、故意、欺诈等方式实施相关行为，导致原告受到损失，法官或陪审团可以判定侵权人承担实际损失之外的赔偿，从而惩处侵权人或警示其他人，进而实现对侵权行为的惩罚与警告。”[1]因此，惩罚性赔偿超出了弥补受害人财产损失的责任理念，究其所以系因违法行为超过一般性违法行为之“恶与果”，不予付出额外违法成本，不足以对内之惩戒、对外之威慑。
“法律制度是一种文化现象，是一种涉及价值的事物，只有在涉及价值的立场框架中才可能得以理解。”[2]既然惩罚性赔偿制度为民事责任法律制度中的一种责任形式，而我国侵害知识产权责任体系中已经接受了惩罚性赔偿法律制度，因此对于该制度自身的价值源点的准确认知，将会对制度从引入到应用的实践转化中所出现相关问题的合理解决大有裨益，亦可以在科学的轨道中延伸与发展，故知识产权中引入惩罚性赔偿制度的价值认知也就尤为重要。下文将从知识产权的权利属性、赔偿制度的功能和创新发展的目标三个层面的价值选择对此展开论述。
（一） 知识产权自身权利属性之价值选择
《民法典》第123条明确了知识产权作为民事权利的基本属性，但是其相较于有体物而言，因自身的无形性导致在适用损害赔偿制度时计算赔偿数额难度的增加。同时，知识产权保护制度的创设，更多的是为了防止“公地悲剧”的出现，进而影响社会生产力的发展与创新，给予人们智力创造成果相应的保护，从而实现劳动付出的经济效益产出。
随着工业革命的产生，社会生产力的不断提高，生产工具的演进，生产要素的改变，人类历经了从农业经济、到工业经济、直至今天的数字经济的发展，不断丰富着对于智力成果的应用场景与应用方式，而知识产权的正外部性效应也得到“几何式”的放大，而与之形成鲜明对比的则是知识产权沉没成本的属性，即知识产权一般需要相应研发成本，可是一旦产生其应用成本则相较极低，甚至出现边际成本为零的现象。同时，知识产权的外在经济效应具有多归属性，即可供多主体同时使用；多用途性，即可以在不同经济领域呈现不同的产出效应；多协同性，即不同产业之间的协作会放大权利自身的经济收益，产生意料不到的商业产出。因此，当经济发展从劳动密集型向智力创新、科技研发进行转向时，若不能完善知识产权保护制度体系的构建，必将影响知识产权制度的发展，进而不能满足社会经济发展的需求。在传统民事责任承担方式之外，就侵害知识产权中引入惩罚性赔偿制度，是与知识产权权利自身属性相匹配的。
“经济法强调制裁损害公共利益的行为，惩罚性赔偿制度旨在降低市场负外部性影响，维护社会公共利益，与经济法价值相符。”[3]实则，惩罚性赔偿不仅满足了知识产权权利属性的自身要求，也能为社会经济发展的转型提供必要的制度保障。
（二） 赔偿制度功能之价值选择
“根据我国《侵权责任法》第1条的表述，我国侵权法承载着救济功能、维护行为自由功能、预防功能与制裁功能等。”[4]而民事责任中的赔偿制度除了救济功能之外，其预防等其他功能亦不容忽视。
“救济功能，也称为补偿功能、填补损害的功能，是指在受害人遭受侵权获得损害以后，需要通过侵权责任承担的方式促进受害人尽可能恢复到和侵害没有发生时一样的状态。”[5]一般而言，侵害知识产权会因行为的违法性使得权利人的商业利益受到不同程度的的损害，其中通常会涉及侵权损失、侵权获利、许可费等现实应用的转化，因此回归至合法许可的状态下进行“填平”是损害赔偿的通常之义。然而，正因为知识产权自身权利属性的特性，“既要强调损害赔偿的补偿性、填平的原则，又要对违法行为形成‘威慑’，预防侵权行为的发生”[6]，对特定情形下的违法行为不加以惩戒，可能既不足以改良违法者，又不能告诫其他欲行违法行为者，由此预防功能也是赔偿制度本身的重要组成部分。
“预防功能，是指侵权责任法通过规定侵权人应负的民事责任，来有效地教育不法行为人，引导人们正确行为，预防和遏制各种损害的发生，保持社会秩序的稳定和社会生活的和谐。”[7]预防对象的范围即包括实施涉案侵权的主体，也包括对社会其他主体的警示。自此，若违法行为达到了特定要件，其危害性足以影响社会其他主体，或者传递效仿侵权行为的信号时，此时惩罚性赔偿制度的适用，在价值引导上会产生适应性的威慑效应，也是该制度引入的必然选择。
（三） 创新发展目标之价值选择
我国作为世界GDP产值第二大经济体量的国家，市场经济发展下的各类“创新”迫在眉睫，而生产力、科技的创新有赖于完备的权利保障制度。“创新激励不应限于创新后所获得利润，还应当关注创新前后的利润差额。”[8]因此，在鼓励创新的整体态势下，不仅要给予足够的激励措施，更要在权利救济上给予充分的保护。
“同时，知识产权损害赔偿的终极归宿可以体现为‘市场与产业价值的回归’，即用市场的方法、市场的眼光、市场的评价对知识产权的价值进行判断，通过法律的方法、运用市场的手段，使损害赔偿的计算符合市场的预期，避免保护力度与知识产权市场价值的脱离。”[9]这也需要对于主观侵权意图明显、客观上造成极大危害后果的行为，进行额外的惩戒，从而营造社会发展环境下敢于创新、乐于创新、勇于创新的权利保护体系，让违法者付出“惨重”的经济代价。
总之，特定权利救济制度的引入，必然有其存在的时代与经济背景，也要符合市场发展的规律，而价值源点的分析势必会对未来找寻实践问题的答案指明方向。
二、我国侵害知识产权惩罚性赔偿制度的演进脉络
我国侵害知识产权惩罚性赔偿制度源于对域外的学习与借鉴，同时1993年《消费者权益保护法》第49条也对侵害消费者权益中适用惩罚性赔偿进行了尝试性规定。在理论与实践的不断积累与摸索中，基于上文所介绍的“三个层面价值的选择”，2013年修正的《商标法》第63条第1款首次以法律规定的形式，就侵害知识产权中惩罚性赔偿的适用进行了明确规定。自此之后，《民法典》第1185条将侵害知识产权惩罚性赔偿的适用要件予以了明确，而《种子法》《电子商务法》《反不正当竞争法》《专利法》《著作权法》等部门法均陆续引入该项制度。
在就侵害知识产权惩罚性赔偿法律规范进一步完善的同时，政策层面也愈发关注该项制度的引入与发展，“2018年11月5日，习近平总书记在首届中国国际进出口博览会开幕式上明确提出，要‘引入惩罚性赔偿制度，显著提高违法成本’。2020年11月30日，习近平总书记在中央政治局第25次集体学习时强调要深化知识产权审判领域改革创新，抓紧落实知识产权侵权惩罚性赔偿制度。”[10]
因此，我国侵害知识产权惩罚性赔偿法律制度的引入，是党中央决策部署与现实社会市场经济发展所需的必然产物，是从《商标法》延及覆盖至知识产权领域的一项基本制度。由此，在诸多基本问题的认知上，即使在知识产权各部门法形式表达上存在异同，但究其机理却具有内在的一致性。为了使该项制度在实践中能够充分发挥其引入的价值与目标，找寻在适用中的共识与分歧，意义就更为重要，这也是本文重点所要探讨的内容。
三、侵害知识产权惩罚性赔偿制度司法适用中的共识
《民法典》正式的实施与《适用惩罚性赔偿的解释》的发布，统一了在适用该制度中存在的诸多认知分歧，主要可以体现为以下四个方面。
（一） 惩罚性赔偿制度的适用要件
2013年修正的《商标法》第63条第1款将适用惩罚性赔偿的要件界定为“恶意+情节严重”，此后基于“锚定理论”的预设心理认知，无论是《电子商务法》第42条、2019年修正的《反不正当竞争法》第17条均将该项制度适用的主观要件界定为“恶意”，而“恶意”本身界定因其过宽，可能会导致在适用该项制度时的“误伤”。因此就其主观意图的具体情形应当如何合理界定，存在过不同认知。
在侵害“约翰.迪尔”“JOHN DEERE”商标权及不正当竞争案中[11]，二审法院就明确指出，“适用‘惩罚性’赔偿应当以被控侵权人‘恶意侵犯商标专用权且情节严重’为要件，其中‘恶意’应当仅限于‘明知’即故意而为，虽然注册商标经申请核准注册后具有公示性，诚实信用的市场主体应当主动避让，但是一般而言被控侵权人从事侵犯商标专用权的行为主观上存在过错，并不当然能够认定为‘故意’。”
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案号：(2017)京民终413号
同时，纵观域外该项制度适用要件的发展，持上述观点者也体现于实践之中，例如美国联邦最高法院在西摩诉麦考密克（Seymour v. McCormick）一案中[12]，就将侵权人实施侵权行为主观的“故意”确定为专利侵权惩罚性赔偿适用的前提。
为了能够更加严谨、准确的统一侵害知识产权惩罚性赔偿的适用要件，《民法典》第1185条明确规定为“故意+情节严重”，此后修正的《专利法》《著作权法》也都沿用了《民法典》的规范表述，从而实现了该制度在适用要件上的共识。
（二） 现行法律制度下计算基数的确定
2013年修正的《商标法》第63条第1款关于惩罚性赔偿的计算基数，将权利人为制止侵权行为所支付的合理开支作为“赔偿数额”的范围，同时该款赔偿数额的计算可以通过实际损失、侵权获利或者许可费合理倍数进行确定，在此基础上符合法定要件则可以适用惩罚性赔偿。自此存在三方面的问题：首先，合理开支是否可以纳入惩罚性赔偿的计算基数，至少从文义解释上并未排除；第二，若符合法定要件，但无法具体计算基数时是否应当排除惩罚性赔偿的适用；第三，许可费的倍数应当如何认定，亦将直接影响惩罚性赔偿计算的准确与否。就此三方面的问题，可以通过三个案例予以明确。
案例1 在侵害“约翰.迪尔”“JOHN DEERE”商标权及不正当竞争案中[13]，二审法院同时指出，“2013年商标法第六十三条所确定的‘惩罚性赔偿’仅限于按照权利人的损失、侵权人的获利、或参照商标许可使用费的倍数确定赔偿数额时方可据此按照一倍以上三倍以下，即计算惩罚性赔偿的基数范围时不包括按照2013年商标法第六十三条第三款所规定的酌定赔偿情形，以及不能将权利人为制止侵权行为所支付的合理开支纳入到计算的基数范围。”
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案号：(2017)京民终413号
案例2 在涉及“TELEMATRIX”商标恶意提起知识产权诉讼损害责任案中[14]，法院就指出，“尽管可以确定美爵信达公司因比特科技公司的恶意诉讼无法使用TELEMATRIX商标给其带来了经营上损失，且能够从因恶意诉讼给美爵信达公司带来损失的期间及上述比特科技公司获利的角度考虑本案赔偿数额，但比特科技公司在上述期间的获利数额并不能准确计算，美爵信达公司也不能准确计算其经济损失数额，故本案无法适用惩罚性赔偿”。
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案号：（2015）朝民（知）初字第22620号
案例3 在侵害“欧普”商标权案中[15]，再审法院在就许可费进行确定时，认为“涉案被诉侵权行为的性质为生产、销售和许诺销售被诉侵权产品，销售方式包括线上和线下，范围为全国甚至全球，可见华升公司使用涉案商标的程度和范围要比欧普公司授权销售商的大得多。因此，本案商标许可使用费至少应按‘欧普公司授权给销售商的涉案商标许可使用费36.5万元/年’的2倍计算，即73万元/年。”
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案号：（2019）粤民再147号
通过上面三则案例，就所涉及的三方面问题作出了相关阐释：第一，合理支出属于当事人为案件诉讼作出的必要成本支出，与惩罚性赔偿制度引入价值并无必然联系，故不宜作为计算基数的范畴；第二，在法律文义上对惩罚性赔偿基数作出封闭性规定，再无充分且必要之理由的情况下，仍然应当以损失、获利或者许可费等能够明确计算为适用惩罚性赔偿的前提要件，避免适用的随意性与泛化；第三许可费的计算需要针对权利内容、方式、期限以及行业通常惯例标准等，但应重点考量在先许可合同的履行情况以及合同相对方的利害关系，作出符合客观市场实际的商业认知。
（三） 主观意图推定的判断要素
惩罚性赔偿制度的适用既然以主观要件“故意”为前提，而行为主体的内心活动除其自认之外，往往难以“洞若观火”，需要通过客观行为予以推断。因此，为避免因无法直接洞察主观要件而导致惩罚性赔偿被“束之高阁”，应当接受通过客观行为或者情形进行推定的论证方式，而且已经有诸多案例付诸实践。
案例1 在侵害“SCALEWATCHER”商标权案中[16]，法院认为，“北新钢联公司利用购买2台正品取得B&D公司授权书参与招标之机，向招标单位提供27台被诉侵权产品，谋取不当经济利益的主观侵权恶意明显，且被诉侵权产品数量较大，对涉案商标的影响巨大，情节严重，应当适用惩罚性赔偿予以惩戒”。
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案号：（2018）京73民终2132号
案例2 在侵害“鄂尔多斯”商标权案中[17]，法院认为，“考虑到米琪公司作为‘毛线、围巾线、羊绒线’等与服装存在紧密关联商品的经营者，理应知晓涉案商标的知名度，其在自营网店突出使用与涉案商标几乎完全相同的标识且侵权时间较长，主观恶意明显，侵权情节严重，宜按照米琪公司因侵权获利的两倍确定赔偿数额。”
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案号：（2015）京知民初字第1677号
案例3 在侵害“FILA”等商标权案中[18]，法院认为，“被告中远鞋业公司、中远商务公司作为同类商品的经营者，理应知晓原告注册商标的知名度，其生产并且在京东商城、天猫商城、淘宝商城以及自营官方网站所销售的商品上突出使用与涉案商标近似的标志，且销售金额巨大；同时，国家工商行政管理总局商标局早在2010年7月19日就以第7682295号“”商标与第G691003A号“”商标近似为由，驳回了第7682295号“”商标在“服装、帽、鞋”上的注册申请，被告此时显然已经充分知晓原告在先注册的“FILA”系列商标。中远鞋业公司、中远商务公司和刘俊知道其使用涉案被诉标志可能会给消费者造成严重误导，导致商品来源混淆误认的情况下，仍然继续生产和销售侵权商品，其主观恶意明显，侵权情节严重，应按照中远鞋业公司因侵权获利的三倍确定赔偿数额。”
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案号：（2017）京73民终1991号
上述案例1系通过被控侵权主体真假混售，案例2则通过同业经营者并结合涉案商标知名程度，案例3是在结合被控侵权主体申请注册商标行为及延续侵权行为的事实基础上，进而就被控侵权主体的主观意图进行的认定，均是依据涉案事实所呈现的客观事实对主观侵权状态进行的推定，因此主观状态可基于涉案事实综合进行推定。既然是推定而出的结论，若被控侵权主体能够举证证明推翻相关推定事实，应当准予其提供反证加以证明。
（四） 举证责任优化的法律适用
既然知识产权的无形性增加了损害赔偿数额精准确定的难度，同时惩罚性赔偿计算基数的封闭性又限定了对象范围，为了能给予权利人充分的保护体系，在实体法弹性空间有限的态势下，从程序法即举证责任的分配与后果的承担方面进行优化则势在必行。为此，无论是《商标法》，或是《专利法》《著作权法》均明确在权利人已经尽力举证，而被控侵权人消极怠于出示其已掌握之证据的基础上，可以初步支持权利人关于损害赔偿数额的相关主张，该做法也在诸多案例中得到了映证，在此就不再赘述。
四、侵害知识产权惩罚性赔偿制度司法适用中的分歧与解决路径
侵害知识产权惩罚性赔偿制度经过实践的探索、规则的发布，在一定程度上解决了现实存在的普遍问题，但是仍对于部分问题存在规定上的空白，这也是在解读四方面的共识后，揭示分歧并尝试解决路径的必要所在。
“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为有其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”[19]因此，就下文所揭示的至少六方面理论与实践中存在的分歧问题时，需要以侵害知识产权惩罚性赔偿制度的引入价值为中心主旨，尽量还原事物本来产生的原貌，进而展开有效地讨论。
（一） 惩罚性赔偿与一般损害赔偿的适用关系
本文所言及的“一般损害赔偿”即知识产权作为民事权利的范畴，在民事责任所规定的损害赔偿制度下以“填平”为目的的金钱给付的赔偿。《民法典》第1165条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。通过该条款的规定，“一般损害赔偿”在具体适用时仍以“主观过错”为前提要件。“主观上的过错是损害赔偿责任构成的必备要件之一，缺少这一要件，即使侵权人的行为造成了损害事实，并且侵权人的行为与损害结果之间有因果关系，也不承担赔偿责任。”[20]这也是侵害知识产权民事责任中“物权”与“债权”责任方式所呈现的差异，而“侵权之债”的一般损害赔偿制度是不能脱离“过错”要件而“独善其身”的。
无论是《商标法》《专利法》《著作权法》均是对惩罚性赔偿的适用表述为，在符合“故意+情节严重”时，可以在按照损失、获利或者许可费的方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。如此表述，问题也就随之而来，即惩罚性赔偿与一般损害赔偿的请求权基础是否完全相同，二者是相互独立的诉讼请求，还是包含或递进适用的关系。虽然目前在诸多裁判文书的判决主文中均将二者归属于同一判项，即并未区分惩罚性赔偿与一般损害赔偿的具体认定数额，但并不意味着二者具有同一性或者包含关系。本文认为应当厘清二者的适用关系，实则为分别独立且具有不同的请求权基础，具体理由如下：
第一，二者适用的请求权虽具有递进关系，但却相互独立，显然惩罚性赔偿系以一般损害赔偿的发生为基础，但是适用要件却更加严格于一般损害赔偿；第二，二者设置的价值理念不同，前者在上文所论述的三个价值基础上所产生，而后者更多归于一般民事权利责任范畴的类型化之一；第三，二者条款设置相互独立，《民法典》第179条第2款将惩罚性赔偿独立进行了列明，同时《商标法》等知识产权部门法亦是通过设置具体适用要件，与一般损害赔偿分别进行了规定；第四，二者的诉讼请求可以相互分离，根据《适用惩罚性赔偿的解释》第2条第2款的规定，惩罚性赔偿系可以单独另行起诉，从程序架构上确认了其独立的请求权；第五，《商标法》等均将惩罚性赔偿制度作为引入的制度进行立法阐释[21]，并非系在原有赔偿制度上的补充或扩充。
因此，基于上述理由，本文认为惩罚性赔偿制度与一般损害赔偿制度是相互独立的，具有各自不同的请求权基础，若以规范、科学之表述，无论从原告的诉讼请求，亦是法院的裁判主文表述上，可以分而示之，方可有效厘清二者的适用关系。
（二） 惩罚性赔偿合理倍数的起算数值
目前，《商标法》等部门法均在确定惩罚性赔偿数额时表述为损失、获利或者许可费合理数值的基础上的“一倍以上五倍以下”，而《民法典》第1259条明确规定“以上”“以下”均包括本数。问题也就随之出现，若惩罚性赔偿与一般损害赔偿具有请求与适用的同一性，在适用惩罚性赔偿确定赔偿数额时，就会出现“一倍以上”即包括“一倍”本数，进而与“一般损害赔偿”数额相同的情形，导致惩罚性赔偿实则并非体现“惩罚”之意，仍为“填平”之赔偿的“窘境”状况。
“一般而言，惩罚性损害赔偿制度是指加害人所要承担的损害赔偿数额超过受害者实际损害数额，在补偿受害人损害的基础上，彰显对加害人进行惩罚的制度。”[22] “惩罚性赔偿是对补偿性损害赔偿加以补充的一种重要的损害赔偿方式。惩罚性赔偿通常是指，针对被告蓄意的、严重的或野蛮的侵权行为，法官或者陪审团进行的否定性评价。”[23]故此，国内外的理论与实务界均认为惩罚性赔偿应当超过“一般损害赔偿”的数额，而非本数。
因此，基于上文对“惩罚性赔偿”与“一般损害赔偿”适用关系的独立性认知，惩罚性赔偿倍数的起算数值应当是大于等于一般损害赔偿所确定的数值，即权利人在主张被告赔偿时，以填平为基础的一般损害赔偿之外，另行主张惩罚性赔偿，若二项请求均得以支持时，其实际获得赔偿数额应当是“2倍以上”的一般损害赔偿所确定数值。
（三） 法定赔偿可否纳入惩罚性赔偿的计算基数
有学者认为因知识产权无形性导致在具体侵权行为的损害赔偿计算时，权利人的损失、被告的获利或是许可费均难以确定，在此基础上反而会使惩罚性赔偿的适用成为“空中楼阁”，无从适用，故建议将法定赔偿纳入至该制度适用的基数范畴。
对此本文认为，法定赔偿在具体适用时已经将被告的主观意图纳入至考量因素，而前述的计算方式更多为客观数值，若将具有主观意图的法定赔偿数值再次纳入到，将主观“故意”作为适用要件的惩罚性赔偿之中，则存在重复适用、过度惩处之嫌。“在考虑到知识产权损害数额难以确定以及加强知识产权保护的需要等因素，立法上首先从损害赔偿计算标准上引入法定赔偿标准的内容，即已蕴含着适用惩罚性赔偿的元素。” [24]
在法律制度通过上文所阐释的程序优化规定以及提高法定赔偿额上限等弥补诸多计算赔偿数额存在加大难度的情况下，并无理论必要与现实所需将法定赔偿纳入惩罚性赔偿计算的基础范畴。
（四）惩罚性赔偿不同计算基数的适用顺位
虽然《商标法》《反不正当竞争法》等在适用惩罚性赔偿时，就具体计算的基数以侵权损失、违法获利直至许可费进行了递进式的适用规定，但是从知识产权权利属性、强化保护惩治恶性侵权的价值考量，并不必然拘泥于固有顺位。在原告能够说明其“跳跃”选择轮候计算方式作为基数具有合理事由的情况下，实际适用时则可以予以接受此种“跳跃”的选择方式，但是若被告能够举证证明前序基数能够计算且明确具体数额时，仍应按照法律已经规定的顺位基数为依据进行确定。
同时，需要特别注意的是，损害赔偿计算方式中“获利”一般以“营业利润”为依据，对此《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款中规定，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。然而，考虑到惩罚性赔偿的适用要件具有“主客观”二个方面，违法行为的严重性不言自明，因此在以“侵权获利”为基数确定惩罚性赔偿时，可以径直适用“销售利润”，而不再适用“营业利润”。
（五） 惩罚性赔偿与法定赔偿等可否并列适用
诚如上文所述，既然法定赔偿已有“惩戒”之意，同时惩罚性赔偿的计算基数中并不包括法定赔偿计算所得数额，那么在“形式逻辑上”二者似乎并不存在并用的可能。然而，在司法实践中，若被控侵权主体实施了侵害他人知识产权的行为，但是针对不同时段、不同方式、不同交易对象等，相互独立的“侵权行为”所造成的损害后果并不必然要归于“统一”。在此基础上，若涉案被控侵权行为的损害赔偿情形构成“惩罚性赔偿”的适用前提，显然可以针对相互“独立”的侵权行为分别适用不同的方法计算赔偿数额。在能够确定侵权损失、获利所得等情况下，可以在同一案件中并存多种损害赔偿的计算方式，从而惩罚性赔偿与法定赔偿是存在并列适用的基础与可能的。然而，对此需要强调的是，并存多种损害赔偿计算方式应以原告主张为前提。
在国威公司、蒋国屏诉林芝公司、苏宁公司侵害实用新型专利权纠纷中[25]，最高法院在对赔偿损失数额进行认定时，就林芝公司向广东美的制冷设备有限公司、海信（浙江）空调有限公司采购部及TCL空调事业部采购部进行供货的损害赔偿计算适用法定赔偿，而就林芝公司向海信（山东）空调有限公司销售被诉侵权产品的损害赔偿适用侵权人获利进行计算。
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案号：（2018）最高法民再111号
（六） 惩罚性赔偿排除的抗辩事由
纵观知识产权各部门法，仅就免于一般损害赔偿的抗辩事由进行了规定，而针对惩罚性赔偿不予适用的抗辩事由并未予以规定。
对此本文认为，抗辩事由的确定存在法律规范的正引与适用情形的反引，具体而言法律规范的正引即法律上明确规定了具体排除的适用情形，既然惩罚性赔偿系以一般损害赔偿的适用为基础，所谓“皮之不存毛将焉附”，法律上就免于一般损害赔偿的抗辩事由显然也可以适用于惩罚性赔偿。另一方面，所谓适用情形的反引，就是针对惩罚性赔偿“故意+情节严重”适用要件无法构成的抗辩理由，除主观上存在疏于注意等过失情形的理由外，若被控侵权产品并未在市场上实际流通，因其损害的实际后果仍为可控范畴，就情节严重的客观要件亦不足以构成，也可成为具体的抗辩事由。
诚然，抗辩事由的梳理可以在实践中不断积累与总结，因本文篇幅原因，对此就不再展开介绍。
五、结语
侵害知识产权惩罚性赔偿的适用之路仍然任重而道远，如何充分发挥该项制度引入的价值意义，在实践中绽放预期效应需要理论与实践的不断求索。本文系在法律文本的基础上，结合司法实践中的相关问题进行探索，诸多问题基于篇幅原因并未全面展开，以求日后再予深入求证。
（本文观点仅代表作者目前个人观点，不代表所在单位的观点）
注释（上下滑动查看）：
[1] Bryan A.Garner，ed：Black’s Law Dictionary（Seventh Edition），West Group，1999，p.396.
[2] （德）古斯塔夫·拉德布鲁赫著，王朴译：《法哲学》，法律出版社2013年版，第4—5页。
[3] 张鹏：《专利侵权损害赔偿制度研究——基本原理与法律适用》，知识产权出版社2017年版，第282页。
[4] 王利明：《侵权责任法（上卷）》，中国人民大学出版社2010年版，第104页—116页。转引自张鹏：《专利侵权损害赔偿制度研究——基本原理与法律适用》，知识产权出版社2017年版，第285页。在此需要说明，虽然《民法典》第七篇“侵权责任”并未沿用原《侵权责任法》第1条的表述，但是侵权责任具有救济、预防等功能仍为学界与实践界的统一共识。
[5] 张新宝：“侵权责任立法：功能定位、利益平衡与制度构建”，载《中国人民大学学报》2009年第3期，第9页。
[6] 陶钧：《侵害知识产权赔偿制度的理性反思与路径探索》，载于《中国专利与商标》2020年第1期，第30页。
[7] 王利明：《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第110页。
[8] See K.J.Arrow，Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention，in The Rate and Direction of Inventive Activity：Economic and Social Factors，1962，pp.609—625.
[9]陶钧：《侵害知识产权赔偿制度的理性反思与路径探索》，载于《中国专利与商标》2020年第1期，第30页。
[10] 2021年4月5日访问http://scjg.hebei.gov.cn/info/62145，《最高法相关部门负责人就<最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释>答记者问》。
[11] 参见北京市高级人民法院（2017）京民终413号民事判决书。
[12] Seymour v.McCormick—57 U.S.480（1853）.
[13] 参见北京市高级人民法院（2017）京民终413号民事判决书。
[14] 参见北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第22620号民事判决书。
[15] 参见广东省高级人民法院（2019）粤民再147号民事再审判决书。
[16] 参见北京知识产权法院（2018）京73民终2132号民事判决书。
[17] 参见北京知识产权法院（2015）京知民初字第1677号民事判决书。
[18] 参见北京知识产权法院（2017）京73民终1991号民事判决书。
[19] [美] 本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第54页。
[20] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年7月版，第24页。
[21] 具体内容可参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，郎胜主编，《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第122页。
[22]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年7月版，第902页。
[23] 《牛津法律大辞典》，法律出版社2003年版，第406页。
[24]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年7月版，第194页。
[25] 参见最高法院（2018）最高法民再111号民事判决书。
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